2023年司法考試必讀之案例分析大全

決勝卷四:2０23年卷四案例分析題備考攻略前言那失衡的卷四 也許是按捺不住對即將到來的解放的向往吧,在司法考試的那幾天，同前三卷相比,第四卷提前交卷的人要多得多;并且人人都笑臉洋溢，喜從心出，覺得前三卷難的變態(tài)，卷四則簡樸的變態(tài),或者至少是“都寫上了”。但到公布成績的時候,卷四得分卻低的令人難以置信:太低了，一定是判錯了吧!判錯的也許性幾乎為零!由于,卷四的平均得分只有68分!倘若錯判,也不也許有這么高的錯判率啊！因素在哪里?因素在考生自身！對于廣大考生而言，重要的似乎不是去猜測是否被錯判,而是平時學(xué)習(xí)中加強訓(xùn)練。平時的訓(xùn)練,至少涉及兩個方面,一方面要加強基礎(chǔ)學(xué)習(xí),另一方面，必須進(jìn)行專門的訓(xùn)練，特別是技巧方面的訓(xùn)練。倘能若此，你的答案就會與標(biāo)準(zhǔn)答案更加接近!因此,你的得分幾率就會大幅提高!因此，我們說,卷四提高10-30分，不是沒有也許的事。試想,一道分析題提高2分,你就會提高1４分!一道題目提高３分，你就會提高21分。而這么寶貴的分?jǐn)?shù)，需要你至少作對１4道單選題,或7道多選題才干拿到！但這需要你背多少法條？殊不知,有些科目就考一、二道題!看來，卷四帶給你的是超值的回報和無上的驚喜！也就是說，在平常的知識學(xué)習(xí)中，你只需“順帶著”加強做題技巧的訓(xùn)練，你就會有不尋常的收獲!假如要打一個比方，卷四就像是一名樸素的農(nóng)家婦女，雖然平時不招人待見，但你只需給她一點點陽光,她就會給你一個光明的世界！刑法、民法則像一個嬌媚的“萬人迷”,天生的惹人喜歡，天天都讓你有“心跳的感覺”。但是，她又是最難以摸透的。無論你付出多少,她都不為所動——就是給她整個世界，她也許只是回眸一笑!法理學(xué)則像一個養(yǎng)在深閨、高高在上的大家閨秀，平常人等不敢問津,但只要你摸透了她的心思,輔以恰當(dāng)?shù)募记?，再加上平日?xì)水長流，天天花上十幾分鐘看看她,她就會徹底被你俘虜，甚至不惜獻(xiàn)身!扯得有點遠(yuǎn)了!回到我們的案例分析題！對廣大考生的備考而言，務(wù)必要從態(tài)度上重視案例分析題,這里所講的“重視”,并不是說讓考生天天都來做案例分析題——大可不必！這里所講的“重視”，是要提醒考生，考前務(wù)必要結(jié)合本講義的講解(特別是得分技巧）,每科做3－５道專項重點案例(必須寫出規(guī)范的答案)!只有這樣,案例分析題才干有實質(zhì)的突破,才干給你帶來“整個世界”！專題一卷四案例分析常見失誤與高分技巧一、常見失誤案例分析題重要考察考生運用品體法律知識解決實際問題的能力,在近些年閱卷過程中，我發(fā)現(xiàn)考生經(jīng)常因以下因素而失分：不合作型考生。部分題目卷面空白,主線沒做,導(dǎo)致十幾分或二十幾分的整道題目完全失分。答題時間安排不合理。這導(dǎo)致某些題目花費時間過長。殊不知有很多題目,你若２0分鐘都考慮不清楚,就是再給你200分鐘,又能如何？復(fù)習(xí)時不夠充足全面。這導(dǎo)致考生對有些題目所涉法律規(guī)定不熟悉,躊躇不決,不敢下筆。無鑒別力的考生。弄清楚了題干中所交代的各種法律關(guān)系,但對相關(guān)考點把握不夠準(zhǔn)確,受到題目里故意設(shè)立的干擾信息的迷惑,誤入歧途而失分。煩瑣型考生?？炊祟}目,但平時實戰(zhàn)訓(xùn)練不夠，沒有養(yǎng)成解析案例分析題的對的思緒，掌握對的的做題方法，下筆寫起來，眉毛胡子一把抓，寫得很多,卻不得要領(lǐng)。涂鴉型考生。倉促下筆作答，但不久發(fā)現(xiàn)前后矛盾，于是再返回來重新分析題目,否認(rèn)前面的答案，導(dǎo)致試卷答題順序顛倒,箭頭亂飛,涂改嚴(yán)重，卷面效果一塌糊涂。陰溝翻船型考生。知識點復(fù)習(xí)到了,也寫出來了,但由于關(guān)鍵概念答錯或核心詞匯寫錯而被扣分。比如，協(xié)議法中假如將“締約過失責(zé)任”寫成“違約過失責(zé)任”就會被扣分;2０23年卷四第一題第六問中,很多考生由于“交通肇事罪”中的“肇”字不會寫或?qū)戝e而被扣分。二、高分技巧1.避免空白。這就規(guī)定，針對不同科目的考察特點,平時備考要有針對的加以訓(xùn)練;同時，在考場上,碰到實在不懂的問題，即便是將案件的相關(guān)情節(jié)改寫，也不能交空白卷，殊不知,這里多得1分,有也許成為救命的稻草!2．合理配時。除了平時復(fù)習(xí)進(jìn)行充足準(zhǔn)備外,要注意合理分派答題時間，卷四一共七道題目，基本上是刑法、民法、刑訴、民訴、行政法、法治理念簡析題和法理論述題七道題。其中，法治理念簡析題控制在2５分鐘以內(nèi);刑法、民法控制在35分鐘以內(nèi);刑訴、民訴和行政法控制在２5分鐘左右;論述題控制在35分鐘以內(nèi),最長不要超過40分鐘。3.言簡意賅。卷四分析題的答案，并不是多多益善,而是要言簡意賅,問什么答什么。例如,題目問“是否構(gòu)成共犯?為什么?”，你只需答出“構(gòu)成(不構(gòu)成)共犯,并加以解釋”即可。有些考生自作聰明畫蛇添足，還答出了“構(gòu)成何種犯罪的共犯”。殊不知,寫錯罪名就意味著沒分!4.卷面整潔?？忌貏e注意:（１）必須標(biāo)注相應(yīng)的題號，但無需抄問題;（2）必須要進(jìn)行相對充足的思考；（３）通過至少1５分鐘思考，還是不知所云,那就按照自己的理解下筆；(4）無論如何,不能在卷面上畫畫!5．法言法語?？忌綍r應(yīng)加強法言法語的訓(xùn)練，同時加強法條的記憶，在平時學(xué)習(xí)中故意識的多使用法言法語。6.加強訓(xùn)練。在做真題階段,考生一般更樂意做選擇題,對卷四關(guān)注不夠，在此特別建議考生，必須加強平日的訓(xùn)練,上述５各科目,每科要做3－5個規(guī)范的重點案例,并寫出完整的答案。專題二案例分析題的考點分布、考察題型和備考策略專題一?刑法案例分析一、命題概述刑法案例分析,典型的特點是“分則+總則”、“分則帶總則”,即刑法案例分析,考察重點在分則中的重點罪名，并以此來考總則中的重要規(guī)定。其重要特點有:(1)重點罪名和重點規(guī)定反復(fù)出現(xiàn)。刑法案例分析題重要分布在第4章和第５章，并且有反復(fù)。例如2023關(guān)于非法拘禁的案例，就是以前考過的原題；0５也有類似情況；（2）綜合性強。既有分則，又有總則,多個行為人，多個罪名；導(dǎo)致經(jīng)常有所漏掉。(3)理論成分增長。例如因果關(guān)系、牽連犯、想象競合犯、被害人承諾、部分犯罪共同說等。例如，2023就涉及偽造公司印章罪和偽造金融憑證罪之間的牽連關(guān)系、偽造金融憑證罪和金融憑證詐騙罪之間的牽連關(guān)系、金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間的法條競合關(guān)系等;4、20２3年備考刑法案例分析，以下重點罪名務(wù)必掌握：(1）危害公共安全罪重點罪名投放危險物質(zhì)罪以危險方法危害公共安全罪交通肇事罪（2）破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪重要罪名生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪;非國家工作人員受賄罪對非國家工作人員行賄罪非法經(jīng)營同類營業(yè)罪為親友非法牟利罪;偽造、變造金融票證罪妨害信用卡管理罪;集資詐騙罪貸款詐騙罪信用卡詐騙罪保險詐騙罪；協(xié)議詐騙罪非法經(jīng)營罪（3)侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪重點罪名強制猥褻、欺侮婦女罪非法拘禁罪綁架罪?拐賣婦女、兒童罪收買被拐賣的婦女、兒童罪誣告陷害罪(4)侵犯財產(chǎn)罪重點罪名搶劫罪盜竊罪詐騙罪搶奪罪侵占罪職務(wù)侵占罪挪用資金罪敲詐勒索罪（５)妨害社會管理秩序罪重點罪名尋釁滋事罪妨害作證罪幫助毀滅、偽造證據(jù)罪窩藏、包庇罪掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪破壞監(jiān)管秩序罪脫逃罪 盜掘古文化遺址、古墓葬罪組織賣淫罪逼迫賣淫罪引誘、容留、介紹賣淫罪引誘幼女賣淫罪?制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

傳播淫穢物品罪(6)貪污賄賂罪重點罪名貪污罪挪用公款罪受賄罪運用影響力受賄罪行賄罪介紹賄賂罪(7）瀆職罪重點罪名濫用職權(quán)罪玩忽職守罪故意泄漏國家秘密罪徇私枉法罪二、真題解析 從歷年真題來看，刑法學(xué)案例分析考察的題型，重要有兩種，即籠統(tǒng)型問答題和具體型問答題。不同的考察方式，有不同的應(yīng)對策略，請考生分別對待,詳加揣摩?。ㄒ唬┗\統(tǒng)型問答題所謂籠統(tǒng)型問答題,是指問題設(shè)計上不是“一問一答”式,而是籠統(tǒng)的規(guī)定考生對案件進(jìn)行分析。這種題型最難的地方在于答案很難“全面”,從這幾年的答案來看,考生要么漏掉某些犯罪行為不加分析,要么雖然沒有漏掉某種犯罪行為,但是在行文時又有所漏掉（例如只答定罪，不答量刑、共犯、形態(tài)等）。下面先看標(biāo)準(zhǔn)答案與一名高分考生(468分)的答案對比!1、比較分析：找出你和標(biāo)準(zhǔn)答案的差距【案情】甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點,配有保險柜,認(rèn)為肯定有錢,便建議去丙家借錢，并說:“假如她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f:“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚,甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進(jìn)屋向丙借錢,丙說：“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來,只好開車回家。甲一覺醒來,見丙已睡著,便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲,說道:“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家,按照乙的方法打開保險柜,發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商議,通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼,到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。案發(fā)后，公安機關(guān)認(rèn)為甲有犯罪嫌疑,即對其實行拘傳。甲在派出所乘民警應(yīng)對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關(guān)正在對甲進(jìn)行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。問題:請根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實、情節(jié)進(jìn)行分析,分別提出解決意見,并簡要說明理由?！緟⒖即鸢浮繕?biāo)準(zhǔn)答案考生的答案（全會做,但白扔12分）備注一、關(guān)于甲的行為定性１．甲構(gòu)成搶劫罪。甲在盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實行殺害丙的行為,根據(jù)《刑法》規(guī)定，殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。