涉外經(jīng)濟法學第2章

第2章對外貿易管理制度第一節(jié)對外貿易法概說一、對外貿易的概念從廣義上說是一國或地區(qū)同其他國家或地區(qū)之間的商品、技術買賣或者提供服務的活動，從狹義上說僅指商品買賣活動?！秾ν赓Q易法》第2條：對外貿易包括貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易11從一個國家的角度看，國際貿易就是對外貿易（ForeignTrade）。國際貿易與涉外貿易的區(qū)別就在于觀察視角的不同。提到對外貿易時要指明特定的國家，如中國的對外貿易。22二、對外貿易管理一國為了特定的經(jīng)濟和政治目的，通過制定國內法和締結國際條約的方式，限制外國商品（包括技術、服務等）進口，并在一定程度上限制本國商品的出口。特征：1、對外貿管理的實質是國家對進出口貿易的國家干預與管理。

通常體現(xiàn)為外貿管理機關與從事進出口的商人之間的縱向管理關系，是一種國家行為。332、對外貿易管制是一種貿易保護措施?；谝欢ǖ慕?jīng)濟和政治目的，一國對于國際貿易的管理往往是為了保護本國商品和本國生產者的利益，改善本國的國際收支狀況；或者是為了貫徹其外交政策和國家安全方面的需要。443、通過一國制定國內法和締結國際條約的方式進行。~首先通過國內立法實現(xiàn)，因為對外貿的管理行為基本上是依賴一國的行政機關的管理行為來實現(xiàn)。而行政機關行使相應外貿管理權的依據(jù)便是國內法賦予的外貿管理職權和職責。行政機關在行使對外貿管理行為時應依法行事，不能任意妄為。一國締結的國際條約對外貿管制具有指導意義。554、對外貿易管制的主要內容即對外國商品的進口管制和對本國商品的出口管制。進口管制的主要措施包括關稅和其他非關稅措施以及對外國商品傾銷所實施的反傾銷措施等；出口管制的主要措施包括出口許可制度及多邊出口管制等。66三、我國對外貿易管理的歷史發(fā)展隨著新中國的誕生而產生，1949年建國初通過的具有臨時憲法地位的《共同綱領》中規(guī)定：“中國實行對外貿易管制，并采用保護貿易政策?！闭赵?950年頒布了《對外貿易管理暫行條例》，貿易部發(fā)布了《對外貿易管理條例實施細則》，規(guī)定了對進出口商品實行許可證制度，對外貿經(jīng)營者實行登記管理制度。771956年社會主義改造基本完成后，我國的對外貿易形成了國營外貿企業(yè)壟斷經(jīng)營的局面。隨著改革開放基本國策的實施和深入，我國對外貿易體制也相應隨著社會經(jīng)濟、政治發(fā)展的要求和國際形勢的變化而處于不斷的調整和改革過程中。自我國于1986年提出申請要求恢復在關貿總協(xié)定中的締約國地位始，為滿足GATT對于締約方要求貿易制度統(tǒng)一和透明的要求，對外貿易的一些基本關系、基本制度需要統(tǒng)一化、規(guī)范化，以順應與世界經(jīng)濟接軌的要求。88經(jīng)過12年的醞釀，終于形成了較為成熟的對外貿易法草案。1994年5月12日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《中華人民共和國對外貿易法》，標志著在對外貿易管理領域，我國首次擁有了基本的法律制度。99四、我國的對外貿易法律制度（一）內涵廣義上的對外貿易法是調整國家干預、管理本國對外貿易過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。調整對象是國家管理本國對外貿易過程中發(fā)生的對外貿易關系。1010主要法律包括《對外貿易法》、《進出口商品檢驗法》、《海關法》、《貨物進出口管理條例》、《技術進出口管理條例》、《中華人民共和國反傾銷條例》、《中華人民共和國反補貼條例》、《中華人民共和國保障措施條例》、《中華人民共和國對外貿易壁壘調查規(guī)則》等法律、法規(guī)、規(guī)章。1111（二）對外貿易法律制度的范圍1、貨物進出口的管理規(guī)范；2、技術進出口的管理規(guī)范；3、涉外服務進出口的管理規(guī)范；4、對外貿易的調查、救濟制度。1212（三）對外貿易法律制度的特征1、體現(xiàn)了符合中國國情的自由貿易政策?！秾ν赓Q易法》第四條規(guī)定：“國家實行統(tǒng)一的對外貿易制度，鼓勵發(fā)展對外貿易，維護公平、自由的對外貿易秩序?！边@是我國第一次從立法上明確規(guī)定要建立和維護自由的對外貿易秩序，該法第十四條還宣布國家準許貨物與技術的自由進出口，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。這些規(guī)定表明自由貿易是我國對外貿易的基本政策，上述規(guī)定與WTO的自由貿易的大原則是一致的，同時也順應了我國對外貿易發(fā)展的現(xiàn)實需要。13132、與我國參加的國際條約相一致，具有趨同性的特征。經(jīng)修訂的《對外貿易法》將外貿經(jīng)營權由審批制改為登記制，外貿經(jīng)營權的主體擴大到個人，并建立了商品、技術、服務貿易三位一體的對外貿易體制;參照國際通行做法，制定了反傾銷、反補貼、保障措施等對外貿易救濟措施，并隨之通過行政法規(guī)、規(guī)章的形式具體作了配套規(guī)定;在對外貿易法的基本框架及具體制度上，均體現(xiàn)了與WTO條約體系相接軌的特點。14143、對外貿易法律制度具有統(tǒng)一性。由中央統(tǒng)一制定并在全國范圍內統(tǒng)一實施。國家實行統(tǒng)一的對外貿易制度，既是我們履行WTO條約義務的需要，也是促進我國對外貿易長期、穩(wěn)定、公平發(fā)展的需要。對外貿易領域政策、法律、管理制度的統(tǒng)一，對我國以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施對外貿易法律制度至為重要。1515第二節(jié)

