民事訴訟法學ppt20121206

民事訴訟法學

主講..教師

張彩云

中華人民共和國民事訴訟法

１９９１年４月９日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過根據２００７年１０月２８日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第一次修正根據２０１２年８月３１日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正）共四編27章284條民事訴訟法學共七編28章第一編總論第二編總則第三編民事訴訟證明第四編通常審判程序第五編特別審判程序第六編強制執(zhí)行程序第七編涉外民事訴訟程序和民事司法協(xié)助第一編總論

第一章多元化民事糾紛解決機制教學目的與要求:

了解：民事糾紛、多元化民事糾紛解決機制概念及ADR的含義。理解：民事糾紛的屬性、調解、和解、仲裁及民事訴訟的含義、特征及適用范圍及各解決方式的聯系與區(qū)別。

熟悉并能夠運用：民事糾紛的解決方式，民事糾紛多元化解決機制的相關原理。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制一、民事糾紛的概念及可訴性(一)民事糾紛的概念民事糾紛(民事沖突\民事爭議),:平等主體之間發(fā)生的，以民事權利義務為內容的法律糾紛。特點：1、主體法律地位平等

2、內容：對民事權利義務的爭議

3、可處分性(二)民事糾紛的可訴性第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制二、民事糾紛解決機制民事糾紛解決機制：指緩解、消除民事糾紛的方式或制度。我國現行的民事糾紛解決機制概括起來主要有自力救濟：自決與和解；社會救濟：調解與仲裁；公力救濟：行政裁決和訴訟。

前兩種可概括為非訴訟糾紛解決機制,國外則稱其為替代性糾紛解決機制（ADR），英文是AlternativeDisputeResolution，即通過多種訴訟外的方式，替代訴訟方式解決糾紛，又稱為多元化糾紛解決機制，或稱為非訴訟糾紛解決機制、法院外糾紛解決機制

。第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制

1、自力救濟：第一、自決：自助、正當防衛(wèi)及緊急避險例：下列行為中屬于自助行為的是（

）

A反擊行兇者保護自己的人身權；

B暫時扣留乘車不買票的人；

C通過給付之訴使責任人返還原物；

D為救助被洪水所困財務而未經同意使用他人小船.E甲就餐后未結帳欲離開，服務員將其攔住.

BE第二、和解第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制2、社會救濟第一、調解：法院調解、勞動仲裁機關的調解、其他機關及第三方的調解有關法律和司法解釋：《中華人民共和國人民調解法》2010年8月28日公布，自2011年1月1日起施行《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》２００４年８月１８日公布，自２００４年１１月１日起施行；最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》2009-07-244日公布，2009-07-24生效《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》于2007年12月29日公布，自2008年5月1日起施行。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制2、仲裁：自愿仲裁和強制仲裁（勞動仲裁、人事仲裁）法律及司法解釋：《中華人民共和國仲裁法》于1994年8月31日公布，自1995年9月1日起施行。最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋于2005年12月26通過并生效。《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》于２００９年６月２７日公布，自２０１０年１月１日起施行。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機制（三）公力救濟（行政裁決民事訴訟）1、行政裁決：行政裁決是指行政機關或法定授權的組織，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。第一、行政裁決的主體是法律法規(guī)授權的行政機關。如《商標法》、《專利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《藥品管理法》等對侵權賠償爭議和權屬爭議作出規(guī)定，授權有關行政機關對這些爭議予以裁決。第二、當事人之間發(fā)生了與行政管理活動密切相關的民事糾紛，是行政裁決的前提。第三、行政裁決是依申請的行政行為，行政裁決具有準司法性。。第四、行政裁決是一種具體行政行為。行政相對人不服行政裁決而引起的糾紛屬于行政糾紛。對此，除屬于法定終局裁決的情形外，當事人可依法申請行政復議或提起行政訴訟。2、民事訴訟

第二節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念和范圍（一）概念民事訴訟＝訴訟活動＋訴訟關系人民法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這種活動所產生的各種訴訟關系的總和。廣義與狹義之分（二）范圍：民事案件和非民事案件（三）民事訴訟構造1、爭訟程序：法院是當事人之間民事糾紛的中立裁判者，當事人則是民事權益相沖突或對立的民事糾紛主體。法院和當事人在民事訴訟中呈現著等腰三角形之態(tài)：法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點，雙方當事人分居等腰三角形底邊和兩腰的兩個交點之上；法院和雙方當事人保持著相等的“司法”距離，雙方當事人則處于平等的對抗狀態(tài)。這是最基本、最典型的民事訴訟形態(tài)或構造。

法官（審）原告（訴）被告（辯）（三）民事訴訟構造2、非爭訟程序：法官當事人（申請人）3、執(zhí)行程序：

執(zhí)行法院執(zhí)行權利人執(zhí)行義務人

（四）民事訴訟的特征1、國家強制性（確定力、形成力、執(zhí)行力）2、嚴格規(guī)范性一方面表現為民事訴訟要按照法定的程序規(guī)定有序進行，即要遵守程序法之規(guī)定；另一方面表現為在訴訟中法官必須根據民事實體法律規(guī)范等對糾紛作出最終結論，即要遵守實體法之規(guī)定。起訴一審15天后生效15天內上訴二審強制執(zhí)行再審（五）民事訴訟與其他救濟方式的關系及區(qū)別

1．民事訴訟與其他救濟方式有著諸多共性：（1）本質相同。本質上也是對當事人民事權益的救濟；（2）功能相同。就目的和作用論都具有定紛止爭的功能；（3）就參與主體而言都必須有當事人參加，有時也有證人和其他利害關系人參與；（4）就救濟方式的原則而言均須堅持合理、公平2．民事訴訟與其他救濟方式的差異：（1）與和解的區(qū)別。其一是否第三者介入不同。其二，是否必須遵循固定的程序和格式不同；其三，當事人自行協(xié)商的結果只對雙方當事人有道德上的約束力，對社會及第三者并不能產生任何拘束力。（2）與民間調解的區(qū)別。其一，二者法律性質不同。其二，根據不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。（3）與仲裁的區(qū)別。首先，二者的法律性質不同。其次，二者提起的條件不同。最后，二者的程序設計、原則制度不同。（4）與行政裁決的區(qū)別：其一、二者法律性質不同。其二，根據不同。第三，主持人不同。其四，效力不同非訴訟糾紛解決機制（ADR）訴訟利成本低、迅速、便利程序簡單明了高度的意思自治正當合理的程序有助于案件事實的澄清和民事糾紛的公正解決.具有強制力，成為公民權利實現的有力屏障弊在追求低廉和迅速解決糾紛的同時，可能導致一些非正義的結果，例如，當事人的妥協(xié)使自己的權利不能全面實現；抹煞和淡化當事人的權利意識和實現權利的意愿；在運作中可能出現違反當事人意思自治原則；過分發(fā)展或強調ADR可能導致社會忽視審判的功能，對國家的司法權造成一定的侵蝕。訴訟是一種極具職業(yè)專門性的技術性活動，不易為一般群眾所理解和接受，當事人在心理上與訴訟保持一定的距離，妨礙了對訴訟的利用。程序復雜繁瑣、時間持久、成本高昂。3、民事訴訟與其他救濟方式的利弊比較1、強大與強二繼承了其父的遺產，但一直未予分割，現強大手頭拮據，向強二要求分割遺產，強二不同意，強大可以采取下列哪種方式解決？（）