同時，根據(jù)《刑法》規(guī)定,甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯,應(yīng)合用升格的法定刑。一、關(guān)于甲的行為定性1．甲構(gòu)成搶劫罪。甲在盜竊丙的保險柜過程中,因罪行敗露而實行殺害丙的行為,根據(jù)《刑法》規(guī)定,殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力,成立搶劫罪。同時,根據(jù)《刑法》規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡,成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應(yīng)合用升格的法定刑。1.明示原則。只判斷構(gòu)成“搶劫罪”,但沒有指明“盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力”,丟１分。2.量刑情節(jié)幾乎沒有考生指明“搶劫致人死亡，合用升格法定刑”,丟1分。２.甲不另定盜竊罪。(1)甲殺死丙后,又找到儲蓄卡的行為，屬于搶劫罪的一部分，不能單獨評價;（2)甲兩天后到丙家,打開保險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨?，屬于搶劫罪中的取財行為，不單獨?gòu)成盜竊罪。缺失！不僅要指出構(gòu)成何種犯罪，還要指出不構(gòu)成何種犯罪！丟2分３．甲不構(gòu)成自首。根據(jù)最高法院關(guān)于自首立功的相關(guān)解釋，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采用強制措施,自動投案如實供述自己的罪行的，才干成立自首。本案中,甲被公安機關(guān)采用強制措施后逃跑再歸案的,即便如實供述也不能成立自首。3．甲不構(gòu)成自首。甲被公安機關(guān)采用強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。1．考生一般能從題干中讀出命題人希望考生判斷自首問題。2．假如構(gòu)成自首，則要指明“可以從輕、減輕處罰”二、關(guān)于乙的行為定性1．甲乙不成立共犯。(１）乙事先的建議甲并未接受,當(dāng)時沒有達(dá)成合意,二人沒有共同犯罪故意。（２）甲的搶劫行為屬于臨時起意,系單獨犯罪，不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。（3)乙沒有幫助故意，也缺少幫助行為，不成立幫助犯。二、關(guān)于乙的行為定性1.甲乙不成立共犯。（1）乙事先的建議甲并未接受,當(dāng)時沒有達(dá)成合意,二人沒有共同犯罪故意。(2)甲的搶劫行為屬于臨時起意,系單獨犯罪，不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。(３)乙沒有幫助故意，也缺少幫助行為,不成立幫助犯。1.部分考生沒有明示“沒有共同犯罪故意”,丟1分。2．幾乎沒有考生指明“乙不構(gòu)成教唆犯”“乙不構(gòu)成幫助犯”。丟3分2.乙不構(gòu)成傳授犯罪方法罪。甲套問乙打開保險柜的方法，未告知乙實情,乙缺少傳授犯罪方法罪的故意。缺失！幾乎沒有考生指出“乙不構(gòu)成傳授犯罪方法罪”丟2分。3.乙不構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。甲將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時,未告訴乙實情，乙沒有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。缺失！幾乎沒有考生指出“乙不構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”丟2分４．乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。乙冒用丙的信用卡去商場購物的行為,根據(jù)《刑法》規(guī)定,屬于冒用別人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。４．乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。乙冒用丙的信用卡去商場購物的行為,根據(jù)《刑法》規(guī)定,屬于冒用別人信用卡,構(gòu)成信用卡詐騙罪2、備考策略：讓自己的答案同標(biāo)準(zhǔn)答案無限接近１．行為定位法綜合型問答題最大的障礙在于“不構(gòu)成犯罪”情況的分析。要想克服這個障礙，一方面要盡量揣摩命題人的意圖；另一方面,考生可借助行為定位法,即在題干中把所有的具有刑法意義的行為都標(biāo)上序號（從歷年真題看,一般是10—12種行為)。在答案中必須對這些行為都進(jìn)行分析（但仍要排列組合），才會做到萬無一失！2.按人頭答題。如里面牽涉到甲、乙、丙,就要按照甲乙丙、甲乙、甲丙、乙丙、甲、乙、丙的方式分析,這樣不會容易漏。當(dāng)然這種組合不是絕對的,假如乙和丙之間沒有任何聯(lián)系,就可以不寫這種組合。３.定罪問題。涉及定罪和不定罪兩種情況,都必須加以討論；同時要寫明因素。至于排列順序,最佳按照行為發(fā)生的先后順序,這樣和標(biāo)準(zhǔn)答案才更加接近。3．量刑問題量刑問題重要涉及以下幾個方面,一方面要界定有沒有自首、立功、重大立功、主犯、從犯問題；另一方面,要判斷是應(yīng)當(dāng)還是可以，是從輕、減輕還是從重處罰;同時還應(yīng)判斷有沒有數(shù)罪并罰的情況,假如有,一定要單獨加以表述!4.“明示原則”。司法考試閱卷的規(guī)則是不作任何默認(rèn)或者推理,閱卷老師僅僅看你的表述。所以一定要明示,比如題干中說“甲和乙商議從事某項犯罪行為，乙應(yīng)允”，這句話要明示為：“甲乙形成共同故意”。（二）具體型問答題1．真題解析(2023）案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2023年,黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他1５名干部職工分別占40％、3０%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時,徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有1００萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的,經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商議,決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分派給個人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該１０0萬元應(yīng)付款的問題時,公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛勞費的名義,從公司的其他公款中取出１萬元送給周某。周某收下該款后,出具了隱瞞該１00萬元虛假的應(yīng)付款的評估報告。隨后,國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。問題：1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？為什么？2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算?為什么？3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？4．給周某送的１萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文獻(xiàn)罪實行數(shù)罪并罰？為什么?6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么？【參考答案】1.構(gòu)成貪污罪。徐某、顧某及其他15位領(lǐng)導(dǎo)屬于國家工作人員。他們將１00萬元按照股份分派給個人,并且采用隱瞞的方式，并沒有讓公司職工知曉，符合貪污罪的構(gòu)成要件，不符合私分國有資產(chǎn)的構(gòu)成要件,故徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。2.數(shù)額應(yīng)為101萬元。根據(jù)共同犯罪中“部分行為所有責(zé)任”原則,二人應(yīng)對100萬負(fù)責(zé)。此外,對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的,是二人先行貪污,然后行賄的，因此這1萬元也應(yīng)算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數(shù)額，所以徐某與顧某的犯罪數(shù)額應(yīng)為1０1萬元。3.1０0萬元部分屬于貪污未遂,1萬元部分屬于貪污既遂。公司改制尚未完畢，所以１０0萬元還沒有被非法占有。而用于行賄的1萬元，已經(jīng)從公司公款中支取，構(gòu)成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂,而1萬元是貪污罪既遂。4．構(gòu)成個人行賄。賄賂周某的因素是讓周某幫其隱瞞１00萬元的應(yīng)付款問題,以便可以通過公司改制,從而由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不合法利益。因此,是個人行賄。5.不應(yīng)以提供虛假證明文獻(xiàn)罪與非國家工作人員受賄罪并罰。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，周某構(gòu)成提供虛假證明文獻(xiàn)罪，而所收取的賄賂，屬于加重情節(jié)，加重處罰即可，無需數(shù)罪并罰。６.周某構(gòu)成共犯。周某明知國家工作人員非法占有國有資產(chǎn)為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”,所以構(gòu)成共犯。2.備考策略(１)問題自身就是指引與綜合型問答題不同,具體型問答題由命題人提前設(shè)定具體的問題。問題自身就反映了命題人的命題意圖。因此在答案作答時,回答重點應(yīng)是對命題意圖的回應(yīng)，切忌羅里煩瑣,眉毛胡子一把抓。(2）問多少答多少這規(guī)定我們不多答，也不要少答。比如上述題目第6問,有些考生還答出“周某構(gòu)成貪污罪共犯,同時構(gòu)成提供虛假證明文獻(xiàn)罪，屬于想象競合犯?！边@就有些畫蛇添足。(3）反向思維這重要是指，在刑法案例分析中,考生要注意反向揣摩命題人的思緒，一般而言,題目若問“A與B兩罪是否數(shù)罪并罰”，按照反向思維,應(yīng)當(dāng)是“不并罰”。二、重點案例【重點案例一】甲男與乙男于2023年７月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財物。7月3０日晚,乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物,便以水果刀相威脅,喝令丙摘下手表（價值210０元)給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行?！奔琢⒓磳⒌堆b入自己的口袋，然后對丙說:“好吧，我不搶你的手表,也不拿走其他東西,讓我看看你脫光衣服的樣子我就走?！