對貨物進出口的管理貨物進出口：將貨物進口到中華人民共和國關境內或者將貨物出口到中華人民共和國關境外的貿易活動一國對貨物進出口的管制主要通過兩種形式實現(xiàn)：一是關稅措施，一是非關稅措施。從貨物的流向上看，可分為進口貨物管制和出口貨物管制。1616我國現(xiàn)行對進出口貨物管理的主要法律依據(jù)有：《對外貿易法》、《海關法》、《貨物進出口管理條例》、《貨物進口許可證管理辦法》、《貨物進口指定管理辦法》、《機電產品進口管理辦法》、《農產品進口關稅配額管理暫行辦法》、《中華人民共和國進出口關稅條例》（2004年1月1日起施行），《中華人民共和國海關進出口貨物征稅管理辦法》（2005年3月1日起施行）等1717一、關稅措施（一）關稅（Tariff）的定義、特點及功能1.定義關稅是一國海關依法對進出關境貨物和物品所征收的一種流轉稅。海關是法定的對進出口貨物征收關稅的機關。關境：實施同一海關法規(guī)和關稅制度的境域，即國家（地區(qū)）行使海關主權的執(zhí)法空間。又稱“稅境”或“海關境域”。一般情況下，關境等于國境。但有些國家關境不等于國境。1818二戰(zhàn)后，關稅同盟和自由區(qū)、自由港大量出現(xiàn)，國境等于關境的原則被突破，國家政治國境和關境有時不完全一致。幾個國家結成關稅同盟，組成一個共同關境，實施統(tǒng)一的海關法規(guī)和關稅制度，其成員國的貨物在彼此之間的國境進出不征收關稅，此時關境大于其成員國的各自國境。自由港、自由區(qū)雖在國境之內，但從征收關稅看，它可以被視為在該國境之外，進出自由港（區(qū)）可以免征關稅，此時關境小于國境。1919單獨關境區(qū)（separatecustomsterritory）一國與毗鄰國家間，共同擁有的統(tǒng)一而又獨自對外的關境區(qū)域，或在國家領土范圍內，在一定條件下，實行獨自對外的海關法規(guī)和關稅制度的關境區(qū)域。亦稱單獨關稅區(qū)。新中國建立后的一段時期，由于對香港、澳門、臺灣地區(qū)暫時未行使主權，因此這些地區(qū)均稱為單獨關境地區(qū)。1997年7月1日和1999年12月20日，中國政府對香港和澳門先后恢復行使主權，并實行“一國兩制”政策，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)仍屬單獨關境地區(qū)。20202、關稅的特點（1）關稅是進出口商品經(jīng)過一國關境時，由政府設置的海關向進出口商征收的稅收。（2）關稅具有強制性。（3）關稅具有無償性。（4）關稅具有預定性。21213.功能雖然當前各國關稅稅率大幅削減，但是作為外貿管制的傳統(tǒng)重要手段之一，關稅的作用仍然不可忽視。財政作用：征收關稅是一國政府增加其財政收入方式之一，每個國家都會對進出口的商品根據(jù)其種類和價值征收一定的稅款。保護作用：通過收稅抬高進口商品的價格，降低其市場競爭力，減少在市場上對本國產品的不良影響，以保護本國生產業(yè)。調節(jié)作用：通過收稅抬高出口貨物的價格，以抑制或者調節(jié)某種貨物的出口數(shù)量或趨勢。22224、關稅在我國國民經(jīng)濟中的地位我國關稅在財政收入中的地位相當重要，我國加入WTO后，關稅在財政收入中仍占有重要地位。2003年海關稅收為3711.8億元，占全國財政收入的17%，占中央財政收入的30%；2004年海關稅收為4474.05億元，占全國財政收入的17%，占中央財政收入的30.05%；2005年的海關稅收超過5200億元，占全國財政收入的16%，占中央財政收入的30.1%。2323（二）分類24242525進口關稅（importduties）是一個國家的海關對進口貨物和物品征收的關稅，進口貨物的收貨人、進出境物品的所有人是納稅義務人。進口關稅是關稅中最主要的稅種，各種形式的關稅多是指進口關稅，例如優(yōu)惠關稅、最惠國待遇關稅、普惠制關稅、保護關稅、反傾銷關稅、反補貼關稅、報復關稅等。26262727從價關稅：依照進出口貨物的價格作為標準征收關稅。從量關稅：依照進出口貨物數(shù)量的計量單位（如“噸”、“箱”、“百個”等）征收定量關稅?；旌详P稅：依各種需要對進出口貨物進行從價、從量的混合征稅。選擇關稅：指對同一種貨物在稅則中規(guī)定有從量、從價兩種關稅稅率，在征稅時選擇其中征稅額較多的一種關稅，也可選擇稅額較少的一種為計稅標準計征。28282929最惠國稅率MFNTTariff（Most-Favored-Nationtreatment）適用于與該國簽定有最惠國待遇原則的國家或地區(qū)所進口的商品優(yōu)惠稅率(PreferentialDuty)指某個國家或經(jīng)濟集團對某些國家的所有進口商品給予特別優(yōu)惠的低關稅或免稅待遇普惠稅率GSPTariff（GeneralizedSystemofPreference）3030普惠制：工業(yè)發(fā)達國家對發(fā)展中國家或地區(qū)出口的制成品、半制成品給予普遍的，非歧視的，非互惠的關稅制度。普惠制的三個原則普遍的、非歧視的、非互惠普惠制的基本目標①增加發(fā)展中國家的出口收益②促進發(fā)展中國家的工業(yè)化3131享受普惠制關稅的條件（1）原產地標準(RULESOFORIGIN)

。受惠國出口的商品要獲得享受普惠制關稅待遇，該出口商品必須在受惠國進行生產和制造，其中所使用的進口原料或零部件必經(jīng)過充分的加工，使這些進口原料或零部件有了實質性的改變，或者符合給惠國提出的其他條件。32（2）商品要符合直接運輸?shù)脑瓌t

(DIRECTCONSIGNMENT)

出口商品不但要在受惠國生產或制造，而且必須直接從受惠國家運往給惠國。通過過境國的，必須在過境國海關監(jiān)管之下，沒有投入當?shù)厥袌鲣N售或交付當?shù)厥褂茫荒茉谀抢镞M行其它再加工。33（3）必須提供有效的證明文件（CERTIFICATEOFORIGIN"FORMA")

。

即普惠制原產地證明書（申報和證明聯(lián)合）格式A，簡稱GSPFORMA，及其他有關的單證。FORMA產地證書是受惠國的原產品出口到給惠國時享受減、免關稅優(yōu)惠待遇的法律憑證。根據(jù)國家商檢局制定的普惠制簽證管理辦法及其實施細則規(guī)定，企業(yè)可向當?shù)厣虣z機構申請辦理普惠制原產地證書的簽證。

34我國享受普惠制的情況中國自1979年底開始享受普惠制待遇；目前給予我國普惠制待遇的有歐盟以及日本、加拿大、瑞士、挪威、澳大利亞、新西蘭、俄羅斯等國。3535反傾銷稅（Anti-dumpingDuties）一種進口附加稅，1979年“東京回合”規(guī)定，“凡是一國產品向另一國出口時，該產品出口價格低于正常貿易中用于國內消費的類似產品可比價格，就視為傾銷”反補貼稅（Counter-VaillingDuties）抵消稅或補償稅，是指對直接或間接的接受任何獎金或補貼的外國商品進口所征收的一種進口附加稅3636（三）關稅應稅額的確定1、商品的分類由于各國對不同種類的進出口商品規(guī)定不同的關稅稅率，而且絕大多數(shù)國家是基于商品的價格來征收關稅，因此關稅征繳額的確定主要取決于三個因素：進出口商品的分類、該種商品的稅率以及該種商品的價格。我國凡列入海關統(tǒng)計范圍的進出口貨物，均應依照《中華人民共和國海關統(tǒng)計商品目錄》歸類統(tǒng)計。37371980-1991年《海關統(tǒng)計商品目錄》是以聯(lián)合國《國際貿易標準分類》第二次修訂本(SITC,Rev.2)為基礎編制的。自1992年起，改為以海關合作理事會制定的《商品名稱和編碼協(xié)調制度》(HS)為基礎編制。38382、進出口關稅完稅價格的確定關稅大多是從價計征的，因此完稅價格是計算關稅的基礎。完稅價格是海關審核確定的用來計算應稅商品稅款的價格。WTO《海關估價協(xié)定》是當今世界多數(shù)國家采用的估價依據(jù)，其中規(guī)定“海關對貨物估價的依據(jù)，應盡可能是被估貨物的成交價格?！?939我國作為WTO的成員有義務履行協(xié)定，因此2000年修訂《海關法》時，將原來采用的“正常價格”估價原則修訂為與《海關估價協(xié)定》一致的以“成交價格”為基礎的海關完稅價格制度。根據(jù)《海關法》確定的完稅價格確定原則，海關總署發(fā)布了《中華人民共和國海關審定進出口貨物完稅價格辦法》（1989年1月3日發(fā)布，2001年12月31日修訂），規(guī)定海關應遵循客觀、公平、統(tǒng)一的估價原則，依據(jù)該辦法審定進出口貨物的完稅價格。4040進口貨物以海關審定的成交價值為基礎的到岸價格為關稅完稅價格；出口貨物以該貨物銷售與境外的離岸價格減去出口稅后，經(jīng)過海關審查確定的價格為完稅價格。關稅應稅額的計算公式為：應納稅額=應稅進出口貨物數(shù)量×單位完稅價格×適用稅率進出口貨物的完稅價格，由海關以該貨物的成交價格為基礎審定，成交價格不能確定時，完稅價格由海關依法估定。4141進口貨物的完稅價格包括貨物的貨價、貨物運抵中華人民共和國境內輸入地點起卸前的運輸及其相關費用、保險費；出口貨物的完稅價格包括貨物的貨價、貨物運至中華人民共和國境內輸出地點裝載前的運輸及其相關費用、保險費，但是其中包含的出口關稅稅額，應當予以扣除。----《海關法》第55條42海關估價進口貨物的成交價格不符合法律規(guī)定條件的，或者成交價格不能確定的，海關經(jīng)了解有關情況，并與納稅義務人進行價格磋商后，依次以下列價格估定該貨物的完稅價格：與該貨物同時或者大約同時向我國境內銷售的相同貨物的成交價格；與該貨物同時或者大約同時向我國境內銷售的類似貨物的成交價格；4343與該貨物進口的同時或者大約同時，將該進口貨物、相同或者類似進口貨物在第一級銷售環(huán)節(jié)銷售給無特殊關系買方最大銷售總量的單位價格，但應扣除銷售時通常的利潤和一般費用以及通常支付的傭金，進口貨物運抵境內輸入地點起卸后的運輸及相關費用、保險費、進口關稅及國內稅收4444生產該貨物所使用的料件成本和加工費用+向我國境內銷售同等級或同類貨物通常的利潤和一般費用+該貨物運抵境內輸入地點起卸前的運輸及相關費用、保險費；以合理方法估定的價格45453、關稅稅率關稅稅則規(guī)定的對課征對象征稅時計算稅額的比率。為了實施貿易保護主義政策，實行差別待遇，大多數(shù)國家對同一種納稅商品規(guī)定了兩個或兩個以上稅率，即復式稅率?！哆M出口關稅條例》規(guī)定進口關稅設最惠國稅率、協(xié)定稅率、特惠稅率、普通稅率、關稅配額稅率等稅率。對進口貨物在一定期限內可以實行暫定稅率。