A．仲裁B．提起訴訟

C．強行分割D．自我調解練習2、民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式，但兩者在制度上有所區(qū)別。下列哪些選項是正確的？（08司考）A.民事訴訟可以解決各類民事糾紛，仲裁不適用與身份關系有關的民事糾紛B.民事訴訟實行兩審終審，仲裁實行一裁終局C.民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署，仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署D.民事訴訟中財產保全由法院負責執(zhí)行，而仲裁機構不介入任何財產保全活動ABC3、王某是某電網公司員工，在從事高空作業(yè)時受傷，為賠償問題與電網公司發(fā)生爭議王某可以采用哪些方式處理爭議？A可以向本公司勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以申請勞動仲裁B可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟C可以不申請勞動仲裁而直接向法院起訴D如果進行訴訟并按簡易程序處理，法院開庭審理時，可以申請先行調解4、在下列案件中，當事人可以直接向人民法院起訴的民事案件有：（）

A．甲公司與乙公司之間達成有效仲裁協(xié)議的買賣合同糾紛

B．任藍與其工作單位之間發(fā)生的分房糾紛

C．鄉(xiāng)計劃生育辦公室與村民林一山之間的計劃生育糾紛

D．吳言與伍用之間的侵害人格權糾紛5、下列哪項法律關系是民事訴訟法律關系?

A.原告與其代理人之間的法律關系

B.證人與被告之間的法律關系

C.原告律師與被告律師之間的法律關系

D.人民法院與指定的鑒定人之間的法律關系正確答案：D6、有關民事訴訟和人民調解的關系，下列表述中錯誤的是

A.調解行為如有違法，人民法院有權予以糾正

B.當事人經調解達成協(xié)議后不能向法院提起訴訟

C.人民調解不是民事訴訟的必經程序

D.人民調解委員會制作的調解書不具有強制執(zhí)行力正確答案：B

7、調解、仲裁與訴訟都是解決民事糾紛的方式，以下對它們的異同點和相互之間的聯系說法正確的是

A主持人民調解的主體是人民調解委員會，主持仲裁的主體是獨立于行政機關的仲裁機構，而主持民事訴訟的主體是作為國家司法機關的人民法院

B人民調解糾紛的范圍只限于公民之間發(fā)生的民間糾紛，仲裁的范圍包括公民、法人和其他組織之間發(fā)生的財產權益糾紛，而民事訴訟的范圍最為廣泛，對實體法規(guī)定的有關民事權利義務發(fā)生的爭議都可以提交訴訟。

C人民調解所達成的調解協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力，仲裁裁決和民事判決都具有強制執(zhí)行的效力

D人民法院可以通過審判的方式對人民調解委員會主持下達成的有違背法律的調解協(xié)議進行糾正，人民法院也可以通過對仲裁協(xié)議是否有效的裁定和對仲裁裁決是否合法的審查來對仲裁進行司法監(jiān)督正確答案：A,B,C,D。

8、遠航貿易公司經張某介紹，與藍月機械公司簽訂一份機床購銷合同。合同簽定后，遠航貿易公司按時向藍月機械公司交付了符合合同約定的機床，但藍月機械公司拒絕付款。為此，雙方發(fā)生爭議，遠航貿易公司向法院起訴。在該案訴訟進行過程中，(

)屬于民事訴訟行為

A.人民法院通知知情人張某作證的行為

B.遠航貿易公司委托代理律師的行為

C.遠航貿易公司向法院遞交授權委托書的行為

D.審判長向審判委員會匯報案件的行為正確答案：A,C9、下列應當適用民事訴訟法審理的案件有哪些?

A.甲繼承父母遺產的案件

B.乙因勞動合同糾紛起訴的案件

C.選民資格案件

D.按公示催告程序解決的宣告有關證券無效的案件正確答案：A,B,C,D第二章民事訴訟基本范疇教學目的與要求：了解：訴訟目的與訴訟價值、民事訴權與訴訟標的、訴的概念與特征、訴訟關系與訴訟行為及安定性與既判力；理解：民事訴權與訴訟標的、訴訟關系與訴訟行為及既判力；訴的要素、訴的種類、訴的合并與分離。熟悉并能夠運用：民事訴訟基本范疇、原理與制度。劃分訴的種類的標準、反訴的特征、反訴的條件，并能夠結合實際確定反訴的構成。

第一節(jié)民事訴訟的目的與價值

思考題：

1、試論民事訴訟的目的？

2、試論民事訴訟的價值？

第一節(jié)民事訴訟的目的與價值

案例引導——

2010年2月4日某縣法院開庭審理何某訴孫某房屋租賃合同糾紛案。完成法庭審理前準備事項后，審判長宣布開庭審理。先是進行法庭調查，法庭調查結束后，審判長隨即宣布休庭，進行合意庭評議，之后合意庭當庭作出宣判。同年2月10日被告孫某收到法院的判決書。孫某收到判決書后不服，遂提起上訴。在上訴理由中，孫某對一審判決實體處理部分沒有提出異議，僅對一審法院審理程序提出異議，認為法庭在沒有經過法庭辯論就作出判決，剝奪了其在法庭上發(fā)言的權利。而一審法院稱，當初之所以沒有經過法庭

辯論階段，是因為合議庭認為經過法庭調查就對案件事實完全清楚了，適用法律是法官的事情，再進行法庭辯論實屬多余，為節(jié)約審理時間，于是就省去了法庭辯論階段。

思考：一審法院庭審過程中任意省去法庭辯論階段是否合法？被告孫某在對一審判決實體處理結果沒有異議的情況下，以審判程序違法為由提起上訴體現了民事訴訟程序的什么價值內容？（一）民事訴訟價值的概念

民事訴訟價值是指民事訴訟程序能夠滿足訴訟主體特定需要而對其所具有的效用以及民事訴訟程序本身所具有的正當性與合理性。

1.民事訴訟程序的有用性

2.民事訴訟程序的正當性與合理性

一、民事訴訟價值（二）關于訴訟程序價值論的學說

1.程序工具主義價值論核心觀點：認為訴訟程序是用來實現某種外在目標的工具和手段，而這種外在目標主要是指實體公正。（1）絕對工具主義程序價值論：認為訴訟程序只是用來實現某種特定外在目標的工具和手段。（2）相對工具主義程序價值論：認為訴訟程序除了具有實現某種外在目標的價值之外，訴訟程序本身也應符合相應的價值標準。

2.程序本位主義價值論

核心觀點：認為評價訴訟程序價值不應當以訴訟程序是否能夠實現某種特定的外在目標為標準，而應當以訴訟程序本身是否具備一些內在品質為唯一價值標準。

3.程序效益主義價值論

核心觀點：認為所有法律活動（包括立法、執(zhí)法和訴訟等）和全部法律制度都以有效利用資源、最大限度地增加社會財富為目的，因此，應當以效益作為評價訴訟程序價值的唯一標準。（三）民事訴訟價值的構成內在價值（目的性價值）

