模塊六建設(shè)工程合同法規(guī) 王照雯編寫教材

模塊六建設(shè)工程合同法規(guī)學(xué)習(xí)導(dǎo)向推薦學(xué)習(xí)方法

以建設(shè)工程合同的基本概念為切入點(diǎn)，了解我國(guó)的建設(shè)工程合同的立法現(xiàn)狀。

理論知識(shí)要求1.了解合同的類別及其主要條款。2.掌握建設(shè)工程合同訂立的程序。3.掌握合同解除的法定條件。4.理解雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三項(xiàng)制度

能力素質(zhì)要求1.了解合同制度，掌握合同法的基本法律規(guī)定，能夠運(yùn)用所學(xué)的合同知識(shí)解決實(shí)際問題。2.具有嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同、保障建設(shè)項(xiàng)目順利履行的意識(shí)和能力。

6.1概述6.4FIDIC《土木工程施工合同條件》簡(jiǎn)介

6.2建筑工程合同的訂立和履行6.3建設(shè)工程合同的變更和解除引例引例：2008奧運(yùn)場(chǎng)館項(xiàng)目法人

招標(biāo)及簽約過程2008奧運(yùn)場(chǎng)館項(xiàng)目法人

招標(biāo)及簽約過程

2008奧運(yùn)場(chǎng)館項(xiàng)目法人招標(biāo)工作開始于2002年8月。在北京市計(jì)委舉行了北京2008年奧運(yùn)會(huì)比賽場(chǎng)館及相關(guān)設(shè)施項(xiàng)目法人招標(biāo)資格預(yù)審和意向征集新聞發(fā)布會(huì)之后，共有39家有意向的申請(qǐng)人對(duì)資格預(yù)審和意向征集做出了響應(yīng)，其中的7個(gè)申請(qǐng)人遞交了資格預(yù)審和意向方案申請(qǐng)文件。經(jīng)過評(píng)審，確定了5名申請(qǐng)人為合格申請(qǐng)人，進(jìn)入投標(biāo)階段。

2003年6月30日，在北京市計(jì)委和國(guó)信招標(biāo)有限公司的主持下，國(guó)家體育場(chǎng)項(xiàng)目合作法人招標(biāo)項(xiàng)目開標(biāo)，中國(guó)中信集團(tuán)聯(lián)合體、北京建工集團(tuán)聯(lián)合體等4家聯(lián)合體于開標(biāo)前遞交了投標(biāo)文件。2003年7月4日至6日，10名國(guó)內(nèi)專家和7名國(guó)外專家組成的評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)3份有效投標(biāo)文件進(jìn)行了評(píng)審。綜合評(píng)分第一名為北京建工集團(tuán)聯(lián)合體，第二名為中國(guó)中信集團(tuán)聯(lián)合體，第三名為筑巢國(guó)際聯(lián)合體。

評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦北京建工集團(tuán)聯(lián)合體、中國(guó)中信集團(tuán)聯(lián)合體為中標(biāo)候選人。2003年7月18日，經(jīng)過兩次會(huì)議討論后確定北京建工集團(tuán)聯(lián)合體為中標(biāo)人，并向中標(biāo)人和未中標(biāo)人發(fā)出了通知書，21日，招標(biāo)人和中標(biāo)人開始進(jìn)行正式談判。2003年7月24日，由于北京建工集團(tuán)聯(lián)合體內(nèi)部成員的原因，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的談判破裂，北京建工集團(tuán)聯(lián)合體未能與相關(guān)各方草簽《國(guó)家體育場(chǎng)協(xié)議》等合同。2003年8月1日，按照有關(guān)法律法規(guī)以及招標(biāo)文件的規(guī)定，招標(biāo)人取消了北京建工集團(tuán)聯(lián)合體中標(biāo)人資格。