4646對于稅率的國別適用原則，《條例》規(guī)定：原產于共同適用最惠國待遇條款的WTO成員的進口貨物，原產于與我國簽訂含有相互給予最惠國待遇條款的雙邊貿易協(xié)定的國家或地區(qū)的進口貨物，以及原產于我國境內的進口貨物，適用最惠國稅率；4747原產于與我國簽訂含有關稅優(yōu)惠條款的區(qū)域性貿易協(xié)定的國家或地區(qū)的進口貨物，適用協(xié)定稅率；原產于與我國簽訂含有特殊關稅優(yōu)惠條款的貿易協(xié)定的國家或地區(qū)的進口貨物，適用特惠稅率；對原產于與我國未簽訂關稅互惠協(xié)議的國家或地區(qū)的進口貨物，適用普通稅率；實行關稅配額管理的進口貨物，關稅配額內的，適用關稅配額稅率，超出關稅配額進口的，稅率適用上述國別適用原則的規(guī)定執(zhí)行。4848（四）反傾銷稅、反補貼稅是一種特別關稅我國除了對進口商品征收一般的關稅外，還依據(jù)WTO相關條約的精神，在特定情況下，為了消除商品輸入對本國帶來的不利經(jīng)濟影響而征收特別關稅，這種特別關稅通常稱之為附加稅；按照我國法律的規(guī)定，主要包括反傾銷稅與反補貼稅。49492001年中國入世后，國務院頒布《中華人民共和國反傾銷條例》、《中華人民共和國反補貼條例》；2004年3月國務院對上述兩個條例進行了修訂。自頒布反傾銷、反補貼條例以來，商務部（原外經(jīng)貿部）與其他國際有關部門通力合作，依法開展了反傾銷案件的立案、調查與裁決工作，對某些符合傾銷條件的進口產品依法征收了反傾銷稅，維護了國家的經(jīng)濟利益和產業(yè)安全，保障了企業(yè)的合法權益。5050（五）關稅稅則1、關稅稅則的定義及內容關稅稅則又稱海關稅則（CustomsTariff）、關稅稅率表（TariffSchedule），是指一國制定和公布的對進出其關境（customsboundary）的貨物征收關稅的條例和稅率的分類表。是海關憑以征收關稅的依據(jù)，并具體表現(xiàn)一國的關稅政策。

5151關稅稅則一般包括兩個部分：海關課征關稅的規(guī)章條例；商品分類及關稅稅率一覽表。關稅稅率表包括稅則序列(TariffNo.或HeadingNo.或TariffItem),簡稱稅號；貨物分類目錄(DescriptionofGoods)和稅率(RateofDuty)三類。稅則中的商品分類，有的按商品加工程度劃分，有的按商品性質劃分，也有的按兩者結合劃分。52522.稅則的分類關稅稅則分為單式稅則和復式稅則兩種，大多數(shù)國家實行復式稅則。單式稅則(SingleTariff)又稱一欄稅則，指一個稅目只有一個稅率，適用于來自任何國家同類商品的進口，沒有差別待遇。在壟斷前資本主義時期，各國都使用單式稅則，進入壟斷階段以后，為了在國際競爭中取得優(yōu)勢，在關稅上指差別和歧視待遇，都改用復式稅則5353復式稅則(ComplexTariff)又稱多欄稅則，指一個稅目有兩個以上稅率，對來處不同國家的進口商品，使用不同稅率。各國復式稅則不同，有二、三、四、五欄不等，設有普通稅率、最惠國稅率、協(xié)定稅率、特惠稅率等，一般是普通稅率最高，特惠稅率最低。特點是歧視性，對不同國家的同種商品實行有差別的待遇。為了發(fā)揮關稅的綜合作用，體現(xiàn)貿易政策的差別，世界上大多數(shù)國家都相繼實行了復式稅。

54543.我國的關稅稅則《中華人民共和國進出口關稅條例》2004年1月1日起施行。國務院制定的《中華人民共和國進出口稅則》、《中華人民共和國進境物品進口稅稅率表》，規(guī)定關稅的稅目、稅則號列和稅率，是《條例》的組成部分。國務院設立關稅稅則委員會，負責《稅則》和《進境物品進口稅稅率表》的稅目、稅則號列和稅率的調整和解釋，報國務院批準后執(zhí)行；決定實行暫定稅率的貨物、稅率和期限；決定關稅配額稅率；決定征收反傾銷稅、反補貼稅、保障措施關稅、報復性關稅以及決定實施其他關稅措施；決定特殊情況下稅率的適用，以及履行國務院規(guī)定的其他職責。

554、我國關稅稅率的變化趨勢加入世貿組織以來，我國認真履行承諾的關稅減讓義務，維護了國家信譽，樹立了負責任大國的良好形象。自2002年起逐年調低進口關稅，關稅總水平由15.3%調整至目前的9.8%，農產品平均稅率由18.8%調整至目前的15.2%，工業(yè)品平均稅率由14.7%調整至目前的8.9%。5656其中，2002年大幅調低了5300多種商品的進口關稅，關稅總水平由2001年的15.3%降低至12%，是加入世貿組織后降稅涉及商品最多、降稅幅度最大的一年;2005年降稅涉及900多種商品，關稅總水平由2004年的10.4%降低至9.9%，是我國履行義務的最后一次大范圍降稅。5757（六）關稅征收與減免1.關稅的繳納（1）貨物進出口關稅的繳納。進出口貨物的納稅義務人，應當自海關填發(fā)稅款繳納書之日起15日內向指定銀行繳納稅款；逾期不繳納的，由海關征收滯納金；納稅義務人、擔保人超過三個月仍未繳納的，經(jīng)直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批準，海關可以采取下列強制措施：5858（一）書面通知其開戶銀行或者其他金融機構從其存款中扣繳稅款；（二）將應稅貨物依法變賣，以變賣所得抵繳稅款；（三）扣留并依法變賣其價值相當于應納稅款的貨物或者其他財產，以變賣所得抵繳稅款。海關采取強制措施時，對前款所列納稅義務人、擔保人未繳納的滯納金同時強制執(zhí)行。592.關稅的減免我國海關一般將減免分為三類，即法定減免、特定減免和臨時減免。（1）法定減免法定減免是指根據(jù)《海關法》和《關稅條例》列明予以減免的關稅，不須經(jīng)特別批準。