1、程序自由價值：是指訴訟主體合乎目的地支配訴訟程序，自由地選擇、判斷和接受訴訟程序。

（1）保障當事人的訴權和具體訴訟權利不受其他力量的不當干預；（2）保障法院的審判權不受外在壓力的不當干預；（3）保證訴訟主體進行理性選擇。

2.程序公正價值（程序正義價值）

（1）程序結構公正第一、法官中立原則

◆法官同爭議的事實和利益沒有關聯性；◆法官不得對任何一方當事人存有歧視或偏見。第二、當事人平等原則

（2）程序過程公正第一、程序公開原則

◆訴訟過程的公開◆訴訟結果的公開

第二、程序參與原則

◆形式參與◆實質參與

第三、程序維持原則

◆程序的有序性◆程序的不可逆性◆程序的時限性◆程序的終結性

3.程序效益價值提高程序效益價值的途徑：（1）降低訴訟費用和律師費用（2）縮短訴訟周期（3）簡化訴訟程序（4）在一個訴訟程序中盡可能多地解決民事糾紛外在價值（工具性價值）

1.實體公正（裁判結果公正）（1）真實地回復案件事實（2）正確地適用法律

2.秩序價值：維持私法秩序。（四）民事訴訟價值的沖突與協(xié)調

1、民事訴訟價值的沖突表現

（1.程序公正與實體公正的沖突

（2.程序效益與實體公正的沖突（3.程序自由與秩序價值的沖突

（4.程序公正與程序效益的沖突2、民事訴訟價值沖突的協(xié)調（1.樹立民事訴訟價值多元化的觀念，發(fā)揮多元民事訴訟價值的整體功能；（2.樹立程序與實體并重的理念，摒棄“重實體、輕程序”的陳舊觀念；（3.堅持“公正為基礎、效益為關鍵”的處理原則。二、民事訴訟目的（一）民事訴訟目的的概念——是指國家設立民事訴訟制度所期望達到的目標或結果。

1.民事訴訟目的是國家意志的體現，國家是民事訴訟目的的主體。

2.民事訴訟目的是國家對進行民事訴訟的結果所期望達到的一種理想模式。

3.民事訴訟目的的具體實現以國家強制力作為后盾。（二）國外關于民事訴訟目的不同學說

1.私法權利保護說核心觀點：認為國家設立民事訴訟制度的目的在于保護社會成員的私法權利。

2.私法秩序維護說核心觀點：認為國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制定的私法所確立的私法秩序以滿足社會整體的需要。

3.糾紛解決說核心觀點：認為民事訴訟也像仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利確認和私法秩序維持出發(fā)的，因此，民事訴訟的目的應當為糾紛的強制性解決。4.程序保障說核心觀點：認為民事訴訟的正當性來自其程序的正當，而不是結果的正當；民事訴訟程序并不是為達到正確裁判結果的手段和工具，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟目的在于為當事人提供嚴密的程序保障。

5.權利保障說

核心觀點：認為民事訴訟一個很重要的基礎是法院的審判權或司法權，而法院的審判權或司法權是國家憲法所賦予的，國家賦予法院的審判權或司法權的核心作用是保障國民享有的以憲法為依據的基本權利，而審判權或司法權的這一作用又必須通過民事訴訟制度來實現，因此，民事訴訟的目的就是保障國民以憲法為依據的基本權利。

6.多元說：7.擱置說：（三）我國學者關于民事訴訟目的的討論

1.糾紛解決說（劉榮軍）

2.程序保障說（章武生）

3.利益保障說（李祖軍）核心觀點：認為民事訴訟目的是利益的提出、尋求、確認和實現，即利益保障。（四）我國目前關于民事訴訟目的論的權威學說：多元說無論在哪里，綜合都是開啟新型思維的鑰匙，這種新的思維乃是我們正在進入的新時代的特色?！胺谴思幢恕弊屛挥凇耙啻艘啾恕?。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對情感，或理性反對激情，而是整體的人在思考和感受。

——（美）伯爾曼《法律與宗教》

1.我國民事訴訟目的多元說的內容

私法權利保護實體性目的私法秩序維持糾紛解決權利保障民事訴訟目的程序性目的：程序保障

（1）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性（2）民事訴訟程序是民事實體法和民事訴訟法共同作用的場所（3）民事訴訟主體的多元性決定了民事訴訟目的的多重性

2、多元說的根據第二節(jié)民事訴權與訴、訴訟標的案例引導:某縣勝利鄉(xiāng)村民甲、乙各牽一頭牛于一小橋上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛擠下橋摔死。乙向甲索要賠償費。甲提出：“在過橋時，我就向乙說，我的牛性子暴，讓我牽牛先過，但乙說不怕，繼續(xù)牽牛過橋。另外，兩牛打架，與我無關，因此，乙對牛被摔死后果自負。”乙與甲協(xié)商不成，欲提起訴訟討個“說法”。

問題：乙對甲是否享有訴權?

第二節(jié)民事訴權與訴、訴訟標的一、訴權（一）訴權的定義和實質在我國民事訴訟法學中，通說認為，所謂訴權，是指當事人請求人民法院對其民事財產權和人身權進行司法保護的權利。訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利，當事人有了訴權，才能向人民法院提出保護其民事權益的請求，才能有訴。訴權的主體為當事人；訴權主體行使訴權的目的就自己的民事權益請求司法保護；是當事人平等享有的憲法基本權;具有程序內涵和實體內涵.（二）訴權的基本特征1、它的行使須以民事訴訟法和民事實體法為依據2、它為糾紛當事人平等享有。3、它的行使貫穿于訴訟的全過程。4、它的內容包括進行訴訟的權利和滿足訴訟請求的權利。

（三）訴權的雙重涵義程序意義上的訴權:指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權利。程序意義上的訴權主要包括起訴權（含被告的反訴權）以及應訴權

實體意義上的訴權:指當事人通過訴訟滿足其訴訟請求的權利。實體意義上的訴權主要包括勝訴權和申請強制執(zhí)行權。二者的關系:程序意義上的訴權與實體意義上的訴權，是一個統(tǒng)一體的兩個方面，有著密切的聯系。它們之間的關系是形式與內容，手段與目的的關系。也即，程序意義上的訴權是實體意義上的訴權的形式和手段，實體意義上的訴權是程序意義上的訴權的現實內容和目的。

（四）訴權與訴訟權利的關系

聯系：1、訴權是訴訟權利的基礎，訴權決定訴訟權利；2、訴訟權利由訴權派生，以訴權為中心，是訴權是各個不同訴訟階段的不同表現形態(tài)。區(qū)別：1、法律依據不同；2、產生的時間不同；3、行使的階段不同其他訴訟參與人（包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員和協(xié)助執(zhí)行人）訴權主體（當事人）4：主體不同訴訟權利主體，即民事訴訟法律關系主體，1、訴權取得的條件：第一、主體條件第二、客體條件2、訴權的轉移第一、法定轉移（代位權）第二、任意轉移（群體訴訟）3、訴權的消滅（五）民事訴權的取得和喪失（六）民事訴權的保護1、在制度層面上保護民事訴權與民事訴權緊密相關的憲法、民事實體法和民事訴訟法、律師制度和法律援助制度等，須是能夠促進正義的良法，當事人才愿意并能夠利用其實現利益。2、在實務層面上保護民事訴權案例分析本章案例引導某縣勝利鄉(xiāng)村民甲、乙各牽一頭牛于一小橋上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛擠下橋摔死。乙向甲索要賠償費。甲提出：“在過橋時，我就向乙說，我的牛性子暴，讓我牽牛先過，但乙說不怕，繼續(xù)牽牛過橋。另外，兩牛打架，與我無關，因此，乙對牛被摔死后果自負?！币遗c甲協(xié)商不成，欲提起訴訟討個“說法”。