北慌鷾?zhǔn),甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說:問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進(jìn)行全面分析。（一）關(guān)于甲和乙的行為1.(1）甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。二人有搶劫的共同故意，也有搶劫的共同行為。（２）甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫。由于丙的房間屬于其生活的與外界相對隔離的住所;由于乙與甲共謀入戶，甲事實上實行了入戶搶劫行為，所以,乙雖沒有入戶，對乙也應(yīng)合用入戶搶劫的法定刑。（３)對于入戶搶劫，一般合用升格法定刑。但綜合本案主客觀方面的事實,可以認(rèn)定甲為主犯,乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免去處罰。２.甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯,但二人的犯罪形態(tài)不同：(1）甲的搶劫屬于犯罪中止。由于在當(dāng)時的情況下，甲完全可以達(dá)成搶劫既遂，但他自動放棄了搶劫行為;由于搶劫中止行為沒有導(dǎo)致任何損害，所以,對于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免去處罰。（２）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能由于甲事實上取得了手表,就認(rèn)定乙搶劫既遂,由于該手表并非甲搶劫既遂所得的財物；另一方面，乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為,甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的因素。根據(jù)刑法規(guī)定,對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。(二）關(guān)于甲的行為1.甲成立強制猥褻婦女罪。甲逼迫丙脫光衣服并對丙實行了猥褻行為，2．甲成立盜竊罪。甲取得手表是趁丙穿衣服不注意的情況下取得，不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。（三）關(guān)于乙的行為1.乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用(望風(fēng)),但乙并不知甲會盜竊財物,根據(jù)部分犯罪共同理論，乙不構(gòu)成盜竊罪的共犯。2．乙的行為也不成立強制猥褻婦女罪的共犯。根據(jù)部分犯罪共同理論,乙不成立共犯。３.乙不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售別人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實上銷售了甲盜竊所得的財物,但乙是誤認(rèn)為該手表為與甲共謀搶劫所得的財物，并不知道手表是甲單獨犯罪所得的財物,所以,乙沒有代為銷售別人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。【重點案例二】案情:甲在20２３年10月1５日見路邊一輛面包車沒有上鎖,即將車開走,前往A市。行駛途中,行人乙攔車規(guī)定搭乘,甲批準(zhǔn)。甲見乙提包內(nèi)有巨額鈔票，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障,請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑,便加速疾駛，使乙摔倒在地,導(dǎo)致重傷。乙報警后,公安機關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，導(dǎo)致甲輕傷。在這種情況下,甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：２02３年６月的一天,甲于某小學(xué)放學(xué)之際,在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5０00余元的高檔煙酒。在交款時,甲聲稱未帶夠錢,將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板認(rèn)為男生是甲的兒子便批準(zhǔn)了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。本案移送檢察機關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核算,確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。問題：請根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實分別進(jìn)行分析,并提出解決意見。1.甲構(gòu)成盜竊罪。甲見路邊一輛面包車沒有上鎖,即將車開走,前往A市。以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取別人財物,構(gòu)成盜竊罪。2.甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪。乙抓住車門不放時,甲加速行駛的行為屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪,并且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。３.甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非出賣目的,商店老板也沒有收買兒童的意思。4.甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。甲以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取別人財物。５.丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。丙、丁作為司法工作人員,為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，構(gòu)成刑訊逼供罪。６．對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據(jù)證明，不能認(rèn)定?！疚覈缎淌略V訟法》第4３條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集可以證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民,有客觀地充足地提供證據(jù)的條件,除特殊情況外,并且可以吸取他們協(xié)助調(diào)查?！陡叻ㄐ淘V解釋》第６1條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證的確屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！陡邫z刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據(jù)。上述規(guī)定，確立了我國的非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此，丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述,不能作為證據(jù)使用。】７.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定,甲的特別自首也不成立?！缎谭ā返冢?條第２款規(guī)定,被采用強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的,以自首論。如上所述,因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立?！局攸c案例三】(可不看）案情：丁某系某市東郊電器廠（私營公司，不具有法人資格)廠長，2０23年因廠里資金緊缺,多次向銀行貸款未果。為此,丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章,以及銀行工作人員的人名章,偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后,丁某約請乙銀行辦事處（系國有金融機構(gòu))副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖,就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理,并答應(yīng)向張某打招呼。次日,丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關(guān)照。張某在審查丁某提交的貸款材料時,對甲銀行的兩張存單有所懷疑,遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時,丁某通過朱某催促張某,張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科長答應(yīng)抓緊辦理,但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù),并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。朱某審批時發(fā)現(xiàn)材料有問題,就把丁某找來詢問。丁某見瞞但是朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢,貸款將如期歸還,并當(dāng)場給朱某1０萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費,批準(zhǔn)批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某５萬元,張某予以收受。丁某將貸款所有投入電器廠經(jīng)營，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關(guān)將本案起訴至法院。問題:對丁某、朱某和張某的行為進(jìn)行分析1．丁某:偽造公司印章罪,偽造金融憑證罪,金融憑證詐騙罪,貸款詐騙罪（應(yīng)為騙取貸款罪),行賄罪。其中：（1)偽造公司印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪；（２）偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則,應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處；(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關(guān)系,按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上,丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。2．朱某:金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。3．