6060《海關法》、《關稅條例》規(guī)定的法定減免有六種貨物、物品：無商業(yè)價值的廣告品和貨樣；外國政府、國際組織無償贈送的物資；在海關放行前遭受損壞或者損失的貨物；規(guī)定數(shù)額以內的物品；法律規(guī)定減征、免征的其他貨物、物品；中華人民共和國締結或者參加的國際條約規(guī)定減征、免征關稅的貨物、物品。6161（2）特定減免特定減免是按照《海關法》和《關稅條例》的規(guī)定，給予經(jīng)濟特區(qū)等特定地區(qū)進出口的貨物，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)等特定企業(yè)進出口的貨物，以及其它依法給予關稅減免優(yōu)惠的進出口貨物以減免關稅優(yōu)惠；由國務院制定減免稅辦法。6262（3）臨時減免國務院根據(jù)國內生產和國際市場行情變化，確定對某一類和幾種商品在一定時限內臨時降低或取消關稅。臨時減免稅的范圍和辦法由國務院制定。6363二、非關稅措施根據(jù)《貨物進出口管理條例》，我國的進出口商品分為自由進出口貨物、限制進出口貨物和禁止進出口貨物，這是從我國國情出發(fā)，運用WTO的例外性規(guī)定，限制和禁止部分貨物的進出口，旨在維護本國主權、經(jīng)濟安全與經(jīng)濟利益，同時也是維護進出口經(jīng)營秩序的需要。我國采取的非關稅管制貨物進出口的措施主要有：6464（一）貨物進出口的配額管理1、概念配額（Quota）是指一國政府在一定時期內對某些敏感商品的進口或出口進行數(shù)量或金額上的控制，其目的旨在調整國際收支和保護國內工農業(yè)生產，是非關稅壁壘措施之一。在規(guī)定期限內，規(guī)定限額內的貨物才允許進出口，超出限額的貨物不準進出口，或者在征收較高的關稅之后才允許進出口。65652、分類進口配額是指一國政府在一定時期內對某種商品的進口規(guī)定數(shù)量或者金額限制，超過該限額的商品不允許進口，或者對其征收較高的關稅和處以罰款的方式準予進口。實質是對進口商品的數(shù)量限制。按限制的嚴格程度可分為絕對配額（AbsoluteQuota）和關稅配額（TariffQuota）；66絕對配額指某些商品進口數(shù)量或金額達到進口額度后，便不準繼續(xù)進口的配額管理；關稅配額指在某些商品進口數(shù)量或金額達到規(guī)定的額度后，繼續(xù)進口便需提高關稅的配額管理；關稅配額不絕對限制商品的進口總量，而是在一定時期內對一定數(shù)量的進口商品，給予低稅、減稅或免稅的待遇，對超過此配額的進口商品，則征收較高的關稅或附加稅和罰款。

2005年1月1日后，我國取消對普通商品的全部進口配額，僅有三類特殊商品受到進口配額許可證管理：監(jiān)控化學品、易制毒化學品和消耗臭氧層物質。67出口配額是出口國家在進口國家的要求或壓力下，“自動”規(guī)定在某一時期內對進口國家或地區(qū)出口的某些商品的數(shù)量，并在限定的配額內自行控制出口，超過配額不準出口。也稱為出口限制。我國對出口配額的管理包括主動配額管理和被動配額管理。68主動配額管理是指我國在國際市場或某一國外市場占主導地位的重要商品，以及國外要求我國主動限制出口的商品，國家實行主動的數(shù)量限制措施。主要對煙花爆竹等商品實施主動配額管理被動配額管理是由于進口國對某種特定商品的進口實行配額限制措施，對該特定商品的某一出口國分配的配額份額而產生的出口國對該種商品出口實行的配額管理。6969被動配額一般通過進出口國雙方簽訂的雙邊協(xié)議的方式確定。目前我國實行被動配額管理的出口商品主要是紡織品。3、配額管理的原則及程序根據(jù)《對外貿易法》和《中華人民共和國貨物進出口管理條例》的規(guī)定，我國對規(guī)定有數(shù)量限制的進出口貨物，實行配額管理。7070國務院外經(jīng)貿主管部門和國務院有關經(jīng)濟管理部門按照職責分工進行配額管理；配額根據(jù)申請者的實績、能力等條件，按照效益、公正、公開和公平競爭的原則進行分配；進出口經(jīng)營者憑配額管理部門發(fā)放的配額證明辦理報關驗關手續(xù)。7171（二）進出口許可證制度1、概念許可證制度指一國規(guī)定必須領取許可證才準許進出口的制度。貨物的進出口必須事先取得國家的許可，取得進口許可證或者出口許可證，海關憑進出口許可證接受申報，進行查驗和放行。72722.許可證的分類（1）

按照其與進口配額的關系有定額的進口許可證無定額的進口許可證

7373有定額的進口許可證

進口國預先規(guī)定有關商品的進口配額，然后在配額的限度內，根據(jù)進口商的申請對每筆進口貨物發(fā)給一定數(shù)量或金額的進口許可證，配額用完即停止發(fā)放。

~將進口配額與進口許可證相結合的管理進口的方法，通過進口許可證分配進口配額。若為“自動”出口限制，則由出口國頒發(fā)出口許可證來實施。

74無定額的進口許可證

不與進口配額相結合，即預先不公布進口配額，只是在個別考慮的基礎上頒發(fā)有關商品的進口許可證。由于這種許可證的發(fā)放權完全由進口國主管部門掌握，沒有公開的標準，因此更具有隱蔽性，給正常的國際貿易帶來困難。

75（2）按照進出口商品的許可程度

一般許可證（Open

General

License—OGL）

又稱公開許可證或自動許可證。凡列明屬于公開一般許可證的商品，進出口商只要填寫公開一般許可證后，即可獲準進口。因此，這一類商品實際上是可“自由進出口”的商品。特別許可證

（Specific

License—SL）

進出口商必須就其進出口交易向政府有關當局提出申請，經(jīng)政府有關當局逐筆審查批準后方能進出口。76（3）按照進出口商品的流向進口許可證我國對于進口許可證管理實行統(tǒng)一管理，原外經(jīng)貿部發(fā)布的《貨物進口許可證管理辦法》（2002年12月20日）、原外經(jīng)貿部與海關總署發(fā)布的《機電產品自動進口許可管理實施細則》（2001年12月20日）、《外商投資企業(yè)自動進口許可管理實施細則》（2002年2月8日）等部門規(guī)章對貨物進口的許可證管理、自動進口許可管理作了具體規(guī)定。77進口許可證是國家管理貨物進口的法律憑證。凡屬于進口許可證管理的貨物，除國家另有規(guī)定外，進出口企業(yè)應在進口前按規(guī)定向指定的發(fā)證機構申領進口許可證，發(fā)證機構簽發(fā)進口許可證要嚴格按照商務部發(fā)布的年度《進口許可證管理貨物目錄》和《進口許可證管理貨物分級發(fā)證目錄》的規(guī)定進行。78出口許可證為了合理配置資源，規(guī)范出口經(jīng)營秩序，營造公平的貿易環(huán)境，履行我國的國際條約和公約義務，維護國家經(jīng)濟利益和安全，我國對限制出口的貨物可以實行許可證管理。按照《出口許可證管理規(guī)定》第2條規(guī)定，屬于下列情形，國家可以實行出口配額許可證或出口許可證管理：7979（1）為維護國家安全或者社會公共利益，需要限制出口的；（2）國內供應短缺或者為有效保護可能用竭的國內資源，需要限制出口的；（3）對任何形式的農業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)產品有必要限制出口的；（4）根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，需要限制出口的。8080申領、簽發(fā)出口許可證要依據(jù)2002年1月1日起施行的《出口許可證管理規(guī)定》、商務部年度《出口許可證管理貨物目錄》和《出口許可證管理貨物分級發(fā)證目錄》的要求進行，但不論簽發(fā)何種出口許可證，均須有出口企業(yè)的出口合同。8181（三）進出口商品檢驗制度1、進出口商品檢驗概述簡稱商檢，是由國家設置的檢驗管理機構或由經(jīng)政府注冊批準的第三方民間公證鑒定機構，對進出口商品的品質、數(shù)量、重量、包裝、安全衛(wèi)生、檢疫以及裝運條件等進行的檢驗、鑒定和管理工作。