問題：乙對甲是否享有訴權?案例分析呂某是某省甲市乙縣清溪村村民委員會主任。村里土地發(fā)包時，村民崔某要求承包40畝烤煙田。在簽承包合同時，崔某稱：如果以村委員會主任的名義承包烤煙田，在秋天賣煙時，煙廠看村委會主任的面子，可以賣到最高價錢。呂某聽后覺得有幾分道理。于是烤煙田承包合同上的承包方就戲劇性地變成了呂某。合同簽訂后，崔某未按合同的約定種植烤煙，而是全部種上了大豆。秋后履行烤煙合同時，村委會因不能向某煙廠履行烤煙葉合同。在無可奈何的情況下，呂某以崔某違約為由起訴崔某，法院在審查承包合同時發(fā)現，“承包方”不是崔某，面是呂某本人。

問題：呂某是否有訴權（或法院是否應當受理呂某的起訴）?

民事訴狀范本

原告：姓名：性別：女出生年月，民族，職業(yè)，工作單位和住址，聯系方法。被告：姓名：性別：男出生年月，民族，職業(yè)，工作單位和住址，聯系方法。

訴訟請求

1、判決原、被告離婚;

2、依法分割夫妻共同財產;

3、婚生女(子)XX由原(被)告撫養(yǎng)。

4、案件受理費由雙方承擔(或由被告承擔。我與被告于XXXX年X月經人介紹相識，于XXXX年X月X日登記結婚，婚后夫妻感情一般，生育兒子XX。由于婚前我對被告了解不夠，草率地與其結婚，婚后發(fā)現被告經常參與賭博、嫖娼等違法活動，不務正業(yè)，經我多次苦心規(guī)勸仍劣性不改。被告婚后的所作所為，對家庭及親人極端不負責任，已嚴重傷害了夫妻感情，加之雙方性格不合，夫妻長期分居，現夫妻感情已完全、徹底破裂，夫妻關系名存實亡。另我們夫妻存續(xù)期間擁有夫妻共同財產約XXXX元。現我向法院提起訴訟，要求與被告離婚并由我撫養(yǎng)兒子XX，另分割夫妻共同財產XXXX元中的XXXX元歸我所有。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定特提起訴訟，請依法判決。此致

XX人民法院具狀人：簽名蓋章年月日二、民事之訴（一）訴的含義和構成要素1、民事之訴的含義制度含義動詞含義（versus)本質：救濟

名詞含義（案件）主體：特定內容：主張訴：特定原告對特定被告、向法院提出的審判特定的實體主張的請求二、民事之訴2、訴的構成要素

訴的主體：原告和被告

訴的客體：訴訟標的與訴訟請求訴的原因：案件實體事實了解訴的構成要素的意義：【通過訴的構成要素辨析，可以判斷訴的完整性、進行訴的識別、確定訴的合并或變更、確定法院審判對象、決定即判力的范圍】案例引導

2008年，王某與上海英劍貿易發(fā)展公司達成口頭協(xié)議，由王某出資20萬元，以上海英劍貿易發(fā)展公司名義設立上海芭芘火鍋店，性質為集體企業(yè)。2003年，芭芘火鍋店脫鉤改制，經工商部門批準變更為上?；春７徊惋嬘邢薰?，股東為王某及案外人趙某。因上海英劍貿易發(fā)展公司就企業(yè)改制與王某發(fā)生爭議，故王某向法院起訴請求確認芭芘火鍋店原來所有的資產均系其實際出資。一審法院認為，王某提出的訴訟請求是要求確認其曾向芭芘火鍋店實際出資這一事實，而非要求確認某種法律關系的現實存在，況且王某的訴訟請求所要求確認的又是過去的事實，顯然于法無據。據此，王某提出的訴訟請求不屬于人民法院民事訴訟案件受理范圍，故裁定駁回王某的起訴。

問：一審法院裁定駁回王某的起訴是否合法？二、民事之訴（二）訴訟標的1、概念：訴訟標的是訴訟構成的要素之一，是指當事人之間因發(fā)生爭議，而請求人民法院作出裁判的法律關系或者民事實體權利（1、一種民事實體法律關系或民事實體權利（2、發(fā)生爭議（3、請求法院審判每一個訴訟案件至少有一個訴訟標的，但有的案件有兩個或者兩個以上的訴訟標的。二、民事之訴2、訴訟請求、訴訟標的、訴訟標的物的區(qū)別（1）訴訟請求，是用來準確又簡潔地表示請求審判的原告的主張；原因事實，又稱為訴訟理由，是指原告向人民法院請求司法保護所依據的案件事實。（2）訴訟標的，又稱為訴的標的或訴的客體，是當事人雙方爭議和法院審判的對象,即當事人之間因發(fā)生爭議，而請求人民法院作出裁判的法律關系或者民事實體權利二、民事之訴第一、給付之訴的訴訟標的和訴訟請求訴訟標的（訴的質的規(guī)定性）：雙方當事人之間所存在的具有給付內容的實體法律關系或者原告所享有的給付請求權訴訟請求（訴的量的規(guī)定性）：給付什么或給付多少。訴訟請求的變更不改變訴的本質第二、確認之訴的訴訟標的和訴訟請求：

訴訟標的：雙方當事人之間所存在的實體法律關系或原告享有的請求權訴訟請求：請求法院確認其主張的實體法律關系存在或不存在二、民事之訴第三、形成之訴訴訟標的與訴訟請求訴訟標的：雙方當事人之間所存在的實體法律關系或者原告所享有的形成權訴訟請求：請求法院變動實體法律關系在形成之訴和確認之訴中，訴訟請求的變更也會改變訴的質的規(guī)定性。了解訴訟標的、訴訟標的物、訴訟標的額之間的關系二、民事之訴（3）訴訟標的物訴訟標的物指當事人雙方權利義務指向的對象。買賣合同中所指的物體或商品;房屋租賃中，訴訟標的是房屋租賃關系，而訴訟標的物是所租賃的房屋。訴訟標的和訴訟標的物并不是永遠共存的，一個合同必須有標的，而不一定有標的物。