張某:國有公司公司事業(yè)單位工作人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。解析:1.丁某:(1)丁某偽造甲銀行的儲蓄章和行政章，根據(jù)《刑法》第280條第２款的規(guī)定，觸犯了偽造公司印章罪(司法部公布答案“偽造公司印章罪”不準(zhǔn)確)。中國的商業(yè)銀行目前符合《公司法》所確認(rèn)的有限責(zé)任公司和股份公司的模式。（２)丁某偽造銀行存單，觸犯了刑法第１7７條第一款第（二)項的規(guī)定，構(gòu)成偽造金融票證罪(司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”有誤)。（3）丁某運用偽造的印章制作假的銀行存單,偽造公司印章罪與偽造金融票證罪之間是手段和目的的關(guān)系,是牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重解決，以偽造金融票證罪一罪解決。（4）司法部答案認(rèn)為,丁某運用假存單進(jìn)行貸款擔(dān)保的行為構(gòu)成貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪之間的法條競合。一方面，法條競合的一般解決原則是特殊法優(yōu)于一般法，只有在同一法律中普通條款的法定刑明顯重于特別條款的法定刑，并且法律沒有嚴(yán)禁使用普通條款時，才合用重法優(yōu)于輕法的原則。在題目中,貸款詐騙罪與金融憑證詐騙罪之間應(yīng)當(dāng)是想象競合犯的關(guān)系。第二，貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪都是目的犯,必須有非法占有(不法所有)的目的,即具有將貸款或者用偽造、變造的金融憑證騙取的錢財占為己有或者使第三者不法所有，而沒有歸還的意圖。在題目所給的案例中,銀行工作人員朱某在審批貸款時發(fā)現(xiàn)材料有問題,就把丁某找來詢問。丁某見瞞但是朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢,貸款將如期歸還。只是后來由于經(jīng)營虧損,才導(dǎo)致無法還款。丁某在貸款時并沒有體現(xiàn)出自己的非法占有(不法所有）目的。認(rèn)定為詐騙型犯罪顯然說服力局限性。假如依據(jù)“朱某見丁某信誓旦旦,便收受了好處費，批準(zhǔn)批給丁某1０0萬元貸款”這一情節(jié)，將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話，那么“朱某見丁某信誓旦旦”這句話中表達(dá)的朱某對丁某還款誠意的信任就無法理解了。很顯然朱某是希望丁某按期還款的。所以丁某的金融憑證詐騙罪不應(yīng)當(dāng)成立。朱某也不應(yīng)當(dāng)是此罪的共犯。（5）丁某為謀取不合法利益給朱某１０萬元好處費,給張某5萬元好處費,根據(jù)《刑法》第389條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。綜上,對丁某應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪和行賄罪實行數(shù)罪并罰。2、朱某:（1)收受丁某錢財為丁某謀取不合法利益,構(gòu)成《刑法》第3５８條規(guī)定的受賄罪。（２）明知丁某的貸款條件不符,而違法發(fā)放并導(dǎo)致重大損失的,符合《刑法》第１86條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪。綜上,對朱某應(yīng)當(dāng)以受賄罪和違法發(fā)放貸款罪實行數(shù)罪并罰。３、張某:（1）張某為了某牟取利益后，收受了自己職務(wù)行為的不合法報酬，符合《刑法》第385條的受賄罪。(２）張某發(fā)現(xiàn)作為貸款抵押的存折有異,未等甲銀行的調(diào)查回函就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù),并報朱某審批。張某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致國有公司嚴(yán)重?fù)p失，符合《刑法》第168條規(guī)定的國有公司公司事業(yè)單位工作人員失職罪。有觀點認(rèn)為對張某應(yīng)定違法發(fā)放貸款罪？但是目前將違法發(fā)放貸款罪看作是故意犯罪為宜,假如認(rèn)為此罪是過失犯罪（特別是針對“導(dǎo)致重大損失”的后果）,那么就會面臨故意實行本罪行為如何解決的問題。題目中張某只是發(fā)現(xiàn)存折可疑，并且也打電話詢問甲銀行，但是“甲銀行未就查詢事宜回函”,對于違反規(guī)定發(fā)放貸款并沒有故意,所以不應(yīng)當(dāng)按照違法發(fā)放貸款罪解決。綜上，對張某應(yīng)以受賄罪和國有公司公司事業(yè)單位工作人員失職罪實行并罰?！局攸c案例四】趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后,將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間(共２1天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬,但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給別人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后,張、郭二人以60００元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀(jì)小、太可憐,便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某規(guī)定退回６０００元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4０00元的摩托車騎走。問題:請根據(jù)上述案情,分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。１、張某構(gòu)成非法拘禁罪,拐賣婦女罪(1分)。2、郭某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪（1分)。二人均應(yīng)按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數(shù)罪并罰（１分）。4、郭某和張某拐賣婦女罪應(yīng)合用不同的法定刑(１分），其中張某按拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格（1分）。5、陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪（1分),應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰(1分）。6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪,由于他半途自愿將被害人放回家,可以不追究該罪的刑事責(zé)任（1分）?！窘馕觥?.根據(jù)刑法第23８條第２款的規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁別人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報酬非法剝奪甲的人身自由的，不能認(rèn)定為綁架罪，只能認(rèn)定為非法拘禁罪。2．張、郭二人將婦女甲(１5歲，假如甲的年齡局限性14周歲,則構(gòu)成拐賣兒童罪）出賣，構(gòu)成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過程中強奸甲,屬于刑法第２４０第3項規(guī)定的加重處罰情節(jié):“奸淫被拐賣的婦女的”，按照拐賣婦女罪的加重情節(jié)處罰，不單獨成立強奸罪。而張某與郭某沒有共同強奸的故意,也沒有共同強奸的行為,因而不對郭某的強奸行為承擔(dān)刑事責(zé)任。3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨立的行為,不存在牽連和吸取的關(guān)系,因而應(yīng)以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實行數(shù)罪并罰。４.陳某收買被拐賣的婦女，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪;陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余，構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)刑法第２4１條的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的,依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并構(gòu)成非法拘禁罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此應(yīng)對陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數(shù)罪并罰。５.陳某深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走的行為構(gòu)成盜竊罪，由于陳某對張某的摩托車并沒有所有權(quán)，而是以秘密竊取的方式獲得，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數(shù)罪并罰。6．陳某的自愿將甲放回家的行為,可以不追究責(zé)任。依照刑法第241條第六款的規(guī)定,“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿,不阻礙其返回原居住地的,對被買兒童沒有虐待行為,不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。”【重點案例五】20２3年3月13日下午,陳某因曾揭發(fā)別人違法行為，被兩名加害人報復(fù)砍傷。陳某逃跑過程中，兩加害人仍不罷休,持刀追趕陳。途中，陳某多次攔車欲乘，均遭出租車司機拒載。當(dāng)兩加害人即將追上時,適逢一中年婦女丁某騎摩托車（價值90００元）緩速行駛，陳某當(dāng)即懇求丁某將自己帶走,但也遭拒絕。眼見兩加害人已經(jīng)逼近,情急之下，陳某一手抓住摩托車，一手將丁某推下摩托車(丁某倒地,但未受傷害）,騎車逃走。陳某騎車至安全地方(離原地約2公里)停歇一會后,才想到摩托車怎么解決。陳某將摩托車尾部工具箱的鎖撬開,發(fā)現(xiàn)內(nèi)有鈔票3000元和一張未到期的定期存單（面額２問題:試分析陳某上述各行為的性質(zhì)，并說明理由。（1）陳某將丁某推下摩托車然后騎車逃走的行為屬于緊急避險。陳某為了使本人的人身權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已給丁某導(dǎo)致?lián)p害,但該損害沒有超過必要限度給丁某導(dǎo)致不應(yīng)有的損害。(2)陳某將丁某的３000元鈔票和存折據(jù)為已有，以及使用偽造的身份證冒領(lǐng)存單里存款的行為構(gòu)成盜竊罪，也有種觀點認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。本人認(rèn)為不成立盜竊罪。