新法約束下員工關(guān)系管理與多元用工風(fēng)險控制

新法約束下員工關(guān)系管理與多元用工風(fēng)險控制中國勞動保障報社法律事務(wù)中心主任中國企業(yè)聯(lián)合會培訓(xùn)中心客座教授2/6/2023提綱日常員工關(guān)系管理問題診斷和爭議預(yù)防多元化用工與勞務(wù)派遣用工政策和操作2/6/20231、加班管理與加班費爭議預(yù)防2、年休假合理合法管理3、年終獎金如何合法自主發(fā)放4、績效考核制度與不勝任員工的退出5、經(jīng)濟補償金的合法管理2/6/2023企業(yè)工時制度類型A標(biāo)準(zhǔn)工時制每日8小時，每周40小時；B不定時工作制生產(chǎn)特點、工作特殊需要和職責(zé)范圍關(guān)系，無法按照標(biāo)準(zhǔn)工時衡量或需要機動作業(yè)C綜合計算工時制因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或季節(jié)限制，采用周、月、季、年等為周期2/6/2023案例

某制造企業(yè)對員工實行四班三運轉(zhuǎn)排班制度，即“早早午午晚晚休休”，8天一個周期。每天工作時間不超過八小時，每8天休息兩天，一年總工作時間不超過2004小時?，F(xiàn)員工離職后要求支付在職期間拖欠的加班費，請問：公司的排班管理是否合法？應(yīng)否支付加班費？2/6/2023加班的特征描述1、為了用人單位的利益2、占用勞動者的休息時間3、用人單位安排而非勞動者的自主行為

2/6/2023加班的管理要求一般情況下，考勤是基礎(chǔ)單位安排加班，一般需要支付加班費員工自愿加班（沒有申請，沒有安排）不需支付加班費加班爭議凸現(xiàn)管理瑕疵2/6/2023加班流程1，公司安排：下達加班要求—征求員工意愿—生產(chǎn)—倒休或者支付加班費2，員工申請：員工填寫加班申請—部門審批—HR備案—生產(chǎn)—倒休或支付加班費3，員工自愿加班員工根據(jù)需要實際生產(chǎn)/公司沒有特殊安排2/6/2023案例

某公司上海辦事處員工在為公司定制形象展示柜時出現(xiàn)尺寸報送失誤，導(dǎo)致返工重做，造成直接經(jīng)濟損失2900元。公司HR在調(diào)查此事件過程中，該員工給HR發(fā)送郵件表示愿意承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但希望能夠自行解決款項賠付問題。公司在接到郵件后，沒有同意其要求，按照《員工手冊》中“工作失誤造成2500元以上損失的，公司可以解除勞動合同”的規(guī)定，解除了該員工勞動合同。不料，該員工不服，直接將公司告至仲裁，不承認該項工作由其承擔(dān)，并拒絕承認自己電子郵件承認的內(nèi)容。此案結(jié)果會如何？2/6/2023公休日加班情形安排生產(chǎn)組織培訓(xùn)開展活動業(yè)務(wù)溝通等2/6/2023標(biāo)準(zhǔn)工時制下的加班時間要求：每天不超過1小時特殊情況不超過3小時每月累計不超過36小時2/6/2023

公司某員工2009年4月24日提出解除勞動合同申請。在辦理離職移交手續(xù)，員工提出公司必須結(jié)算加班費。員工提出的證據(jù)為：與部門領(lǐng)導(dǎo)的郵件來往，及在客戶方的打卡記錄，還有在公司考勤系統(tǒng)上顯示的停留辦公場所時間300小時。

公司提出：基于公司IT企業(yè)的工作性質(zhì)，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量員工績效，公司以工作任務(wù)和績效（而不是單純以工作時間）來考核員工，而獎金形式已獎勵了員工績效。另外，員工的每月固定工資中的績效津貼部分，已包含加班補貼。員工提出要求結(jié)算員工的加班費用不合理。