管理主體：國家主管部門是國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局及其他檢驗檢疫機構。如藥品檢驗機構、船舶檢驗局等82進出口商品商檢是我國貿易管制制度的重要組成部分，其目的是為了維護國家聲譽和對外貿易有關當事人的合法權益;保證國內的生產、促進對外貿易健康發(fā)展，保護我國的公共安全和人民生命財產安全等，是國家主權的具體體現(xiàn)。

貫徹本國對外貿易政策的手段之一83842.技術性貿易壁壘與WTO的相關協(xié)定（1）技術性貿易壁壘（TechnicalBarrierstoTrade,TBT）主要是指貨物進口國家所制定的那些強制性和非強制性的技術法規(guī)、標準以及檢驗商品的合格性評定程序所形成的貿易障礙，即通過頒布法律、法令、條例、規(guī)定，建立技術標準、認證制度、檢驗檢疫制度等方式，對外國進口商品制定苛刻繁瑣的技術、衛(wèi)生檢疫、商品包裝和標簽等標準，從而提高進口產品要求，增加進口難度，最終達到限制進口的目的;或達到某種技術標準的產品不能出口，如運算速度達到每秒多少億次的計算機不準出口，即限制高科技產品出口，從而在技術方面對進出口貿易構成壁壘。85（2）WTO關于技術性貿易壁壘的文件“技術性貿易壁壘協(xié)定”（AgreementonTechnicalBarrierstoTrade

，TBT協(xié)定）“實施動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)定”（AgreementOnTheApplicationOfSanitaryAndPhytosanitaryMeasures

，SPS協(xié)定），于1995年1月1日WTO正式成立起開始執(zhí)行。

根據(jù)TBT協(xié)定，技術性貿易措施可分為三類，即技術法規(guī)、標準和合格評定程序，并把符合TBT協(xié)定原則和國際標準的技術法規(guī)、標準視為合理的、允許的，不構成貿易壁壘;而把不符合TBT協(xié)定原則和國際標準的技術法規(guī)、標準作為貿易壁壘，要求消除。86如果強制性標準基于國際通行的標準，它就不會對國際貿易造成不必要的障礙。然而，如果由于地理、氣候及其它方面的原因，成員不能使自己的強制性規(guī)定以國際規(guī)定為基礎時，他們就有義務以草案形式公布這些規(guī)定，讓其他成員的生產商有機會提出意見。協(xié)議還要求，成員有義務在最終確定標準時考慮這些意見，以保證由其他成員生產和出口的產品的特性得到適當考慮。873、我國的商品檢疫檢疫制度法律依據(jù)：《中華人民共和國進出口商品檢驗法》及其實施條例；《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》及其實施條例貨物的進出口和出入境都要通過海關最后一道監(jiān)管措施。我國現(xiàn)行的通關模式是：先報檢后報關，對于列入《出入境檢驗檢疫機構實施檢驗檢疫的進出境商品目錄》的出入境貨物，未經(jīng)檢驗檢疫并取得有效檢驗檢疫證單無法通關過境。88商品檢驗機構實施進出口商品檢驗的內容包括商品的質量、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝以及是否符合安全、衛(wèi)生的要求。我國商品檢驗的種類分為三種，即法定檢驗、抽查檢驗和委托檢驗。對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的進出口商品，依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的檢驗標準檢驗；法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，依照對外貿易合同約定的檢驗標準檢驗。

89法定檢驗又稱強制性檢驗，是指依照國家法律、行政法規(guī)規(guī)定對必須經(jīng)出入境檢驗檢疫機構檢驗檢疫的出入境貨物依照有關規(guī)定程序實施強制性檢驗檢疫。我國出入境檢驗檢疫制度實行目錄管理，即國家質檢總局根據(jù)對外貿易需要，公布并調整《出入境檢驗檢疫機構實施檢驗檢疫的進出境商品目錄》（又稱《法檢目錄》）?！斗z目錄》所列名的商品稱為法定檢驗商品，即國家規(guī)定實施強制性檢驗的進出境商品。

90第三節(jié)涉外技術轉讓管理制度一、涉外技術貿易/涉外技術進出口的含義從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內，或者從中華人民共和國境內向中華人民共和國境外，通過貿易、投資或者經(jīng)濟技術合作的方式轉移技術的行為。技術進出口合同包括專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同、專利實施許可合同、技術秘密許可合同、技術服務合同和含有技術進出口的其他合同。

919192一國技術進出口流動是國際技術轉讓的組成部分分類：按技術流向，可分為涉外技術輸出/涉外技術引進；按受讓方是否支付對價，有償技術轉讓/無償技術轉讓；涉外有償技術轉讓又可分為：涉外技術許可、服務、咨詢、涉外工程（含技術）承包、涉外工業(yè)合作、含有知識產權的國際設備租賃和專利所有權的轉讓等多種形式92二、技術貿易的客體種類（一）具有工業(yè)產權的技術---專利和商標1、專利依據(jù)我國《專利法》，外國人可以到中國申請專利權；外國人在我國取得的專利依法得到保護；《專利法》1984年頒布，1992年9月、2000年8月進行了兩次較大的修改，特別是2000年的修改，使我國的專利法規(guī)則與WTO的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》》(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，TRIPS)，趨向一致：9393規(guī)定專利權人有權禁止他人未經(jīng)其允許進行許諾銷售行為；規(guī)定對實用新型和外觀設計專利的專利申請、專利復審和無效由法院終審；增加規(guī)定為了防止遭受難以彌補的損害，專利權人可以在提起侵權訴訟前申請人民法院采取責令停止侵權行為等臨時措施等。94942.商標商標是特定商品或服務的特定標記。商標權的產生通常通過政府的登記程序，經(jīng)批準后，在一定時期內對某一特定商標的使用享有專有權或獨占權。我國的《商標法》1982年頒布，后經(jīng)1993年和2001年兩次修改，商標制度日益完善，為商標使用權的國際轉讓提供了前提條件。

9595我國商標法規(guī)定，外國人和外國企業(yè)在我國取得的商標權依法受到保護。外國人或外國企業(yè)在我國申請注冊商標的，應當按照其所屬國與我國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。國家對商標權的保護主要體現(xiàn)在對侵犯商標權行為的處理方面。9696（二）不具有工業(yè)產權的技術秘密或訣竅，即專有技術（Know-how）。專有技術具有商業(yè)價值，不公開，具有秘密性，不受專利法保護。

目前世界各國沒有專門的保護專有技術的法律，一般是將它作為“商業(yè)秘密”（TradeSecrets）來保護，通過合同法、侵權法、反不正當競爭法等形式進行保護。

9797我國1993年頒布的《反不正當競爭法》中明確規(guī)定了“商業(yè)秘密”，指出所謂“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！币圆徽斒侄吻址杆说纳虡I(yè)秘密受到該法禁止。9898（三）不具有工業(yè)產權的公開技術公開技術一般指專有技術和專利以外的技術資料和服務。