理由是:陳某見財起意，產(chǎn)生了非法占有的目的，具有盜竊罪的主觀要件；陳某撬開工具箱取材的行為,具有秘密竊取數(shù)額較大財務(wù)的客觀要件，侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán),因此構(gòu)成盜竊罪。陳某奪取摩托車的行為雖然屬于緊急避險,不構(gòu)成犯罪，但是這不排斥他竊取工具箱內(nèi)財物具有犯罪的性質(zhì)。又摩托車雖然在陳某的控制下，但工具箱內(nèi)的財物認(rèn)為仍在車主丁某的控制之下，陳某“破封”取財，仍具有盜竊的性質(zhì)而非侵占行為。陳某使用偽造的身份證冒領(lǐng)存單里存款的行為,具有詐騙的性質(zhì)。但是鑒于這一行為是其盜竊行為的后續(xù)行為，具有牽連性質(zhì),不必作為獨立的犯罪定罪處罰。(3)陳某將摩托車故意推下山崖的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪。故意毀壞財物罪是指故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其嚴(yán)重情節(jié)的行為。題中陳某故意將丁的摩托車推下山崖致其毀損的因而構(gòu)成故意毀損財物罪?！局攸c案例六】案情:瓜農(nóng)王某在自家田地里種了５畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經(jīng)常被盜，王某便在全村喊話:“西瓜打了農(nóng)藥(其實沒有打藥），偷吃西瓜出了人命我不負(fù)責(zé)”,但此后西瓜仍然被盜。于是,王某果真在西瓜上打了農(nóng)藥，并用注射器將農(nóng)藥注入瓜田中較大的5個西瓜內(nèi)，并在西瓜地里插上寫有“瓜內(nèi)有毒,請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地，雖然看見了白旗,但認(rèn)為是恐嚇人的，仍然摘了一大一小兩個西瓜,其中大的西瓜是注入了農(nóng)藥的。回家后,李某先把小的西瓜吃了,然后出門干活。當(dāng)天，正好家里來了3位客人,李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜，認(rèn)為是李某買的，就用來招待客人,結(jié)果導(dǎo)致2個客人死亡，1個重傷。問題:1.王某的行為構(gòu)成犯罪還是屬于合法防衛(wèi)？為什么?王某的行為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪而不是合法防衛(wèi)，由于不符合合法防衛(wèi)的構(gòu)成條件。2．李某的行為觸犯了哪些罪名?李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。３.李某觸犯的數(shù)個罪名是否構(gòu)成數(shù)罪?為什么？李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構(gòu)成數(shù)罪,屬于想象競合犯。4.李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)當(dāng)如何解決？李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)從一重罪處斷,即按照過失致人死亡罪論處。5.趙某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么?趙某的行為不構(gòu)成犯罪，其行為屬于意外事件。【重點案例七】案情：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意,勾結(jié)高某,謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某批準(zhǔn)。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間,共同將趙扣押,并由高某對趙某進(jìn)行看管。次日,陳某和高某對趙某拳打腳踢，逼迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需１0萬元鈔票為由，讓李某將鈔票送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不結(jié)識，就不愿把錢交給高某。高某威脅李某說:“趙某已被我們扣押,不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將１0萬元鈔票交給高某。高某回到賓館房間,發(fā)現(xiàn)陳某不在,趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機關(guān)投案,并協(xié)助司法機關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明,趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部,致趙某身亡。問題：1.陳某將趙某扣押向其索要1０萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，由于陳某是直接向趙某索取財物,而非向第三者索取財物。2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么?構(gòu)成非法拘禁罪，由于高某并無綁架的故意，而認(rèn)為是索要債務(wù)。３.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么?構(gòu)成共同犯罪。由于根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。4.高某在公園取得李某1０萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪？為什么？不此外構(gòu)成敲詐勒索罪，由于高某的行為屬于拘禁別人之后,索取債務(wù)的行為，缺少非法占有的目的。5.陳某對趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？不另定故意殺人罪,由于陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當(dāng)中。6.高某對趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么？不負(fù)刑事責(zé)任,由于陳某的殺人行為超過了高某的故意范圍。7.高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?成立自首與重大立功，由于被檢舉人有也許被判處無期徒刑以上的刑罰?！局攸c案例八】甲由于乙奪了自己的女朋友而懷恨在心。甲對１7歲的丙說:“乙欠我1萬元錢始終不還，把他的兒子丁弄來，逼他還債。事成后給你１００0元辛勞費?！北讯◎_到甲的家中，丁極力反抗,甲用鐵棍將丁的胳膊打傷,因流血過多昏迷過去，乘機綁住丁的手腳。甲讓丙給乙打電話，立即送來10萬元錢，否則你兒子丁就沒命了。丙出去打電話。丙在去打電話的途中,也感到十分膽怯，沒有給乙打打電話就偷偷的回家了。甲見丁仍然血流不止，深度昏迷,感到十分膽怯。就把丁送到了附近的醫(yī)院，并辦理了住院手續(xù)。甲乘車逃走了。甲告訴丙情況，并說不要和任何人說此事。兩天后丙給乙打電話說：“請你今天中午給我送來２萬元錢，否則你就再也見不到你兒子了?！痹诒麑⒁渝X時,被抓捕。公安部門發(fā)出通緝令抓捕甲,甲自首。丁終因傷勢過重截去右臂。問題:本案應(yīng)如何解決?1.甲的刑事責(zé)任：（1）甲構(gòu)成綁架罪。為了勒贖財物而拘禁別人;雖然沒有發(fā)出勒贖告知，但仍構(gòu)成綁架罪的既遂。（2）甲綁架被害人后,故意使用暴力致丁重傷，構(gòu)成故意傷害罪。應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰;（３)甲構(gòu)成自首,可以從輕或者減輕處罰。２.丙的刑事責(zé)任：(１)丙構(gòu)成故意傷害罪。丙有非法拘禁的故意且實行了非法拘禁行為，此后,甲故意使用暴力致丁傷殘,轉(zhuǎn)化成故意傷害罪。（2）根據(jù)部分犯罪共同理論,丙與甲在非法拘禁范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。(3)丙是從犯。應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免去處罰。(４)丙構(gòu)成敲詐勒索罪。丙明知丁被送醫(yī)院,而向乙勒索2萬元錢,構(gòu)成敲詐勒索（5）丙以以上兩罪數(shù)罪并罰,丙犯罪時不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。 【重點案例九】李某是某縣勞動局局長。2023年１1月,人民檢察院接到群眾舉報，李某運用職權(quán),收受賄賂，違反規(guī)定為不符合退休條件的蔡某等數(shù)人辦理退休手續(xù)。人民檢察院認(rèn)為符合備案條件，依法予以備案。偵查部門在偵查過程中發(fā)現(xiàn)，有確鑿證據(jù)證明李某在20２3年辦理退休手續(xù)過程中收受賄賂高達(dá)5萬余元。不僅如此，李某受外甥孫某的鼓動,于2023年8月按照孫某策劃的方法挪用公款５萬元,作為孫某經(jīng)商的啟動資金交由孫某使用，經(jīng)查，李某并沒有牟利目的和牟利行為。此外,李某在１999年４月?lián)文硣泄緩S長時，由于在簽訂協(xié)議過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被對方當(dāng)事人騙去協(xié)議定金30萬元。問題:１.李某挪用公款的行為是否構(gòu)成挪用公款罪?李某挪用公款的行為構(gòu)成了挪用公款罪。根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定可知，挪用公款罪是國家工作人員運用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的犯罪行為。由此可知，挪用公款罪不以牟利為要件。本案中,李某是國家工作人員,運用職務(wù)上的便利挪用了公款歸個人使用,并且挪用公款數(shù)額較大，用于營利活動,符合挪用公款罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成挪用公款罪。2．孫某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？孫某的行為構(gòu)成了挪用公款罪。最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定:“挪用公款給別人使用，使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！庇纱丝芍?孫某雖不為國家工作人員，但是指使、參與策劃取得挪用款,并且使用了挪用款，構(gòu)成了挪用公款罪的共犯。3．如何認(rèn)定李某擔(dān)任廠長時的行為?李某的行為構(gòu)成了簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪。根據(jù)《刑法》第167條的規(guī)定可知，簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪是指國有公司、公司、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行協(xié)議過程中,因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被詐騙，致使國家利益受到重大損失的行為。