2/6/2023問題1、員工要求結(jié)算的加班時間，是否合理？2、公司的績效津貼部分包含加班補貼的做法，是否合法有效？

2/6/2023綜合計算工時加班費的計發(fā)在綜合計算周期內(nèi)實際工作時間超過該周期內(nèi)累計法定工作時間的部分，用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班工資在法定休假日安排勞動者工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付加班工資2/6/2023加班問題管理方式1、加強考核，提高工作效率；2、加班實行申報審批制；3、充分運用特殊工時制；4、靈活處理特殊問題。2/6/2023禁止用人單位解除(終止)接觸職業(yè)病危害作業(yè)未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病診斷觀察期間的；患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；在本單位連續(xù)工作滿15年，且距退休年齡不足5年的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

2/6/2023思考問題規(guī)章制度對員工連續(xù)曠工可否定為嚴(yán)重違紀(jì)？

因生病未履行請假流程，能否解除勞動合同？2/6/20231、加班管理與加班費爭議預(yù)防2、年休假合理合法管理3、年終獎金如何合法自主發(fā)放4、績效考核制度與不勝任員工的退出5、經(jīng)濟補償金的合法管理2/6/2023年假的安排安排原則用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況考慮職工本人意愿建議：部門負責(zé)人應(yīng)提前與員工商定年假休息的大致時間，由員工和主管書面簽字確認。（中間可以適當(dāng)調(diào)整）時間安排一般安排當(dāng)年度休完年假當(dāng)年不能休完的，應(yīng)征得員工書面同意可以推遲到下一年度員工因個人原因，可以書面申請，放棄年休假，公司不做補償2/6/2023年假的不得沖突探親假婚喪假產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期因工傷停工留薪期間不計入年休假假期

2/6/2023年假與福利假勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行。

2/6/2023休假中的幾個特殊問題病假不批員工可以自己休假嗎？事假申請和工作任務(wù)有沖突怎么辦？三八婦女節(jié)是否一定要給婦女休假？一年內(nèi)休了一定天數(shù)的病假，又申請休婚假可以不批準(zhǔn)嗎？一年或一個月最多可以休多少病假？醫(yī)療期滿了，還要批準(zhǔn)病假嗎？2/6/2023全體員工進行普查---08年員工信息統(tǒng)計表發(fā)出通知---年假信息統(tǒng)計通知對年假天數(shù)有異議的,發(fā)出年假確認書跨年度安排---推遲年休假同意書放棄年休假---不休年休假確認書HR提供的有關(guān)工具2/6/20231、加班管理與加班費爭議預(yù)防2、年休假合理合法管理3、年終獎金如何合法自主發(fā)放4、績效考核制度與不勝任員工的退出5、經(jīng)濟補償金的合法管理2/6/2023案例1

2006年，徐某被某公司聘為銷售總監(jiān)，合同期限為3年。公司規(guī)定每年在公司銷售收入的凈利潤部分提取5％的金額用于對徐某及其部門員工的獎勵，其中徐某為30％。該獎勵金在次年的3月份支付。2006年11月12日，徐某向公司提出辭職，正?？记诠ぷ髦链卧?2日。之后徐某向公司提出要求支付他應(yīng)得的2006年度的銷售獎金，公司以需待2007年3月份才能發(fā)放拒絕他的要求。2007年3月份，公司向所有銷售員工發(fā)了獎金，但沒有支付徐某應(yīng)得的部分。徐某向公司提出，遭公司拒絕。徐某可否拿到年終獎？2/6/2023案例2王某2005年2月進入某公司工作，2005年7月離職。2006年1月，她得知公司發(fā)放2005年年終獎，認為自己也應(yīng)拿到一半獎金。公司不同意，說只有發(fā)放年終獎時在冊的員工才能享受年終獎，王女士已經(jīng)離職，無權(quán)再拿年終獎。王女士不服，提起勞動爭議仲裁。公司的規(guī)章制度以及勞動合同中沒有約定支付年終獎的條件。王某可否獲得其年終獎？2/6/2023獎金及獎金爭議的處理1、獎金的支付是企業(yè)的自主權(quán)2、薪酬制度或勞動合同約定的條件是前提3、同工同酬的原則需要體現(xiàn)2/6/20231、加班管理與加班費爭議預(yù)防2、年休假合理合法管理3、年終獎金如何合法自主發(fā)放4、績效考核制度與不勝任員工的退出5、經(jīng)濟補償金的合法管理2/6/2023某部門2007年1月招聘錄用員工A，崗位定為銷售經(jīng)理。一年多來，A員工的銷售業(yè)績較差，工作態(tài)度一般。2009年7月，部門以員工不勝任銷售經(jīng)理崗位為由，向公司申請將該員工降為銷售助理，并對他現(xiàn)有的薪酬進行降級。員工不服，以公司沒有相關(guān)的降薪規(guī)定，不接受公司的決定。請問部門的提出崗位調(diào)整、降薪的做法合理嗎？