2003年8月2日，招標(biāo)人向另一個(gè)中標(biāo)候選人中國(guó)中信集團(tuán)聯(lián)合體發(fā)出了中標(biāo)通知書，并與中國(guó)中信集團(tuán)聯(lián)合體進(jìn)行正式談判。2003年8月5日，參與談判的各方達(dá)成共識(shí)，并在最終確認(rèn)的合同文本上進(jìn)行了小簽。8月9日，中信集團(tuán)聯(lián)合體與北京市政府等3方草簽了3份合同協(xié)議，至此，國(guó)家體育場(chǎng)項(xiàng)目法人合作方招標(biāo)及簽約工作圓滿結(jié)束。

北京奧運(yùn)村位于北京奧林匹克公園B區(qū)內(nèi)西北側(cè)，北部為規(guī)劃的680公頃的森林公園，靠近國(guó)家體育場(chǎng)、國(guó)家體育館、國(guó)家游泳中心。2008年奧運(yùn)場(chǎng)館項(xiàng)目法人招標(biāo)過程充分體現(xiàn)出了建設(shè)工程合同訂立的整個(gè)程序：要約邀請(qǐng)、要約、承諾，并最終簽訂建設(shè)工程合同。本章就建設(shè)工程中的合同法規(guī)進(jìn)行詳細(xì)介紹。

6.1概述

6.1概述（一）合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。一、合同的概念及特征合同民事權(quán)利和義務(wù)自然人法人其他組織設(shè)立變更終止合同概念（二）合同的法律特征1.合同是一種民事法律行為。2.合同是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的法律行為。3.合同是以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的法律行為。4.合同是當(dāng)事人各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律行為。（一）建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。二、建設(shè)工程合同的概念和特征（二）建設(shè)工程合同的特征建筑工程合同的特征5.較強(qiáng)的國(guó)家管理性

4.合同的多變性

3.合同形式的要式性，履約方式的連續(xù)性和履約周期長(zhǎng)

2.合同標(biāo)的的特殊性，合同內(nèi)容的復(fù)雜性

1.合同主體的特殊性，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的多元性

（三）建設(shè)工程合同的種類按照承發(fā)包內(nèi)容劃分1①建設(shè)工程勘察合同

②建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同③建設(shè)工程施工合同④建設(shè)工程監(jiān)理合同2①建設(shè)工程總承包合同②分包合同按照承發(fā)包工程范圍劃分3①總價(jià)合同②單價(jià)合同③成本加酬金合同按照付款方式劃分

6.2建筑工程合同的訂立和履行合同訂立，是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。訂立建設(shè)工程合同是一項(xiàng)涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜的行為。合同內(nèi)容是否合法，條款是否完備，邏輯是否嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)是否準(zhǔn)確等，都可能對(duì)合同的效力及履行產(chǎn)生重大的影響。一、建設(shè)工程合同的訂立

6.2建筑工程合同的訂立和履行合同訂立的過程要約承諾要約生效要約撤銷承諾生效承諾撤回當(dāng)事人訂立合同，一般采取要約、承諾方式。要約撤回要約失效承諾遲延（一）建設(shè)工程合同訂立的程序1.要約⑴要約的概念根據(jù)《合同法》第14條的規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”⑵要約的生效要約的生效是指要約開始發(fā)生法律效力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！本唧w情況有以下三種：①口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力；②書面形式的要約自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力；③采用數(shù)據(jù)電文形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，該要約發(fā)生效力。⑶要約的撤回要約撤回是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表示。但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)先于或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。⑷要約的撤銷要約撤銷是指要約生效后，要約人取消要約使其效力歸于消滅。但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人。

以下兩種情形下要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。⑸要約的失效①拒絕要約的通知到達(dá)要約人。②要約人依法撤銷要約。

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

要約失效的原因主要有以下幾種：⑹要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。但是商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)表示愿意與他人訂立合同，而要約邀請(qǐng)則是希望他人向自己提出要約；要約經(jīng)受要約人承諾，要約人受其要約的約束，要約邀請(qǐng)則不含有受其要約邀請(qǐng)約束的意思。要約的內(nèi)容必須包括將要訂立的合同的實(shí)質(zhì)條件，而要約邀請(qǐng)則不一定包含合同的主要內(nèi)容；2.承諾承諾的構(gòu)成要件承諾必須由受要約人向要約人作出