二、民事之訴

給付之訴（三）訴的類型

確認之訴變更之訴1、給付之訴是指當事人請求人民法院判令對方當事人為一定給付義務之訴。特征（1.雙方當事人之間存在權利義務關系，即一方享有權利，而另一方應承擔某種義務。（2.雙方當事人之間有權利和義務之爭，即對于如何行使權利和履行義務存有爭議，因而請求法院予以裁判。（3.法院對案件經過審理后，要在確認當事人之間民事法律關系的基礎上判另義務人履行義務。二、民事之訴分類現在給付之訴將來給付之訴后果原告勝訴：給付判決，具有執(zhí)行力原告敗訴：確認判決，沒有執(zhí)行力二、民事之訴2、確認之訴原告請求法院確認其主張的民事法律關系或民事權益是否存在或是否有效之訴。特征：（1）法院只是對雙方當事人之間是否存在某種民事法律關系進行確認，而并不判另一方履行一定的民事義務。（2）當事人提起確認之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。（3）由于在確認之訴中，當事人之間沒有行使權利和履行義務之爭，故法院的裁判不存在執(zhí)行問題。對于確認之訴來說，根據當事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認之訴和否定的確認之訴。二、民事之訴類型積極確認之訴消極確認之訴起訴前提：某項律關系必須是構成民事糾紛的核心法律關系而不是先決事項后果：無論原告勝訴或敗訴，均為確認判決二、民事之訴3、形成之訴（變更之訴）原告利用法院判決變動已成立或既存的民事法律關系或民事權益之訴。特征：

（1.當事人之間對既存的法律關系的存在并不存在爭議，爭議的是該法律關系是否應當繼續(xù)存在下去或者以什么內容、形式存在下去。

（2.在法院作出變更判決生效之前，現存的民事法律關系仍然保持原來的狀態(tài)。

二、民事之訴類型程序上的變更之訴實體上的變更之訴有廣泛效力確認之訴無廣泛效力確認之訴后果原告勝訴：形成判決原告敗訴：確認判決二、民事之訴（四）訴的識別1、根據訴的主體識別通常情況下：主體不同，訴也不同例外：主體變更，仍是原訴法定當事人變更必要共同訴訟二、民事之訴2、根據訴訟標的識別在訴的主體相同的情況下，需根據訴訟標的來識別。權利保護形式識別訴訟標的訴訟標的實體內容不同訴訟標的物不同（3、結合案件具體事實識別二、民事之訴（五）起訴要件與訴訟要件1、起訴要件：必須符合相應的條件才能起訴我國起訴要件不僅包括程序要件，還包括一些訴訟要件2、訴訟要件：進行訴訟所必備的條件，包括絕對訴訟要件和相對訴訟要件3、起訴要件和訴訟要件的調查二、民事之訴（六）訴的合并、變更與分離1、訴的合并（1、含義：兩個或兩個以上相互之間有一定聯系的訴合并在同一訴訟程序予以審理的審判行為主觀合并：訴訟當事人的合并客觀合并：訴訟標的合并合并理由：訴訟經濟二、民事之訴（2、訴的客觀合并的要件同一原告向同一被告在同一程序要件合并之訴適用同一程序受訴法院對合并之訴均有管轄權（3、訴的客觀合并的種類

單純合并:又稱為普通的訴的合并、并列的訴的合并，是指同一原告對同一被告，在一個訴狀中主張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一同作出判決的訴的合并。

二、民事之訴

預備合并:又稱為假設的訴的合并，它是指原告為了預防訴訟因無理由而遭受敗訴的后果，同時提出理論上完全不相容的兩個以上的不同的訴訟標的，準備在第一位的訴訟標的（稱為本位之訴）無理由時，請求對第二位的訴訟標的（稱為備位之訴）進行判決，在第二位的訴訟標的無理由時，請求對第三位的訴訟標的進行判決。例如：原告本想依買賣關系起訴要求被告給付買賣標的物，但是又害怕買賣關系被確認無效或者給付標的物的請求不能被法院支持而遭受敗訴的判決，因而合并起訴請求返還不當得利（已經交付的價金）。

選擇合并:選擇的訴的合并，是指原告在同一訴訟程序中主張多數訴訟標的，由法院判令被告任選其中之一履行之訴的合并。

二、民事之訴2、訴的變更含義：在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告，以新的訴訟標的替換原訴的訴訟標的（訴訟標的的變更）允許變更原因：更好解決糾紛，降低訴訟成本變更要件和程序：與訴的客觀合并要件基本相同3、訴的分離（

1、訴的分離的概念訴的分離是訴的合并的對稱，是指人民法院受理案件后，將幾個訴從一個案件中分離出來，作為若干獨立的案件分別進行審理和裁判。訴的分離的目的在于避免訴訟的復雜化，便于法院順利的審結案件，確保案件審理質量（2、訴的分離的條件第一.人民法院已經將多個訴合并受理。第二、已經合并受理的訴的審理將會使訴訟復雜化或導致訴訟遲延。第三.訴的分離不得違背法律的強制性規(guī)范。如必要共同訴訟就不得進行分離審理。（3、訴的分離的幾種情形第一.將普通共同訴訟分為若干案件審理。第二.同一原告向同一被告提出的幾個訴的分離。第三.被告向本訴原告提出的反訴與本訴的分離。三、反訴法律條文:<民事訴訟法>新第51條(52條):原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。<最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定>法釋〔2001〕33號

第34條第三款:“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！?/p>

案情引導:

2008年５月，某煤炭公司因買賣合同糾紛，向某中級人民法院提起訴訟，要求某貿易公司支付煤款５００萬元并承擔違約責任，同時向法院申請財產保全。在煤炭公司提供了擔保的情況下，法院裁定查封了貿易公司煤炭２萬余噸。法院受理此案后，對貿易公司的煤炭采取查封措施。貿易公司提起反訴，要求煤炭公司返還多付的貨款，并賠償因財產保全申請錯誤而給貿易公司造成的損失４００萬余元.意見分歧

:法院審理查明，煤炭公司應向貿易公司返還多付貨款１２０萬余元是事實，但對于貿易公司要求煤炭公司賠償因財產保全申請錯誤而造成的損失是否符合反訴要件，雙方當事人展開了激烈的辯論。

煤炭公司認為，貿易公司所主張的財產保全申請錯誤而引起的損害賠償之訴，與本訴之間不是同一法律關系，不屬同一案由，不符合民訴法關于反訴構成要件的規(guī)定，兩訴間既無法律上的關聯性也沒有事實上的關聯性，所以不能合并審理。

貿易公司則認為，煤炭公司基于本訴而向受訴法院申請財產保全，且法院已明確認定煤炭公司應向貿易公司返還多付的貨款，表明其申請財產保全是錯誤的，根據民訴法第九十六條財產保全“申請錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”之規(guī)定，煤炭公司應向貿易公司承擔賠償責任。如果煤炭公司不提起本訴，就不會對貿易采取保全措施從而造成貿易公司的損失，因此該賠償責任與煤炭公司在本訴中實施的訴訟行為間具有事實上的牽連性，應當合并審理。問題:貿易公司是否有權提起反訴，要求煤炭公司返還多付的貨款，并賠償因財產保全申請錯誤而給貿易公司造成的損失４００萬余元?