李某的行為符合簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪。４.假如李某擔(dān)任廠長時的行為構(gòu)成了犯罪,應(yīng)當(dāng)由哪個機關(guān)備案管轄?應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)備案偵查?！缎淌略V訟法》第18條規(guī)定:“刑事案件的偵查由公安機關(guān)進(jìn)行,法律另有規(guī)定的除外。貪污賄賂犯罪,國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪、國家機關(guān)工作人員運用職權(quán)實行的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪,由人民檢察院備案偵查。對于國家機關(guān)工作人員運用職權(quán)實行的其他重大的犯罪案件,需要由人民檢察院直接受理的時候,經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院備案偵查。自訴案件,由人民法院直接受理?！倍炗?、履行協(xié)議失職被騙案件侵犯的客體是公司、公司的管理秩序,顯然不屬于檢察院直接受理的案件,應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)備案偵查。5.假如李某擔(dān)任廠長時的行為構(gòu)成了犯罪,且李某的罪行的法定最高刑為三年,是否還應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任？不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。由于已過追訴時效。根據(jù)《刑法》第8７條規(guī)定可知,犯罪的法定最高刑不滿五年有期徒刑的，通過五年的期限不再追訴。假如李某只犯簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪一罪的話，已經(jīng)通過了五年的期限,就不再追究其刑事責(zé)任。同時,《刑法》第89條規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)行為的,從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從后罪之日起計算。”本案中，李某于19９9年犯簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪，法定最高刑為三年，因此對于李某的追訴期限就是５年,也就是2023年后對于李某的簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪就不再追究其刑事責(zé)任。雖然，李某于20２3年又犯了受賄罪，但由于前罪的追訴期限已過，所以不應(yīng)當(dāng)追究李某簽訂、履行協(xié)議失職被騙罪的刑事責(zé)任。6.假如李某擔(dān)任廠長時的行為是在法院庭審中才發(fā)現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)如何解決?法院應(yīng)當(dāng)建議檢察院補充或者變更起訴；檢察院不批準(zhǔn)的,法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實，依法作出裁判?！缎淘V法解釋》第178條規(guī)定:“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實,也許影響定罪的,應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院不批準(zhǔn)的,人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實,依照本解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判?！?【重點案例十】甲15歲;乙17歲;丙19歲，因故意傷害罪被判處三年有期徒刑剛釋放。三人為了上網(wǎng)弄游資,甲建議說:“我的班主任老師丁家特別有錢，我們干她一下?！比送ㄟ^密謀，由甲給丁打電話說:“老師，我父母不在家,我的手燙傷了，你來幫我一下吧?！倍?zhǔn)時來到甲家，剛一進(jìn)門就被丙按倒在地。將丁的一條價值5０００元的項鏈和4０0元鈔票奪下,并把丁的信用卡也搶下來。丁極力反抗,乙用鐵棍猛打了丁的頭部,丁昏迷過去,導(dǎo)致特別嚴(yán)重的腦外傷。這時甲發(fā)現(xiàn)丁的手腕上有一條金手鏈,取下來（價值４00０元)。這時丙建議強奸丁，甲、乙兩人相視大笑。丙當(dāng)著甲、乙的面將丁強奸。不久丁醒來，甲威逼丁說出了信用卡密碼。這時甲說：“這點錢太少了,一不做,二不休,給她丈夫打電話，讓他付１0萬元錢來贖人?！币医o丁丈夫打電話。丁的丈夫說:“我立即給你們準(zhǔn)備錢。”三人將丁用麻袋裝好后,拉到郊外一廢棄廠房中，等到了許久不見丁的丈夫來送錢。丙說：“不能等了，人家也許報警了,滅口吧,否則我們會蹲大牢的,打死她吧?！币覜Q堅反對說:“這是人命大案，我們?nèi)说脙斆?會被判死刑?！币乙娂妆詧猿忠獨⑺蓝?，就說：“我什么都不要了,我得回家了。”乙走后，甲丙二人用鐵棍猛打丁的頭部，認(rèn)為已將丁打死了，就把尸體扔到水井中。后來經(jīng)查丁系溺水而死。丙立即將信用卡中的30000元錢所有取出,騙甲說：“信用卡中一分錢都沒有?！币蚣鬃允?三人均被抓獲。問題：分析甲、乙、丙三人的刑事責(zé)任。(一)甲的刑事責(zé)任：１.構(gòu)成搶劫罪:搶劫的數(shù)額為39400元(5000＋4０0+４0０0+3000０）。將丁打昏后取得手鏈?zhǔn)菗尳俚臉?gòu)成部分；搶劫致人重傷且數(shù)額巨大應(yīng)加重法定刑;是主犯。２.強奸罪：丙建議強奸丁,甲乙二人相視大笑，主觀上有批準(zhǔn)強奸意思,丙并當(dāng)著甲乙的面強奸丁,甲構(gòu)成強奸罪的從犯。應(yīng)當(dāng)從輕或輕減處罰。3．構(gòu)成故意殺人罪：甲建議綁架丁時不滿1６周歲，對綁架不負(fù)刑事責(zé)任，但殺害了丁，甲構(gòu)成故意殺人罪。結(jié)識錯誤不影響故意殺人罪的成立。4.對甲應(yīng)當(dāng)以以上三罪數(shù)罪并罰,但甲犯罪時不滿１8周歲,不合用死刑，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰;有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰。若被判外無期徒刑的,應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利終身。（二）乙的刑事責(zé)任：１.構(gòu)成搶劫罪：搶劫數(shù)額為３940０元。搶劫數(shù)額巨大，并導(dǎo)致丁重傷，應(yīng)加重法定刑,是主犯,搶劫信用卡并使用的構(gòu)成搶劫罪。2.構(gòu)成強奸罪:從犯。3.綁架罪：半途退出不成立犯罪中止,“一人既遂，全案既遂”。由于為殺死了丁對乙而言是綁架致人死亡，應(yīng)處死刑并處沒收財產(chǎn)。是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。４.對乙以以上三罪數(shù)并罰,但由于乙犯罪時不滿18周歲不合用死刑且應(yīng)從輕或減輕處罰。若被判處無期徒刑應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利終身。(三)丙的刑事責(zé)任:1.搶劫罪:數(shù)額為3９400元,導(dǎo)致丁重傷,應(yīng)當(dāng)加重法定刑是主犯，處十年以上有期徒刑無期徒刑或者死刑,并處罰金或沒收財產(chǎn)。2．強奸罪：主犯。3.綁架罪：主犯故意殺害被綁架人應(yīng)當(dāng)處死刑,并沒有財產(chǎn)4．對丙以以上三罪數(shù)罪并罰，構(gòu)成累犯,應(yīng)從重處罰。處死刑并處沒收財產(chǎn),剝奪政治權(quán)利終身?！局攸c案例十一】2０2３年9月，李某因盜竊罪被判處有期徒刑一年，2０23年９月刑滿釋放。２02３年１月,李某以6０0元的價格從黑市購買了20張面額為100元的假幣。此后，李某使用這些假幣購買東西。2023年2月，李某乘坐出租車又掏出一張1０0元的假幣，司機看出是假幣,便讓李某給10元的零錢。李某執(zhí)意讓司機找零錢，司機不從。李某惱羞成怒，在司機頭部猛擊幾拳,揚言不找錢就讓司機死在車?yán)铩Ｋ緳C只好收下假幣，并找給李某9０元。2023年6月，李某的表弟高某(１9８7年11月出生)輟學(xué)回家，二人整天在一起鬼混。高某知道初中同學(xué)錢某的父親是房地產(chǎn)開發(fā)商，家里有的是錢,便于２02３年9月將錢某騙了出來并拘禁起來。李某和高某從錢某身上搜去了幾十元錢和一張信用卡附屬卡,二人逼迫錢某說出了密碼，并警告錢某不能對任何人說。2023年9月至2０２3年1０月間,李某和錢某二人使用錢某的信用卡消費、取現(xiàn)累計達(dá)2023元。錢某的父親見信用卡的對賬單后便詢問錢某,錢某謊稱自己的信用卡附屬卡丟失了，錢某的父親便掛失了信用卡附屬卡。高某很是氣憤,又將錢某騙了出來,錢某出于膽怯請他吃飯。在他們吃飯期間,李某向錢某的母親打電話,稱錢某已被綁架，命令錢某的家人立刻送10萬鈔票到郊外某廢棄的工廠車間。錢某的母親聯(lián)系不上兒子，緊張兒子的性命,按照李某的規(guī)定將錢放到了指定地點。李某拿到錢后，高某與錢某分手回家。問題:對李某和高某的行為進(jìn)行分析。1.李某不構(gòu)成使用假幣罪。202３年４月2０日最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第２條第１款規(guī)定：“2.李某構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)《刑法》第263的規(guī)定，搶劫罪是指以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的犯罪行為。本案中，李某逼迫出租車司機接受假幣的行為，不僅侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán)，又侵犯了別人的人身權(quán)，事實上是使用暴力、威脅方法搶劫公私財物的行為，構(gòu)成了搶劫罪。3.李某和高某構(gòu)成搶劫罪共犯。李某和高某拘禁錢某，并暴力獲取錢財和信用卡,構(gòu)成搶劫罪。4．李某和高某構(gòu)成盜竊罪共犯。李某和高某搶劫錢某信用卡,接下來的一個月時間內(nèi)長期使用，不宜認(rèn)定為搶劫罪的事后取財行為，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。5．李某和高某構(gòu)成敲詐勒索罪共犯。根據(jù)《刑法》第２68條的規(guī)定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的,以對被害人實行威脅或者要挾的方法,強索公私財物,數(shù)額較大的行為。本案中，高某約錢某見面吃飯,然后由李某向錢某的家人打電話,謊稱錢某被綁架，取得10萬元鈔票的行為屬于對被害人實行威脅的方法，強索別人財物，且數(shù)額較大的行為,構(gòu)成了敲詐勒索罪。5.李某屬于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。高某不滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！缎谭ā返?5條第１款規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應(yīng)當(dāng)從重處罰,但是過失犯罪除外。”