2/6/2023某部門2008年5月招聘錄用4名銷售崗位的員工，這4名員工近一年的銷售業(yè)績都較差，其中2人更差。部門擬以不勝任工作為由，向公司提出與這2名員工解除勞動合同。

根據(jù)勞動合同法規(guī)定，員工不勝任工作，須經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，公司才可以與員工解除勞動合同。但部門認為這個過程時間太長，希望立即與員工解除勞動合同。但員工以公司在不勝任解除方面沒有明確的規(guī)定，且不符合勞動合同法規(guī)定，不同意公司的決定，要求繼續(xù)與公司履行勞動合同。

2/6/2023問題1、部門提出員工不勝任，要求立即與員工解除勞動合同合法嗎？2、員工提出的繼續(xù)履行勞動合同合法嗎？

2/6/2023不勝任認定法律要素1，制度規(guī)定考核關(guān)鍵詞2，證據(jù)證明考核實際程序和結(jié)果3，員工溝通輔助證明4，培訓(xùn)證明和調(diào)崗安排證明履行義務(wù)5，員工申訴或者違紀(jì)行為證明6，送達決定證明2/6/2023案例張某進入某公司從事銷售代表工作，2006年公司以未能完成工作任務(wù)發(fā)出績效改進計劃書，安排進行培訓(xùn)，為期三個月。張某對此不認可，三個月后仍未能完成任務(wù)。公司于是延長三個月培訓(xùn)期并書面通知了張某，并且公司安排專人對張某進行培訓(xùn)指導(dǎo)，并三次書面溝通，明確培訓(xùn)期間的工作任務(wù)數(shù)額。培訓(xùn)期滿，張某仍然沒有完成任務(wù)，公司即以培訓(xùn)未能通過為由解除了勞動合同。張某不服訴至仲裁。2/6/2023不勝任沖突案例：

某公司員工，與公司訂立了無固定期限勞動合同。公司在參加競標(biāo)中失利，該員工負責(zé)的一家長期客戶流失。公司遂以客戶流失，崗位不再存在為由安排員工待崗。在此期間，公司安排員工到另外一個部門進行試崗，但該員工沒有通過試崗考核，未能實現(xiàn)上崗。此后，公司又為該員工安排兩個崗位，均被該員工拒絕。后，公司即以不勝任工作為由，提前30日通知該員工解除勞動合同。

問題：公司的解除合同行為是否合法？2/6/20231、加班管理與加班費爭議預(yù)防2、年休假合理合法管理3、年終獎金如何合法自主發(fā)放4、績效考核制度與不勝任員工的退出5、經(jīng)濟補償金的合法管理2/6/2023案例某外資企業(yè)招聘一位高級管理人員，在勞動合同簽署后，約定了該高管依據(jù)規(guī)定享受部分期權(quán)激勵。2008年11月，該高管與公司協(xié)商一致解除勞動合同。在計算經(jīng)濟補償金時，該高管提出，其期權(quán)折合成現(xiàn)金后占工資的很高比例，要求經(jīng)濟補償金應(yīng)當(dāng)包括上述期權(quán)。期權(quán)是否包括在經(jīng)濟補償金基數(shù)中？2/6/2023哪些不屬于經(jīng)濟補償金1、有關(guān)勞動保護和福利方面的各項費用2、出差伙食補助費、誤餐補助、調(diào)動工作的旅費和安家費；3、對購買本企業(yè)股票和債券的職工所支付的股息（包括股金分紅）和利息；4、計劃生育獨生子女補貼、計劃生育獎，喪葬費、撫恤金。2/6/2023案例老王是區(qū)銅材廠的職工，1996年銅材廠被兼并，工廠為老王辦理了病退手續(xù)，他自1996年12月起開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險。1998年10月，老王與廣告公司簽訂了勞動合同，被聘為媒體維護員。這一干就是十年。2008年9月公司通知老王勞動合同即將于2008年10月30日到期，公司決定合同到期不再續(xù)簽。老王認為自己勤勤懇懇，嘔心瀝血為公司服務(wù)了十年，應(yīng)當(dāng)按照工作年限向其支付經(jīng)濟補償金，于是提請勞動爭議仲裁。要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。2/6/2023問題：1、老王的勞動合同能否被終止？2、公司是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金？3、如果應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，經(jīng)濟補償金的計算期間應(yīng)當(dāng)是哪段？4、經(jīng)濟補償金如何分段計算？