技術是公開的，但是通常只有與其他技術，特別是專利或專有技術結合在一起才有意義。公開技術的轉讓往往轉讓的標的不是技術本身，而是就該技術所提供的服務。9999三、涉外技術轉讓的法律特點1、標的通常為某種技術的使用權2、標的通常為知識產權，具有嚴格的地域性，在一國獲得的知識產權在另一國并不當然受到承認和保護，因此為了保障技術轉讓的順利進行，必須解決知識產權在他國的保護問題。3、涉及的問題復雜，涉及技術的先進性、實用性、商務、法律等多種因素。100四、我國對技術進出口管理的法律框架

以法律的形式對技術進出口進行調整是政府管制涉外技術貿易最主要的手段。

我國調整對外技術貿易的法律包括《對外貿易法》、《中華人民共和國技術進出口管理條例》（2001年12月10日）、《禁止進口限制進口技術管理辦法》（2001年12月30日）、《技術進出口合同登記管理辦法》（2001年11月16日）、《禁止出口限制出口技術管理辦法》（2002年1月1日）等。101101為了加強對敏感物項和技術的出口的經(jīng)營管制，國務院先后頒布了《中華人民共和國核出口管制條例》（1997年9月10日）、《中華人民共和國核兩用品及相關技術出口管制條例》（1998年6月10日）、《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》（2002年8月22日）、《中華人民共和國生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》（2002年10月14日）、《中華人民共和國軍品出口管理條例》（2002年10月15日修訂）等行政法規(guī)。102102我國準許技術的自由進出口，對技術進出口實行統(tǒng)一的管理，依法維護公平、自由的技術進出口秩序。同時技術進出口應當符合國家的產業(yè)政策、科技政策和社會發(fā)展政策，有利于促進我國科技進步和對外經(jīng)濟技術合作的發(fā)展，有利于維護我國經(jīng)濟技術權益。

103103五、政府管制涉外技術貿易的方式（一）合同審批登記

政府對技術轉讓合同的管理分為審批制和登記制兩種類型。

審批制：技術進出口合同的生效以政府的批準為條件。登記制即技術進出口合同的效力不以政府批準為前提。

技術合同的審批制直接影響合同的效力，因而是對技術進出口最為直接的管理。104104技術進出口合同的審批制與登記制的區(qū)別

合同是否以政府批準與否作為生效要件。我國曾長期實行技術進出口審批制，所有技術進出口合同必須經(jīng)過政府機關的批準方能生效。根據(jù)2001年頒布的《技術進出口管理條例》規(guī)定，我國的技術進出口審批制已由許可制所取代。從實際效果來看，技術合同的審批制使政府不滿意的合同不能生效，而合同的登記制則可以使政府不滿意的合同無法實際履行，從而這兩種制度的效果是大致相同的。105105《對外貿易法》、《技術進出口管理條例》將技術分為自由進出口技術、限制進出口技術和禁止進出口技術三類。對于屬于自由進出口技術，實行合同登記管理。自由進出口的技術合同自成立時生效，不以合同登記為生效條件。

經(jīng)營者持技術進（出）口合同登記申請書、技術進（出）口合同副本和簽約雙方法律地位的證明文件，到合同登記機關履行登記手續(xù)。商務主管部門在收到上述文件起3個工作日內，對合同登記內容進行核對，并向技術進出口經(jīng)營者頒發(fā)《技術進口合同登記證》或《技術出口合同登記證》。

106106合同登記對技術轉讓的雙方來說不是可有可無的：若當事人不按照規(guī)定到相關主管部門進行技術進出口合同登記，取得技術進出口登記證，那么當事人就無法辦理外匯、銀行、稅務、海關等手續(xù)，因為辦上述手續(xù)需要憑技術合同登記證才可以完成，結果是合同無法履行。

107107（二）許可證《對外貿易法》將原來的技術進出口合同審批制改為許可制。規(guī)定對于限制進出口的技術實行許可證管理。之后國務院頒布的《技術進出口管理條例》進一步詳細規(guī)定了技術進出口的許可證管理制度。進出口屬于限制進出口的技術，應當向各省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市商務主管部門(以下簡稱"地方商務主管部門")中央管理企業(yè)，按屬地原則到地方商務主管部門辦理許可手續(xù)。

108108技術進口經(jīng)營者進出口限制進出口技術時，應填寫《中國限制進口（出）口技術申請書》，報送地方商務主管部門履行進口許可手續(xù)。地方商務主管部門自收到《申請書》之日起30個工作日內，組織技術和貿易專家對申請進出口的技術進行技術和貿易審查，并決定是否準予進出口。進出口申請獲得批準后，由地方商務主管部門頒發(fā)由商務部統(tǒng)一印制和編號的《中華人民共和國技術進（出）口許可意向書》。技術進口經(jīng)營者取得《技術進（出）口許可意向書》后，可對外簽訂技術進（出）口合同。

109109技術進口經(jīng)營者簽訂技術進（出）口合同后，應持《技術進（出）口許可意向書》、合同副本及其附件、簽約雙方法律地位證明文件到地方商務主管部門申請技術進（出）口許可證。地方商務主管部門應對技術進（出）口合同的真實性進行審查，并決定是否準予許可。技術進出口經(jīng)許可的，地方商務主管部門向進出口經(jīng)營者頒發(fā)由商務部統(tǒng)一印制和編號的《中華人民共和國技術進（出）口許可證》。110110限制進（出）口技術的進（出）口合同自技術進（出）口許可證頒發(fā)之日起生效。技術進（出）口經(jīng)營者憑《技術進（出）口許可證》，辦理外匯、銀行、稅務、海關等相關手續(xù)。111111112六、對涉外技術轉讓中的限制性商業(yè)行為的管理1、定義限制性商業(yè)行為（RestrictiveBusinessPractices）或者限制性貿易做法指那些限制其他市場主體的商業(yè)活動而妨礙市場自由競爭的行為。限制性商業(yè)行為實施的主體是個人、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，限制性商業(yè)行為必須是為法律所禁止的不合理的或不正當?shù)南拗聘偁幓驅嵭衅缫暤淖龇ɑ驊T例112法律禁止的限制性商業(yè)行為可分為三類：1、實行壟斷支配地位，企業(yè)之間通過正式或非正式、書面或非書面的協(xié)議或安排，謀取在整個產品制造、銷售過程中的壟斷支配地位，或同類企業(yè)之間通過協(xié)議來控制價格、劃分市場，以消除其內部的競爭，排除外來的競爭；2、濫用市場支配地位，企業(yè)單獨或與其他企業(yè)聯(lián)合利用某項技術、某項服務及某一類商品的優(yōu)勢地位，濫用或謀取濫用市場支配地位的行為；3、實行不公平及歧視性的做法，供方利用其各方面的優(yōu)勢，將一些不合理、不公平甚至是帶有政治、種族性歧視的條款強迫受方接受。1131142、特征：1、行為主體一般是企業(yè)，因為只有企業(yè)才有可能濫用或謀取濫用市場力量的支配地位。2、限制性商業(yè)做法是個法律概念，只有在法律（或國際條約）有相應規(guī)定的條件下，才可以根據(jù)這些相應的規(guī)定，來確定一定的做法是否是限制性商業(yè)做法。如果法律沒有相應的規(guī)定，就不能確定什么是限制性商業(yè)做法，也不能確定一定的限制性商業(yè)做法是否存在。3、限制性商業(yè)做法是法律所禁止或限制的行為。這里的“禁止”，即為法律所無條件否定。這里的“限制”，即為法律有條件地允許。1141154、限制性商業(yè)做法是通過濫用或謀取用市場力量的支配地位，或者通過企業(yè)間正式或非正式的、書面或非書面的協(xié)議以及其他安排進行的。5、限制性商業(yè)做法的結果，是限制了其他企業(yè)進入市場或以其他不適當方式限制了競爭，對國際貿易，特別是發(fā)展中國家的國際貿易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響。115行為主體在實施限制性商業(yè)做法時，常常采取在合同中規(guī)定含有限制性商業(yè)做法內容的條款的形式。合同中的含有限制性商業(yè)做法內容的條款，通常被稱為“限制性商業(yè)條款”（restrictive-business-clauses）。表面上，限制性商業(yè)條款也是當事人之間的協(xié)議，但實際上，限制性商業(yè)做法往往是一方當事人的意志屈從于另一方當事人意志的產物。1161173、主要類別：搭賣：要求被許可方在取得對技術的使用權的同時，必須向許可方購買某種原材料、零部件或機器、設備等貨物，或者必須接受許可方所提供的某種服務。一攬子許可：一攬子許可即把被許可方需要的技術和不需要的技術作為一個整體，一起許可給被許可方。被許可方不得只購買其需要的技術，而不購買其不需要的技術。117逾期提成：許可方或者禁止被許可方在合同期滿后繼續(xù)使用被轉讓的專有技術，或者必須繼續(xù)支付費用，才允許繼續(xù)使用該專有技術?；蛟S可方要求被許可方必須為已經(jīng)失效的知識產權支付使用費。單方回饋：許可方要求被許可方將后者對技術所作的改進和發(fā)展無條件地讓許可方分享；但是，被許可方卻無權分享許可方對技術所作的任何改進和發(fā)展118119地域限制：限制被許可方合同產品出口的國別或地區(qū)數(shù)量限制：即許可方以某種方式限制被許可方產品的產量；限制被許可方合同產品的出口量；銷售限制：即許可方要求被許可方合同產品只能通過許可方，或者只能通過許可方指定的人銷售；或者許可方要求被許可方必須以許可方或其指定的人作為自己的合同產品的總經(jīng)銷商1194、我國立法對限制性商業(yè)行為的規(guī)定（1）《技術進出口管理條例》（2001年10月31日通過，2002年1月1日正式實施）第29條規(guī)定：