因此,李某構(gòu)成累犯。《刑法》第17條第３款規(guī)定：“已滿十四歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！北景钢?，高某不滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。專題三 民法案例分析一、命題特點1.綜合性較強。民法內(nèi)容博大精深，案例分析中，重要集中在民法通則、物權(quán)法、協(xié)議法、侵權(quán)責(zé)任法,準(zhǔn)備起來比較復(fù)雜。２．生活性較強。民法重要調(diào)整的是民事主體的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,和平常生活密切相關(guān),所以從這個角度講，又是分析案例的一個優(yōu)勢。民法的特點就是意思自治,在掌握了這個線索后,很多問題都會迎刃而解,由于意思自治、平等自愿原則是運用到所有私法領(lǐng)域中的。那么在答題時就應(yīng)當(dāng)熟悉民法的基本原則和制度,以便于在宏觀上指導(dǎo)我們的思考方向。3．法律關(guān)系復(fù)雜。從歷年真題來看，所涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜，主體多樣、行為多元?？忌趯嶋H備考中，必須要采用法律關(guān)系定位法4.反復(fù)率極高。考生備考要特別注意卷四案例分析的高頻考點（1）《民通》:監(jiān)護(hù)；民事法律行為；代理;無因管理；不妥得利。(2)《協(xié)議法》:要約和承諾規(guī)則;協(xié)議的成立和生效；締約過失責(zé)任與違約責(zé)任(特別是協(xié)議法解釋二）;定金和違約金的數(shù)額限制（特別是協(xié)議法解釋二）；代位權(quán)和撤消權(quán)；買賣協(xié)議、贈與協(xié)議、委托協(xié)議、保管協(xié)議。（3)《物權(quán)法》:物權(quán)變動方式、善意取得、建筑物區(qū)分所有權(quán)、抵押、質(zhì)押和留置等(4)《侵權(quán)責(zé)任法》:運送、倉儲等第三人過錯導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷;動物致人損害;建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施倒塌致人損害;不明拋棄物、墜落物致人損害。二、真題分析(一）具體型問答題（２023)案情:2023年入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲規(guī)定乙進(jìn)行維修，乙認(rèn)為在訂立協(xié)議時已對漏水問題提前作了告知,甲當(dāng)時并無異議,仍批準(zhǔn)承租,故現(xiàn)在乙不應(yīng)承擔(dān)維修義務(wù)。于是,甲自購了一批瓦片,找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片,同時按照甲的意思對別墅進(jìn)行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間，裝修則用了一個月,乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。20２３年６月,由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，導(dǎo)致甲一萬余元財產(chǎn)損失。２023年4月,甲遇車禍去世,丙回娘家居住。半年后丙返回別墅,發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。本來，２023年12月甲曾向戊借款１0萬元,并親筆寫了借條,借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙批準(zhǔn)戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。問題：1.甲乙之間租賃協(xié)議的期限如何擬定？理由是什么?如乙欲解除與甲的租賃協(xié)議,應(yīng)如何行使權(quán)利?2.別墅維修及費用承擔(dān)問題應(yīng)如何解決？理由是什么？3.甲丁之間存有什么法律關(guān)系？其內(nèi)容和合用規(guī)則如何?摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應(yīng)如何解決?理由是什么?4.別墅裝修問題應(yīng)如何解決？理由是什么?５.甲是否有權(quán)請求乙補償因２0２3年6月屋頂漏水所受損失?理由是什么?6．丙可否行使對別墅的承租使用權(quán)?理由是什么?7．丙應(yīng)如何向戊主張自己的權(quán)利?理由是什么？【參考答案】1.（1）不定期租賃。租賃期限半年以上，當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。（2）乙可以隨時解除協(xié)議,但應(yīng)當(dāng)在合理期限前告知承租人。２.甲有權(quán)規(guī)定乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務(wù)，甲可以自行維修,費用由乙承擔(dān)。因素在于,甲的維修屬于無因管理人的行為,由乙承擔(dān)其支出的必要費用。3.（1）甲丁之間屬于無名協(xié)議,應(yīng)合用《協(xié)議法》總則的相關(guān)規(guī)定，并可參照《協(xié)議法》分則最相類似的規(guī)定。即費用承擔(dān)問題合用贈與協(xié)議的規(guī)則，完畢工作問題合用承攬協(xié)議規(guī)則。(2）應(yīng)由丁承擔(dān)。由于丁為雇主，應(yīng)對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔(dān)補償責(zé)任。4．乙可以規(guī)定甲恢復(fù)原狀或補償損失。承租人未經(jīng)出租人批準(zhǔn)，對租賃物進(jìn)行改裝或增設(shè)他物的，出租人可以規(guī)定承租人恢復(fù)原狀或補償損失。5.無權(quán)。導(dǎo)致第二次漏水是甲自身的因素,乙無過錯,因此損失應(yīng)由甲自行承擔(dān)。６.丙有權(quán)主張承租使用權(quán)。由于承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃協(xié)議租賃該房屋。７.丙可請求戊搬出房間交還鑰匙。由于丙是合法占有人,有權(quán)請求侵占人返還原物。(二）設(shè)問型問答題(2023四川）案情:２02３年１月,甲不慎遺失其手袋，內(nèi)有其名貴玉鐲一只。乙拾得后，按照手袋內(nèi)的名片所示積極尋找失主，與甲取得了聯(lián)系，將玉鐲歸還給了甲。202３年5月,甲與丙結(jié)婚。甲、丙合計開設(shè)一家茶館，茶館辦理工商登記注明的開辦人為甲。因急需資金，甲持玉鐲到信達(dá)典當(dāng)行典當(dāng),經(jīng)商議，玉鐲出典，獲資金８萬元，約定3個月后贖回。因缺少經(jīng)驗,茶館慘淡經(jīng)營，終致難認(rèn)為繼，2０23年8月甲、丙決定關(guān)閉茶館。此時茶館對外負(fù)債２萬元。同年9月，甲、丙自覺緣分已盡,協(xié)議離婚。問題：１.設(shè)，在乙向甲交還玉鐲之前，乙不慎將玉鐲摔裂，乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補償責(zé)任?為什么？2.設(shè)，甲在丟失玉鐲后焦急萬分,遂在遺失場合張貼數(shù)份啟事,稱若有人可以找到玉鐲并送還，愿以鈔票5０0０元酬謝。乙依此啟事規(guī)定甲支付500０元時，甲提出,由于此玉是祖?zhèn)?丟失之際一時心急才張貼啟事,實非內(nèi)心真實意愿,故請乙給予諒解，不能支付該筆酬金。在此情況下,乙的請求應(yīng)否得到支持?為什么？3.設(shè)，甲并未張貼上述啟事，乙尋找到甲,將玉鐲奉還,但規(guī)定甲承擔(dān)其為尋找失主所花費的電話費、車費、工時費３20元。在此情況下,乙的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?為什么？其請求應(yīng)否得到支持?４．設(shè),乙拾得玉鐲后將其以5萬元賣給不知情的第三人丁,甲三年后得知此事,可否請求丁返還?為什么？丁如何保護(hù)自己的權(quán)益？5.甲將玉鐲典給典當(dāng)行,形成什么性質(zhì)的法律關(guān)系?若３個月后甲未去贖回玉鐲,將產(chǎn)生什么樣的法律后果？6.甲、丙離婚時茶館對外所欠2萬元債務(wù)仍未清償。在此情況下,債權(quán)人如何主張自己的權(quán)益？【參考答案】1.乙不承擔(dān)補償責(zé)任。依照物權(quán)法規(guī)定,拾得人因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，才承擔(dān)民事責(zé)任。2.應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。甲張貼啟事的行為屬于懸賞廣告，具有約束力，乙有權(quán)規(guī)定甲支付懸賞廣告的賞金。3．(１)乙的行為屬于無因管理(理論上爭論太大，考試時仍視為無因管理)；(2）應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因其屬于實行無因管理行為所發(fā)生的合理或必要費用。4.（1）可以。失主在知道受讓人之日起兩年內(nèi)可以規(guī)定受讓人返還。甲剛剛得知此事,有權(quán)規(guī)定受讓人返還。（2)丁可以向乙請求補償。5.(1）動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系。（2）若甲不能按期贖回,玉鐲歸典當(dāng)行所有。6.債權(quán)人可向甲、丙主張連帶責(zé)任。（三)備考策略?民法理論博大精深，案例分析更是綜合性極強，要做好民法案例分析,必須注意以下幾點：1．法律關(guān)系定位這幾乎是民法考試中對于多元法律關(guān)系必備的一種方法。民法考試主體繁多,關(guān)系多樣，必須要進(jìn)行定位分析，才干濾清復(fù)雜的法律關(guān)系。可以說，對的的法律關(guān)系定位，是民法案例分析的前提。2.生活化思考前面已經(jīng)講過,民法考試題目多是生活型案例，離人們的生活最近，因此對于很多民法案例的分析,考生應(yīng)善于將它還原到平常生活中；特別是對于個別沒有掌握好的知識點,要注意運用“生活化”的分析技巧。這些重要有：（1)事有先后，要遵循先來后到；（2)法律不能違反道德。3．原理化分析前面已經(jīng)提到,民法規(guī)則大體上而言是民法原則的具體化規(guī)定;反過來說,民法案例的解決結(jié)果，一般不能違反民法的基本原則。很多情況下,民法原理就成為我們分析案例的一大利器!這些原理重要涉及：（1）自愿原則。民法要尊重人們的意志自由；因此,一般而言,假如不存在效力瑕疵的情況,要盡量遵照人們的約定（2)平等原則。人們的民事權(quán)利是平等的。因此,任何人行使權(quán)利，未經(jīng)批準(zhǔn)（明示)，不得加重對方承擔(dān)；同樣，任何人行使權(quán)利,未經(jīng)批準(zhǔn),不能免去自己的義務(wù)。