三、反訴（一）反訴的含義在本訴的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，提起的與本訴相關的訴。（二）反訴的要件反訴除須具備訴的客觀合并要件，還須具備其他特殊要件三、反訴反訴的要件本訴被告對本訴原告提起舉證屆滿前提起適用相同訴訟程序存在法律上的牽連關系反訴管轄應當合法“法律上的牽連關系”，“法律上的牽連包括兩者源于同一法律關系和兩者源于相關聯的法律關系”，三、反訴（三）反訴的程序起訴：提交反訴狀，送達反訴被告受理：合并審理裁判：分別裁判案例引導甲單位----乙建筑工程公司簽訂了建設施工合同乙起訴甲索要工程款50萬元甲答辯稱：

1、乙方訴稱的工程款的數額與實際情況不符，實際為40萬元。

2、乙方未能按期完工，違反了合同規(guī)定，按合同約定應承擔5%的違約金2萬元。試結合本案分析反訴與反駁的區(qū)別三、反訴(四）反訴與反駁的區(qū)別一是性質不同：反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質；

二是前提不同：反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；

三是目的不同：被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。三、反訴（五）反訴與訴訟抵銷訴訟抵銷：訴訟中的債務抵銷。與反訴區(qū)別:1、法律性質不同2、要件構成不同3、審判方面不同4、既判力不同本節(jié)案例分析

甲廠和乙廠簽訂了一份大豆買賣合同，約定由甲廠向乙廠提供大豆5000公斤，每公斤1.6元，總價款共計8000元。2000年10月交付，賣方負責代辦托運，貨到付款。當年由于大豆價格上漲，因而合同履行期屆至時，賣方沒有如約交貨，結果買方因缺少大豆延誤生產，造成巨大損失，故乙廠將甲廠訴至法院，要求其承擔違約責任，賠償乙廠的經濟損失。試分析本案訴的要素。

本節(jié)選擇題1、劉某夫妻與楊某是大學同學，關系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款4000元。法院受理后依法開庭審理，在審理中楊某提出劉某的妻子曾向其借款5000元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余1000元。法院對此應如何處理（2003司考卷三30題，單選）A將楊某的請求作為反訴與原訴訟合并審理B中止給付貨款的訴訟C追加劉某的妻子為第三人D告知被告楊某另行起訴（D）

2、王大明將房子租給劉大壯居住，月租金1200元?，F王大明因劉大壯拖欠了5個月的房租未繳訴至法院，要求劉大壯給付6000元房租?，F問，此案的訴訟標的指的是什么？（2002年司考卷三28題，單選）A王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的6000元B王大明要求劉大壯支付的6000元租金C王大明提出訴訟請求所依據的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關系D王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關系（C)

3、下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴？2004年司考卷三36題，單選）A.甲起訴請求乙停止損害其名譽

B.丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同

C.男方起訴前妻，請求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)

D.王某起訴李某，請求解除收養(yǎng)關系（A）4、乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關于本案的哪種說法是正確的（2006年司考卷三41題，單選）A．甲的主張是訴訟標的的變更B．甲的主張是訴訟請求的變更C．甲的主張是訴的理由的變更D．甲的主張是原因事實的變更（B）

5、甲的鄰居乙買來建筑材料，準備在房后建一雜物間，甲認為會擋住自己出入的通道，堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴，請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

（2007年司考卷三41題，單選）

A．確認之訴B．形成之訴

C．給付之訴D．變更之訴（C）6、2003年8月，設立于同一行政區(qū)域內的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質量不合格，準備提起反訴。關于提起反訴的解答，下列哪些選項是正確的？

（2007年司考卷三88題，多選）

A．甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關系上都是符合反訴條件的

B．該反訴應該在答辯期屆滿之前提出

C．反訴所需要交納的受理費較通常的起訴減半收取

D．該反訴已經超過了訴訟時效，法院應依法裁定不予受理

（AC）

考研試題選編單選題：

1、以下選項中哪一個是訴的主體？A人民法院B人民檢察院C當事人D訴訟參與人（C）

2、被告為維護自己的合法權益，提出各種有利于自己的事實和理由，以否定原告提出的訴訟請求的行為在民事訴訟上被稱為什么？

A反訴B反請求

C反駁D反主張（C）第三節(jié)民事訴訟關系和訴訟行為

一、民事訴訟關系（民事訴訟法律關系）（一）民事訴訟法律關系的含義和特點民事訴訟法律關系，是指人民法院和一切訴訟參與人之間在民事訴訟過程中發(fā)生的，由民事訴訟法所調整的訴訟上的權利義務關系。三個特點：1．民事訴訟法律關系以法院為主導2．民事訴訟法律關系既分離，又統(tǒng)一3．民事訴訟法律關系基于多種原因發(fā)生，以同一原因而消滅（二）關于民事訴訟法律關系學說的不同流派1．一面關系說原告被告2．二面關系說法院原告被告3．三面關系說法院原告被告4、“多面關系說”民事訴訟法律關系，是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人、訴訟代理人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種多面社會關系。[常怡主編:高等政法院校規(guī)劃教材《民事訴訟法學》（中國政法大學出版社2002年修訂版）提出的新觀點]（三）民事訴訟法律關系的要素1、民事訴訟法律關系的主體（l．人民法院（2．人民檢察院（3．當事人（4．其他訴訟參與人關于民事訴訟法律關系的主體與訴訟主體的關系，有兩種觀點：

1、等同說。認為訴訟主體就是訴訟法律關系主體。

2、區(qū)別說。認為訴訟主體與訴訟法律關系主體既有聯系又有區(qū)別。聯系：訴訟主體同時可以享有訴訟法律關系主體的權利和承擔相應的義務。區(qū)別：一是沒有訴訟主體的參加，訴訟將無法進行，二是訴訟主體對訴訟的發(fā)生、變更、終結起著決定性或重要的作用。訴訟主體必定是訴訟法律關系主體；反過來，是訴訟法律關系主體者，未必是訴訟主體。區(qū)別說已經為大多數學者接受，并成為通說。訴訟主體包括：人民法院、人民檢察院、當事人。其他訴訟參與人（包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員和協(xié)助執(zhí)行人）訴訟主體法院、檢察院和當事人（包括共同訴訟人、訴訟代表人、訴訟第三人）民事訴訟法律關系主體與訴訟主體關系示意圖民事訴訟法律關系主體下列哪項法律關系是民事訴訟法律關系？（）

A.原告與其代理人之間的法律關系B.證人與被告之間的法律關系C.原告律師與被告律師之間的法律關系D.人民法院與指定的鑒定人之間的法律關系

答案為D。

2、民事訴訟法律關系的內容

民事訴訟法律關系的內容，是指民事訴訟法律關系主體依法享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。3、民事訴訟法律關系的客體民事訴訟法律關系的客體，是指民事訴訟法律關系主體之間訴訟權利和訴訟義務所指向的對象，它通常包括案件事實和當事人之間爭議的民事實體法律關系。區(qū)別民事訴訟法律關系的客體與訴訟標的。訴訟標的，是指當事人之間發(fā)生爭議的，請求法院裁判的民事權利義務關系或者實體權利，它是訴的一個要素。而民事訴訟法律關系的客體，則是指訴訟法律關系主體之間訴訟權利義務指向的對象，它既包括需要查明的案件事實，又包括當事人之間爭議的民事權利義務關系?？梢姡V訟標的只是訴訟法律關系客體內容的一部分，絕不能將它們劃等號，兩者的屬性和所包含的具體內容均有差異。