技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：（一）要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；（二）要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；120

（三）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；

（四）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；

（五）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；

（六）不合理地限制受讓人產品的生產數(shù)量、品種或者銷售價格。

（七）不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。121與國際上的常見條款基本相同。合理性原則：衡量某一做法是否為限制性商業(yè)行為，應當以是否合理為標準發(fā)展中國家對限制性商業(yè)行為實施管制的目的不在于保護競爭，而在于加強技術受讓方的交易地位，促進本國技術發(fā)展；損害技術受讓方的利益，則應予以禁止。這種禁止的結果將直接導致國際技術貿易合同的不被批準。但發(fā)展中國家對該行為的管制亦具有一定的靈活性。在有些情況下，如果引進技術為本國所急需并有特別價值，即使技術貿易合同中有限制性商業(yè)條款，也能獲得批準;或者做出例外規(guī)定，對有限制性商業(yè)行為條款的合同予以批準。

122(2)《合同法》對技術轉讓合同的禁止性規(guī)定123第三百二十九條非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。第三百四十三條技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展。

123（3）最高法院的司法解釋《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[２００４]２０號，自２００５年１月１日起施行）第十條下列情形，屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”：（一）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；

124124（二）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；（三）阻礙當事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；125125（四）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；（六）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。

126126（4）《對外貿易法》的相關規(guī)定第三十條知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。127127七、涉外技術轉讓中的知識產權保護（一）知識產權的海關保護1、概念海關為禁止侵犯知識產權的貨物進出口，對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權依照國家有關規(guī)定實施的保護。

1281282、WTO相關協(xié)定及我國的相關法律海關依法禁止侵犯知識產權的貨物進出口的措施。在WTO《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights—TRIPS）中稱為知識產權的邊境措施(Bordermeasures)?！吨R產權海關保護條例》（2004.3.1施行，2010.4月修訂）《中華人民共和國海關關于《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的實施辦法》（2009年7月1日起施行）1293、保護模式中國海關對知識產權的保護可以劃分為“依申請保護”和“依職權保護”兩種模式：

依申請保護，是指知識產權權利人發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物即將進出口時，根據(jù)《知識產權海關保護條例》規(guī)定向海關提出采取保護措施的申請，由海關對侵權嫌疑貨物實施扣留的措施。由于海關對依申請扣留的侵權嫌疑貨物不進行調查，知識產權權利人需要就有關侵權糾紛向人民法院起訴，所以也被稱作海關對知識產權的“被動保護”模式。130依職權保護，是指海關在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵犯在海關總署備案的知識產權的嫌疑時，根據(jù)《知識產權海關保護條例》的規(guī)定，主動中止貨物的通關程序并通知有關知識產權權利人，并根據(jù)知識產權權利人的申請對侵權嫌疑貨物實施扣留的措施（“依職權”一詞源于TRIPS中的ex-officio）由于海關依職權扣留侵權嫌疑貨物屬于主動采取制止侵權貨物進出口，而且海關還有權對貨物的侵權狀況進行調查和對有關當事人進行處罰，所以也被稱作海關對知識產權的“主動保護”模式。1314、具體程序規(guī)定主動保護模式（1）權利人事先向海關總署申請知識產權備案；（2）海關發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物后通知權利人；（3）權利人提出扣留侵權嫌疑貨物的申請；（4）海關對貨物的侵權狀況等進行調查認定；（5）海關沒收侵權貨物或者協(xié)助人民法院對貨物進行司法扣押；

（6）對沒收的侵權貨物進行處置。

132132知識產權海關保護依申請保護執(zhí)法模式（被動模式）主要按照以下程序：

（1）權利人發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物后向海關申請扣留；并

應當向海關提供不超過貨物等值的擔保，用于賠償可能因申請不當給收貨人、發(fā)貨人造成的損失，以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用

（2）海關扣留侵權嫌疑貨物；

（3）海關在扣留20個工作日內協(xié)助人民法院對貨物進行司法扣押或者放行貨物。133133被沒收的侵犯知識產權貨物可以用于社會公益事業(yè)的，海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業(yè)；知識產權權利人有收購意愿的，海關可以有償轉讓給知識產權權利人。被沒收的侵犯知識產權貨物無法用于社會公益事業(yè)且知識產權權利人無收購意愿的，海關可以在消除侵權特征后依法拍賣；侵權特征無法消除的，海關應當予以銷毀。134第四節(jié)涉外服務貿易管理制度一、服務貿易的涵義1、GATS對服務貿易的定義《服務貿易總協(xié)定》（GeneralAgreementonTradeinService，GATS）是第一也是唯一一組調整國際服務貿易的多邊規(guī)則。烏拉圭回合談判中，基于過去30年服務貿易體系的巨大成長以及通訊革命創(chuàng)造的潛在服務貿易，制定該協(xié)議。135135在GATS之前，國際上對"服務貿易"一直沒有一個統(tǒng)一的概念，該協(xié)定第1條第2款將服務貿易定義為通過以下四種方式提供的服務：

①過境服務(Cross

Border

Supply)，即從一成員方境內向另一成員方境內的服務消費者提供服務，如視聽、金融服務等；

②境外消費(Consumption

Abroad)，即一成員方的服務消費者在另一成員方境內接受服務，如旅游、境外就醫(yī)、留學等；

136③商業(yè)存在(Commercial

Presence)，即一成員方的服務提供者到另一成員方境內建立經(jīng)營企業(yè)或專業(yè)機構提供服務，例如，一國某銀行或者律所到外國開銀行或律所等；