二、重點案例【重點案例一】202３年２月1０日,甲公司與乙公司簽訂一份購買1000乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了5０臺B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂協(xié)議，將處在運送途中的前述協(xié)議項下的1００0臺A３月1５日，上述貨品在運送途中突遇山洪爆發(fā)，致使１003月20日顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸,致張三右臂受傷,花去醫(yī)藥費1２０0元。問題：１.如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款,甲公司應(yīng)否付款？為什么?不應(yīng)當(dāng)。由于協(xié)議約定貨到付款，而事實上貨未到，或甲公司享有先（后)履行抗辯權(quán)。2．乙公司辦理完托運手續(xù)后,貨品的所有權(quán)歸誰？為什么？屬于甲公司。由于交付已經(jīng)完畢。3．對因山洪爆發(fā)報廢的100臺微波爐,應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險損失？為什么？由丙公司承擔(dān)。由于出賣人出賣交由承運人運送的在途標(biāo)的物的意外滅失風(fēng)險自協(xié)議成立時由買受人承擔(dān)。4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐,應(yīng)當(dāng)如何解決？為什么？乙公司有權(quán)請求丙公司返還。由于屬于不妥得利。5.丙公司能否拒付貨款和規(guī)定退貨?為什么？無權(quán)拒絕付款和規(guī)定退貨。由于協(xié)議約定了質(zhì)量檢查期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合規(guī)定。6.張三可向誰提出損害補償請求？為什么?張三可向丙公司索賠,也可向乙公司索賠。由于對因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠?！局攸c案例二】Ａ房地產(chǎn)公司（下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達(dá)成一項協(xié)議,由Ｂ公司為Ａ公司承建一棟商品房。協(xié)議約定,標(biāo)的總額6０００萬元,8個月交工,任何一方違約,按協(xié)議總標(biāo)的額２0%支付違約金。協(xié)議簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金,A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3００0萬元,乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。Ｂ公司未經(jīng)A公司批準(zhǔn),將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合作出資組成。施工中,工人劉某不慎掉落手中的磚頭,將路過工地的行人陳某砸成重傷,花去醫(yī)藥費５00０元。A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了1號樓１01號房屋,預(yù)交了5萬元房款,約定該筆款項作為定金。但不久，Ａ公司又與汪某簽訂了一份協(xié)議,將上述房屋賣給了汪某,并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房協(xié)議中未對化學(xué)指標(biāo)作明確約定。因Ａ公司不能償還甲銀行貸款,甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。問題：１．若B公司延期交付工程半個月，Ａ公司以此提起仲裁,規(guī)定支付協(xié)議總標(biāo)的額2０％即1200萬元違約金,你作為Ｂ公司的律師,擬提出何種請求以維護(hù)Ｂ公司的利益？依據(jù)是什么?請求仲裁機構(gòu)減少違約金。協(xié)議法規(guī)定,約定的違約金過度高于實際損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！咀⒁鈪f(xié)議法解釋二對于違約金的規(guī)定。特別是3０%條款】2.對于陳某的損失,應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？為什么？(1）應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員,其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。（２)由張、李、王實際承擔(dān)連帶補償責(zé)任,由于該公司是合作公司。3.對于陳某的補償,應(yīng)當(dāng)合用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？應(yīng)當(dāng)合用過錯推定原則。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定,地面施工致人損害合用過錯推定。4.對于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?理由是什么？乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的,保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。5.若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么?甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)？甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán),不涉及商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權(quán)時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。６．丁某在得知房屋賣給汪某后,向法院提起訴訟，規(guī)定A公司履行協(xié)議交付房屋,其主張應(yīng)否得到支持?為什么？不能得到支持,由于汪某已經(jīng)取得商品房的所有權(quán),不動產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動的依據(jù)。7.汪某現(xiàn)欲退還房屋,要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護(hù)汪某的利益?依據(jù)是什么?請求解除協(xié)議，由于A公司構(gòu)成嚴(yán)重違約,房屋無法居住，不能實行協(xié)議目的。8．假如A公司不能向B公司支付工程款,Ｂ公司可對A公司提出什么請求？Ｂ公司可向Ａ公司主張違約責(zé)任或者對建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)?！局攸c案例三】王某與甲公司于20２3年２月簽訂協(xié)議,約定王某以４0萬元向甲公司購買1輛客車,協(xié)議簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元,余款在2０23年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻批準(zhǔn)，以自家住房（婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元,并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營,并商定張某按年終純收人的5%提成,經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險責(zé)任由王某承擔(dān)。２0２3年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷,經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費,丁廠則拒絕交車。２023年12月,因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采用財產(chǎn)保全措施,并請求對王某住房行使抵押權(quán)。問題:1．王某和張某之間是否成立合作關(guān)系?為什么？不成立合作關(guān)系,因王某聘請張某屬于雇傭關(guān)系，王某既未出資,也不承擔(dān)風(fēng)險，不符合合作關(guān)系的特性。解析：《民法通則》第30條規(guī)定,個人合作是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術(shù)等，合作經(jīng)營、共同勞動。在本案中，王某請張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5％提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險責(zé)任由王某承擔(dān)。很顯然,張某未提供資金、實物等出資，也不承擔(dān)風(fēng)險。所以，王張二人之間未形成合作關(guān)系。2．乙銀行能否對王某住房行使抵押權(quán)？為什么?可以,合用物權(quán)法上的善意取得制度根據(jù)《物權(quán)法》第１06條規(guī)定:無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):（一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理價格轉(zhuǎn)讓;（三)轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求補償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的,參照前兩款規(guī)定?？隙藱?quán)利的善意取得制度，因此只要題目中的銀行符合該法律條文中的規(guī)定,就符合合用善意取得制度的情形，故銀行享有對該房屋的抵押權(quán)。這是《物權(quán)法》中保護(hù)善意第三人交易安全的應(yīng)有之意。３.丁廠拒絕交車是否合法？為什么？合法,由于丁廠作為承攬人可行使留置權(quán)或同時履行抗辯權(quán)。解析:《物權(quán)法》第二百三十條債務(wù)人不履行到期債務(wù),債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn),并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人,占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)?！段餀?quán)法》第二百三十二條法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。可見，《物權(quán)法》對合用留置權(quán)的的協(xié)議類型的立法采用了開放式的立法方式，只要不違反法律規(guī)定和當(dāng)事人約定就可以行使留置權(quán),甚至還放寬了公司間行使留置權(quán)的條件。4.王某應(yīng)否對李某的繼承人承擔(dān)支付補償金的責(zé)任?為什么?、應(yīng)當(dāng)，由于王某與李某之間成立運送協(xié)議關(guān)系,王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任,對李某的補償實行無過錯責(zé)任原則。解析：運送協(xié)議是承運人將旅客或者貨品從起運地點