承諾應(yīng)在有效期內(nèi)作出

承諾的方式符合要約的要求

承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致

⑴承諾的概念根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。⑶承諾的生效

《合同法》第26條規(guī)定，“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效?！笨梢?，合同在承諾到達(dá)要約人時(shí)成立。⑷承諾遲延

①逾期承諾承諾遲延②承諾遲到

承諾遲延法律評(píng)價(jià)要約人及時(shí)通知逾期承諾承諾無效；遲到承諾構(gòu)成新要約遲到承諾仍有效承諾遲到遲到承諾仍有效遲到承諾無效⑸承諾撤回

承諾撤回是指承諾人在承諾發(fā)出之后，承諾生效之前，通知要約人收回承諾，以消滅承諾的行為。撤回承諾應(yīng)以通知的形式由承諾人向要約人發(fā)出，撤回通知應(yīng)明確表明撤回承諾、不愿意成立合同的意思，否則不產(chǎn)生撤回承諾的效力。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)先于或同時(shí)于承諾到達(dá)要約人，才能發(fā)生防止承諾生效的效果。承諾撤回基本上只適用于書面形式的承諾。（二）建設(shè)工程合同程序的實(shí)現(xiàn)要約與承諾是訂立合同的兩個(gè)基本程序，在建設(shè)工程合同中，它是通過招標(biāo)與投標(biāo)過程來實(shí)現(xiàn)的。1.招標(biāo)公告（或投標(biāo)邀請(qǐng)書）是要約邀請(qǐng)2.投標(biāo)文件是要約3.中標(biāo)通知書是承諾（三）建設(shè)工程合同的成立《合同法》規(guī)定：承諾生效時(shí)合同成立，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。⑴當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章之時(shí)合同成立。⑵當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。⑶當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。⑷法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。⑸采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。通過直接發(fā)包方式訂立的建設(shè)工程合同，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。（四）建設(shè)工程合同的內(nèi)容

1.一般合同的主要內(nèi)容

（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或者報(bào)酬；（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭(zhēng)議的方法（仲裁與訴訟）2.建設(shè)工程施工合同的一般條款根據(jù)《合同法》第275條，建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。案例6-1簽訂合同資料必須齊全（五）合同的形式1.我國(guó)法律規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。2.《合同法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立；采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。（六）締約過失責(zé)任1.含義和構(gòu)成要件締約過失責(zé)任又稱為先合同責(zé)任或先契約責(zé)任，是指在締約過程中，締約當(dāng)事人一方違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對(duì)方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

（1）締約過失責(zé)任只能發(fā)生在訂立合同的過程中。（2）一方違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)。（3）一方受到損失。（4）一方故意或過失違反先合同義務(wù)與另一方的損失之間有因果關(guān)系。2.締約過失的類型和責(zé)任范圍締約過失責(zé)任的類型（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，簡(jiǎn)稱惡意締約。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。（3）泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同中知悉的商業(yè)秘密，給對(duì)方造成損失。（4）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。締約過失責(zé)任的責(zé)任范圍在締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶?。信賴?yán)娴膿p失限于直接損失，這里的直接損失，是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用。

參見：案例6-2發(fā)出中標(biāo)通知書后拒絕簽訂書面合同，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任（一）合同履行的一般原則1.全面履行原則2.誠(chéng)實(shí)信用原則3.經(jīng)濟(jì)合理原則4.情事變更原則二、建設(shè)工程合同的履行（二）合同約定不明確情況下的履行原則2.按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定原則3.法定補(bǔ)充原則1.當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充原則1233.法定補(bǔ)充原則法定補(bǔ)充原則履行期限不明確履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)不明確履行地點(diǎn)不明確履行方式不明確價(jià)款報(bào)酬不明確質(zhì)量要求不明確案例6-3