案件事實和爭議的民事實體法律關系案件事實人民法院生效裁判所認定的事實和適用法律的行為（三）民事訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的原因1、訴訟事件民事訴訟事件是指不以人們意志為轉移，能夠引起民事訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。比如在訴訟中一方當事人死亡，可能引起訴論的中止或終結。訴訟上的法律事件與一般事件不同，根本區(qū)別在于訴訟上的法律事件有訴訟上的法律意義。例如，離婚案件中的當事人死亡，引起訴訟的終結。如果沒有任何法律意義，就不能稱其為訴訟事件。例如證人作證后死亡，對訴訟的進行沒有任何法律意義，不屬于訴訟事件。2、訴訟行為二、訴訟行為（一）民事訴訟行為的含義

民事訴訟行為是指人民法院和一切訴訟參與人，為了實現訴訟目的，按照民事訴訟法的要求所進行的活動，這種活動，包括作為和不作為兩個方面。比如當事人的起訴，即為作為；第一審人民法院作出判決后，當事人不提起上訴，即為不作為。作為和不作為都能夠引起民事訴訟法律關系的發(fā)生、變更和消滅。當事人的起訴法院審查符合起訴條件，并予以受理后，引起第一審程序的發(fā)生，隨之也產生了人民法院與一切訴訟參與人之間的訴訟法律關系。第一審人民法院的判決送達后，在上訴期限當事人沒有起上訴，一審人民法院的判決即發(fā)生法律效力，人民法院同當事人之外的訴訟參與人之間的訴訟法律關系也隨之而消滅。

訴訟行為從其法律屬性來分析，有合法的行為，也有不合法的行為。例如，一審人民法院判決后當事人提起上訴，即為合法的行為；人民法院傳喚當事人，而當事人無正當理由拒不到庭，或者擾亂法庭秩序，即為不合法的行為?？傊瑹o論作為、不作為，合法的行為或不合法的行為，都具有法律上的意義，能夠產生一定的法律后果，不能只認為合法的行為才是訴訟行為。比如，傳喚必須到庭的被告，如果被告無正當理由而拒不到庭，人民法院可以對其采取拘傳措施。這就是不合法行為所產生的法律后果。

（二）不同的訴訟法律關系主體，

有不同的訴訟行為

不同的訴訟法律關系主體，有不同的訴訟行為。不同主體的訴訟行為之間，既有共同的特點，也有各自的特殊性。1、人民法院的訴訟行為人民法院代表國家行使審判權，其行為有兩個特征：一是具有決定性。比如對案件審理后，對當事人之間的爭議作出裁判等，有著決定的意義；二是具有準備性，即為決定性行為為所作的準備行為，以實現其作為國家審判機關的職能。比如調查、收集證據等行為，就是為作出正確的裁判而作的準備工作。

2、當事人的訴訟行為當事人的訴訟行為，是為了維護自己的民事權益而進行的行為，既有行使訴訟權利的行為，也有履行訴訟義務的行為。當事人的訴訟行為具有任意性、可撤銷性和期限性等特征。所謂任意性，是指當事人對法律賦予的訴訟權利，是否行使由其本人任意選擇?？沙蜂N性，是指當事人對已經完成或者正在進行尚未完成的行為，宣告收回或放棄，使之不在訴訟上發(fā)生效力。期限性是指法律要求當事人的訴訟行為要在規(guī)定的期間內進行，或者完成，否則將會失去進行該項行為的機會，并可能產生相應的法律后果。3、其他訴訟參與人的訴訟行為

其他訴訟參與人是為了協(xié)助人民法院行使審判權而進行的行為。他們的訴訟行為，一般都具有期限性，都要在規(guī)定的期限內進行或完成。此外，他們的訴訟行為是在人民法院的指揮下進行的。如果他們所實施的訴訟行為不當，或應當進行的訴訟行為而沒有進行，其后果有兩種：一是所實施的行為無效；二是依法承擔一定的責任。鑒定人和翻譯人員有被選擇和更換的特點，而證人的訴訟行為卻有不可代替和選擇的特點。第四節(jié)民事訴訟的安定性與既判力思考題：1、民事訴訟安定性的含義及其意義2、論述民事訴訟的既判力本章練習題1、簡述訴的概念與特征、訴的要素、訴的種類、訴的合并與分離。2、熟悉并能夠運用：劃分訴的種類的標準、反訴的特征、反訴的條件，并能夠結合實際確3、論述訴權4、論述訴訟標的5、論述民事訴訟法律關系本章思考題見課本第二章后思考題第三章民事訴訟法教學基本要求：了解：民事訴訟法的概念、我國民事訴訟法的效力范圍、我國民事訴訟法與其他關系法的關系及對妨害民事訴訟的強制措施的概念、妨害民事訴訟行為的種類、對妨害民事訴訟的強制措施的種類。。理解：民事訴訟法的屬性、妨害民事訴訟行為的構成要件。熟悉并能夠運用：民事訴訟規(guī)范的法律后果及拘傳與拘留的適用。第一節(jié)理解民事訴訟法一、民事訴訟法的概念和性質（一）概念：國家制定的，規(guī)范人民法院和其他訴訟參與人在審理民事案件中所進行的各種訴訟活動以及由此產生的各種訴訟關系的法律規(guī)范的總和。廣義(實質)：有關民事訴訟的規(guī)定和規(guī)范性文件狹義(形式)：《中華人民共和國民事訴訟法》第一節(jié)理解民事訴訟法（二）性質民事訴訟法的性質程序性公法性強制性第一節(jié)理解民事訴訟法二、民事訴訟法的效力指民事訴訟對事、對人在什么時間和空間適用和發(fā)生作用（一）對事的效力：哪些案件應當依照民事訴訟法的規(guī)定進行審理，解決法院主管問題。（二）對人的效力：民事訴訟法適用于那些人（三）空間效力：民事訴訟法適用空間的范圍（四）時間效力：民事訴訟法的效力期間第二節(jié)民事訴訟法與其關系法一、民事訴訟法與民事實體法的關系1、同時存在，互為依存，表現為形式與內容的統(tǒng)一。2、程序法是法律的形式和內在生命的表現。兩者平等，不存在主從關系第二節(jié)民事訴訟法與其關系法二、與刑事訴訟法的關系同屬程序法，但調整對象不同導致兩者之間的重大區(qū)別：1、具體的目的和任務不同2、起訴主體不同3、某些基本原則不同4、某些審判程序不同5、執(zhí)行程序不同第二節(jié)民事訴訟法與其關系法三、與破產法的關系十分密切，凡是破產法(2006年8月27日通過，現予公布，自2007年6月1日)沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法相關規(guī)定。四、與其他民事程序法關系民訴法是協(xié)調各種民事程序的基本法，與其他民事程序法共同構成了我國預防和解決民事權益糾紛的民事程序法律體系第二節(jié)民事訴訟法與其關系法1.與公證法(2005年8月28日通過，現予公布，自2006年3月1日)

公正的事實無需證明,

(但有相反證據足以推翻公證證明的除外)