④自然人流動(Movement

of

Personnel)，即一成員方的服務提供者個人到另一成員方境內提供服務，例如，一國教授、高級工程師或醫(yī)生到另一國從事個體服務等。

137服務貿易的各種交易方式的份額跨境交付25%境外消費<15%商業(yè)存在60%自然人移動<1%1382.服務貿易的種類根據(jù)GATS的規(guī)定，按照GNS(一般國家標準)服務貿易分類法，將服務貿易分為11大類142個服務項目：

(1)商業(yè)服務在商業(yè)活動中涉及的服務交換活動，其中既包括個人消費的服務，也包括企業(yè)和政府消費的服務。2)通訊服務所有有關信息產品、操作、儲存設備和軟件功能等服務。139(3)建筑服務

建筑服務主要指工程建筑從設計、選址到施工的整個服務過程。(4)銷售服務

產品銷售過程中的服務交換。主要包括：商業(yè)銷售，主要指批發(fā)業(yè)務；零售服務；與銷售有關的代理費用及傭金等；特許經(jīng)營服務；其他銷售服務。

140(5)教育服務

各國間在高等教育、中等教育、初等教育、學前教育、繼續(xù)教育、特殊教育和其他教育中的服務交往。如互派留學生、訪問學者等。(6)環(huán)境服務

指污水處理服務；廢物處理服務；衛(wèi)生及相似服務等(7)金融服務

主要指銀行和保險業(yè)及相關的金融服務活動。

141(8)健康及社會服務

醫(yī)療服務、其他與人類健康相關服務；社會服務等。(9)旅游及相關服務

指旅館、飯店提供的住宿、餐飲服務、膳食服務及相關的服務；旅行社及導游服務(10)文化、娛樂及體育服務

指不包括廣播、電影、電視在內的一切文化、娛樂、新聞、圖書館、體育服務，如文化交流、文藝演出等。(11)交通運輸服務

1423、服務貿易的管轄范圍政府服務除外，如社保、央行、警察；《空運服務附件》排除了航權；政府采購暫時排除143二、服務貿易與貨物貿易的區(qū)別貨物貿易服務貿易交易方式1種方式4種方式管轄對象產品服務和服務提供者開放方式降低和取消關稅制定法律法規(guī)等各種規(guī)定國民待遇針對所有產品無條件針對每個部門進行談判二、服務貿易與貨物貿易的區(qū)別144三、我國服務貿易的狀況從規(guī)模來看，我國的服務貿易總額從1982年的44億美元增長到2010年的3645億美元，28年間增幅超過82倍；2008年我國服務貿易出口總額1465億美元，占世界比重為3.9%；服務貿易進口額1580億美元，占世界比重為4.5%；服務貿易占全球的比重已由過去的0.7%增長到2010年的3.5%。與發(fā)達國家相比，國際服務貿易發(fā)展水平仍有較大差距。所占GDP的比重相當?shù)?。?jù)世界銀行統(tǒng)計，發(fā)達國家服務業(yè)產值占GDP的比重一般都在60%以上，而我國2006年僅為39%。145145年份中國進出口額中國出口額中國進口額金額

(億美元)同比增長（%）占世界比重(%)

金額

(億美元)同比增長（%）占世界比重(%)

金額

(億美元)同比增長（%）占世界比重(%)

198244-0.625-0.719-0.5198343-2.30.6250.00.718-5.30.519845425.60.72812.00.82644.40.7198552-3.70.7293.60.823-11.50.61986567.70.63624.10.820-13.00.419876516.10.64216.70.82315.00.419888023.10.74711.90.83343.50.51989811.30.645-4.30.7369.10.519909821.00.65726.70.74113.90.5199110810.20.66921.10.839-4.90.5199218369.41.09131.91.092135.91.0199322623.51.211020.91.211626.11.2199432242.51.616449.11.615836.21.5199543033.51.818412.21.624655.72.119964300.01.720612.01.6224-8.91.8199752221.42.024518.91.927723.72.21998504-3.41.9239-2.41.8265-4.32.0199957213.52.12629.61.931017.02.3200066015.42.230114.92.035915.82.520017198.92.43299.32.23908.62.6200285518.92.739419.82.546118.23.02003101318.52.846417.82.554919.13.12004133732.03.162133.82.871630.43.42005157117.53.273919.03.083216.23.52006191722.03.591423.73.2100320.63.82007250930.93.9121633.03.6129328.94.12008304521.44.1146520.53.9158022.24.5注：①遵循WTO有關服務貿易的定義，中國服務進出口數(shù)據(jù)不含政府服務。

②數(shù)據(jù)來源：WTO國際貿易統(tǒng)計數(shù)據(jù)庫(InternationalTradeStatisticsDatabase)；中國商務部。146147服務貿易出口結構旅游、運輸、其他商業(yè)服務一直是中國服務貿易出口的三大主要部門。旅游服務出口比重一直居于首位。服務貿易進口結構運輸、旅游、其他商業(yè)服務為中國服務貿易進口的三大主要部分；無論出口還是進口，我國服務貿易都以傳統(tǒng)的旅游、運輸?shù)刃袠I(yè)作為支撐，其主要屬于資源型和勞動密集型產業(yè)，而資本密集型服務如航空、通訊、建筑以及技術、知識密集型服務如金融、計算機和信息服務等部門對中國服務貿易的貢獻微弱，服務貿易仍以傳統(tǒng)的落后方式增長。1482000年以來我國服務貿易逆差情況149149四、我國的對外服務貿易法律框架

（一）國內立法《對外貿易法》把對外服務貿易作為對外貿易的三大支柱之一納入適用范圍，確定了我國服務貿易的基本制度。其他的法律，如《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《會計法》、《律師法》、《海商法》、《廣告法》、三資企業(yè)法、《民用航空法》等法律從各自調整的服務貿易領域角度，管理具體的服務貿易活動。150150在行政法規(guī)、部門規(guī)章層次上，為了履行我國入世承諾，有關部門頒布了大量直接調整對外服務貿易的法規(guī)、規(guī)章例如：對外運輸領域有《外商投資國際貨物運輸代理企業(yè)管理規(guī)定》，《國際海運條例》及其實施細則，《外商獨資船務公司審批管理暫行辦法》等；涉外金融領域有《外資保險公司管理條例》、《外資金融機構管理條例》、《中國人民銀行關于外資金融機構市場準入有關問題的公告》等。151（二）我國締結或參加的國際條約WTO的GATS及其附件規(guī)定了適用于各成員國的一般義務和紀律：三大原則：最惠國待遇原則、透明度原則、發(fā)展中國家更多參與原則；三大紀律：國內法規(guī)的紀律、關于壟斷及限制性商業(yè)慣例、關于保障措施和補貼的紀律；各成員應共同遵守的原則：市場準入和國民待遇原則。152《中華人民共和國加入議定書》中包含中國對于各服務貿易部門的承諾，《中華人民共和國加入工作組報告書》等對中國服務貿易領域的法律制度和有關政策提出了要求，并記載了我國具體承諾減讓表。153五、我國對對外服務貿易的管理方式（一）自由貿易的例外根據(jù)《對外貿易法》的規(guī)定，在國際服務貿易方面，我國根據(jù)所締結或參加的國際條約中所作的承諾，給予其他締約方、參加方市場準入和國民待遇；但是基于下列原因，可以限制或者禁止有關的國際服務貿易：(一)為維護國家安全、社會公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；154

(二)為保護人的健康或者安全，保護動物、植物的生命或者健康，保護環(huán)境，需要限制或者禁止的；(三)為建立或者加快建立國內特定服務產業(yè)，需要限制的；(四)為保障國家外匯收支平衡，需要限制的；

(五)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其他需要限制或者禁止的；(六)根據(jù)我國締結或者參加的國際條約、協(xié)定的規(guī)定，其他需要限制或者禁止的。

155（二）我國對涉外服務貿易進行管理的主要形式1、對某些服務行業(yè)實行國家壟斷經(jīng)營。我國在加入世貿組織之前曾長期對航空運輸、鐵路運輸、銀