建設(shè)工程施工合同中未約定質(zhì)量保修期限，如何處理？1.同時(shí)履行抗辯權(quán)2.先履行抗辯權(quán)3.不安抗辯權(quán)雙務(wù)合同的抗辯權(quán)（三）雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)合同債權(quán)的保全措施（1）：

債權(quán)人的代位權(quán)債務(wù)人次債務(wù)人：債務(wù)人的債務(wù)人債權(quán)人（四）合同保全代位權(quán)構(gòu)成要件：①債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成損害③債務(wù)人的債權(quán)已到期④債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)合同債權(quán)的保全（2）：

債權(quán)人的撤銷權(quán)債權(quán)人：撤銷你處分財(cái)產(chǎn)的行為第三人：受益人或受讓人債務(wù)人撤銷權(quán)構(gòu)成要件：①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人存在有效的債權(quán)②債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財(cái)產(chǎn)的行為③債務(wù)人的行為有害于債權(quán)④債務(wù)人與第三人進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓行為都具有惡意⑤債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以其債權(quán)為限⑥撤銷權(quán)應(yīng)在法定期間內(nèi)行使違約行為預(yù)期違約根本違約

拒絕履行

不履行不符合約定的履行其他違反合同義務(wù)的行為

實(shí)際違約遲延履行

不適當(dāng)履行

不完全履行

明示

默示

三、違約行為與違約責(zé)任（一）違約行為（二）違約責(zé)任的構(gòu)成要件1.一般構(gòu)成要件⑴違約行為⑵不存在法定和約定的免責(zé)事由2.特殊構(gòu)成要件除一般構(gòu)成要件外，與違約責(zé)任的各種具體形式相適應(yīng)，每種責(zé)任方式又都有自己的構(gòu)成要件，相互之間并不等同。（三）違約責(zé)任的承擔(dān)形式違約責(zé)任承擔(dān)形式約定賠償損失和法定賠償損失

信賴?yán)媾c期待利益

賠償損失違約金定金

直接損失和間接損失

約定違約金和法定違約金

懲罰性違約金和賠償性違約金

繼續(xù)履行

采取補(bǔ)救措施

金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

非金錢債務(wù)違約的繼續(xù)履行

修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬

參考案例6-4雙方為訂立建設(shè)工程合同所設(shè)立的押金在合同未簽訂時(shí)如何處理？（四）違約責(zé)任的免責(zé)事由1.不可抗力⑴自然事件，如地震、洪水、泥石流、火山爆發(fā)、海嘯等；⑵社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。2.受害人的過錯(cuò)3.免責(zé)條款6.3建筑工程合同的變更和解除（一）概念及類型6.3建筑工程合同的變更和解除一、建設(shè)工程合同的變更形成權(quán)人行使形成權(quán)使合同變更。

基于法律的直接規(guī)定變更合同

合同因重大誤解而成立，有請(qǐng)求權(quán)人可訴請(qǐng)變更或撤銷合同，法院裁決變更合同情事變更使合同履行顯失公平當(dāng)事人訴請(qǐng)變更合同，法院依職權(quán)裁決變更合同當(dāng)事人各方協(xié)商同意變更合同；

合同變更的類型

原已存在著合同關(guān)系

1合同內(nèi)容發(fā)生變化

2合同的變更須依當(dāng)事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，有時(shí)依形成權(quán)人的意思表示。3須遵守法律要求的方式

4（二）合同變更的成立條件

合同的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。它包括：1、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓2、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓3、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓二、建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓（一）建設(shè)工程合同的解除1.合同解除的法律特征2.合同解除的分類3.解除權(quán)的行使4.合同解除的法律后果三、建設(shè)工程合同的終止⑴單方解除和協(xié)議解除⑵法定解除和約定解除

（二）合同終止的其他情形合同終止的其他情形BECDA合同因履行而終止

合同因抵消而終止

合同因提存而終止