聯系點保全證據公正文書的強制執(zhí)行性《中華人民共和國民事訴訟法》第238條(原第214條)和《中華人民共和國公證法》第37條規(guī)定:”對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關?！?/p>

《中華人民共和國公證法》40條:當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟

第二節(jié)民事訴訟法與其關系法

主體不同不同點客體不同

程序不同法律文書不同第二節(jié)民事訴訟法與其關系法2、與仲裁法（1994年8月31日通過，現予公布，自1995年9月1日起施行）

同屬處理民事糾紛的程序法，但仲裁法屬非訟性質。民事訴訟法一方面支持仲裁，例如在仲裁中申請證據、財產或行為保全的，可提交法院按照民訴法執(zhí)行。另一方面法院也以此方式監(jiān)督仲裁。第四節(jié)對妨害民事訴訟的強制措施

一、民事訴訟強制措施的概念民事訴訟強制措施，是指在民事訴訟中，對有妨害民事訴訟秩序行為的行為人采用的排除其妨害行為的一種強制措施。第四節(jié)對妨害民事訴訟的強制措施二、妨害民事訴訟行為的構成和表現形式（一）妨害民事訴訟行為的構成1、行為人實施了妨害民事訴訟的行為，包括作為與不作為；2、行為人實施妨害民事訴訟的行為主觀上是故意的，即希望或放任妨害民事訴訟結果的發(fā)生；3、行為人實施妨害民事訴訟的行為發(fā)生在訴訟過程中。（二）妨礙民事訴訟行為的表現形式及強制措施1、人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。（第109條）2、人民法院對違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留。

人民法院對哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任；情節(jié)較輕的，予以罰款、拘留（110條）3、（111條）訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

第一，偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件。第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證。第三，隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產或者已被清點并責令其保護的財產，轉移已被凍結的財產。第四，對司法工作人員、訴訟參與人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復。第五、以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務的；第六，拒不執(zhí)行人民法院已生效的裁判。、有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位實施的下列行為：第一，有關單位拒絕或者妨礙法院調查取證。第二，將第103條第一款第二項改為第114條：“（二）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的”（原：第103條第一款第二項：銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務的單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知后，拒不協(xié)助查詢，凍結或者劃撥存款的。）第三、有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入，拒不辦理有關財產權證照轉移手續(xù)，拒不轉交有關票證、證照或者其他財產第四，其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的行為。5、妨害執(zhí)行的行為。如隱藏、轉移、變賣、毀損向人民法院提供擔保的財產的行為、案外人與被執(zhí)行人惡意串通轉移被執(zhí)行人財產的行為，偽造、隱藏、毀滅有關被執(zhí)行人能力的重要證據，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財產狀況的行為等。6、惡意訴訟、執(zhí)行行為第一百一十二條當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

“第一百一十三條被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！卑咐龑А景盖椤磕硡^(qū)法院受理了王明章訴胡蘭花的離婚起訴。審判人員對雙方做了許多耐心細致的勸說工作，雙方思想仍難以統(tǒng)一。2007年3月9日，審判員前往王明章處再次做和好調解工作，但王明章仍表示要堅持離婚，最后審判員說：“既然雙方思想難獲一致，本月15日下午2點鐘開庭審理本案，你順便通知一下胡蘭花?！?月15日下午開庭時，胡蘭花得到了王明章的口頭通知，但未到庭。審判員當即填寫了一張傳票，讓王明章捎給胡蘭花，決定本月20開庭。3月20日開庭時，胡蘭花仍未到庭。審判員又打電話親自通知胡蘭花，決定本月25日開庭審理。3月25日開庭時，胡蘭花還是沒有到庭。于是，審判員決定拘傳胡蘭花。

【問題】1．法院的決定是否正確?

2．本案可不可以缺席判決?

三、民事訴訟強制措施的種類及適用根據民事訴訟法的規(guī)定，對妨害民事訴訟強制措施的種類有以下5種:拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留。

（一）拘傳第一百零九條:人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳?！睹裨V意見》第112條的規(guī)定，負有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務和不到庭就無法查清案情的被告，屬于必須到庭的被告。第一百一十六條拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。

拘傳應當發(fā)拘傳票注意與刑訴中傳喚、拘傳的區(qū)別三、民事訴訟強制措施的種類及適用（二）訓誡（三）責令退出法庭第一百一十條：訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規(guī)則。人民法院對違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留。適用訓誡措施，由合議庭或獨任制審判員決定，以口頭方式指出行為人的錯誤事實、性質及危害后果，并當庭責令行為人立即改正。適用責令退出法庭，由合議庭或獨任審判員決定，由審判長或獨任審判員口頭宣布，責令行為人退出法庭。

三、民事訴訟強制措施的種類及適用（四）罰款第115條，第一款：“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。”（原第104：對個人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下

）（五）拘留第115條第二款：拘留的期限，為十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安機關看管。在拘留期間，被拘留人承認并改正錯誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。

第116條拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。

拘傳應當發(fā)拘傳票。注意：與刑事拘留的區(qū)別

本章思考題1、正確理解民事訴訟法的概念及性質？2、簡述民事訴訟法的效力？3．妨害民事訴訟行為的構成要件是什么？

4．強制措施有哪些種類？

5．拘傳、拘留適用的條件是什么？選擇題1．下列屬于妨害民事訴訟行為的有哪些?（）A．人民法院判決甲支付乙3000元，并已生效，甲對此拒不履行B．被告丙所在單位拒絕人民法院調查取證C．必須到庭的原告丁，經人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭D．律師鼓勵證人誠實大膽作證，結果證人改變了先前的證言、2、王曉明（7歲）和李曉剛（8歲）在路邊扔石子，將路過的王蘭（7歲）砸傷，王蘭的父親王某向法院起訴要求賠償損失，王曉明的父親王大明按時出庭應訴，李曉剛的父親李大剛拒不參加訴訟，法院的處理正確的是？

A．法院經一次電話傳喚一次傳票傳喚后，李大剛仍不參加訴訟，法院對其適用拘傳B．法院經傳票傳喚，李大剛仍不參加訴訟，法院缺席判決，并判決其承擔更重的責任C．法院經兩次傳票傳喚，李大剛仍不參加訴訟，法院對其適用拘傳D．法院直接缺席判決C案例分析【案情】原告甲訴被告乙傷害賠償，訴訟中法院要乙所在單位提供乙的工資及獎金記錄。乙所在單位領導及財會人員稱：我們發(fā)工資沒有記載，領來的錢發(fā)給職工就完了，獎金更沒有記錄。法院多次講明，要依法協(xié)助法院調查取證，拒不協(xié)助屬妨害民事訴訟行為。但乙所在單位仍不提供工資和獎金記錄，于是，法院對該單位罰款30000元，之后，限期提供乙的工資和獎金記錄。乙所在單位認為，反正已被罰款，仍拒不提供。法院又決定對該單位罰款50000元，同時決定對單位主要負責人罰款10000元，并決定拘留5天。

【問題】法院的做法是否正確?

第一百一十四條有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外，并可以予以罰款：

（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；

（二）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結、劃撥、變價財產的；

（三）有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關財產權證照轉移