2/6/2023案例分析1，使用返聘人員被認定為勞動關(guān)系成為趨勢，應(yīng)當(dāng)引起注意！2，社會保險和經(jīng)濟補償不是這種勞動關(guān)系的核心，主要是勞動標(biāo)準(zhǔn)。2/6/2023案例

2007年2月，范偉經(jīng)人介紹在某科技有限公司謀求了一個業(yè)務(wù)主管的職位，月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元，雙方未簽訂勞動合同。2008年12月公司業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，與范偉協(xié)商解除勞動關(guān)系，雙方簽訂離職協(xié)議，內(nèi)容為：經(jīng)自愿協(xié)商，雙方2008年12月12日解除勞動關(guān)系，公司向范偉支付2000元作為解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，雙方無其他權(quán)利義務(wù)。協(xié)議簽訂后不久，范偉反悔了，要求公司按照5000元補足；公司則認為已經(jīng)達成協(xié)議，公司也按照約定金額支付了經(jīng)濟補償金，拒絕支付。范偉遂申請仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資及經(jīng)濟補償金的不足部分。2/6/2023案例分析1，哪些協(xié)議簽了也沒有效力？2，如何處理這樣的“道德”問題？3，如何約定可以“不能”翻悔？2/6/2023提綱1、《勞務(wù)派遣規(guī)定》關(guān)鍵內(nèi)容分析2、個人承包的法律規(guī)范和責(zé)任分析3、業(yè)務(wù)外包中的風(fēng)險控制和管理2/6/2023當(dāng)前企業(yè)用工的基本類型1、直接勞動用工2、勞務(wù)派遣用工3、個人承包和勞務(wù)用工4、業(yè)務(wù)外包用工5、人事代理用工2/6/2023趨勢基本判斷1，直接用工得到規(guī)范化2，勞務(wù)派遣用工在爭議中選擇3，業(yè)務(wù)外包比例開始逐步上升4、代理服務(wù)作為靈活方式將長期存在2/6/2023《勞務(wù)派遣規(guī)定》草案若干問題1、勞務(wù)派遣定義2、假派遣的界定3、勞務(wù)派遣機構(gòu)資質(zhì)設(shè)定4、使用派遣崗位的界定和違法后果5、外事派遣的特殊性規(guī)范6、派遣用工的備案和責(zé)任7、派遣員工的勞動合同內(nèi)容與期限8、派遣員工的同工同酬認定9、派遣員工勞動合同的解除和終止10、派遣中的保險處理11、派遣各方的權(quán)利和義務(wù)12、費用列支和管理13、派遣各方的違約責(zé)任14、爭議處理的法律適用2/6/2023派遣機構(gòu)的性質(zhì)和經(jīng)營1、勞務(wù)派遣單位是勞動合同法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。2、勞務(wù)派遣單位不得從事職業(yè)中介服務(wù)活動。2/6/2023派遣的排除性認定下列情形屬于直接用工，不屬于勞務(wù)派遣：1、企業(yè)將本單位職工借調(diào)到其他企業(yè)勞動的行為2、企業(yè)將本單位職工派到境外進行勞動的行為3、企業(yè)將本單位職工派到家庭或自然人處進行勞動的行為2/6/2023崗位界定和違法后果臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過1年的工作崗位。替代性崗位是指用工單位的直接用工因休病假、產(chǎn)假或脫產(chǎn)培訓(xùn)、服兵役、工傷治療等情況不能提供勞動而暫時由被派遣勞動者代替的工作崗位。輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作崗位。具體崗位由用工單位和本單位工會或職工代表通過集體協(xié)商簽訂專項集體合同確定。2/6/2023崗位界定和違法后果用工單位違反臨時性、輔助性或替代性崗位有關(guān)規(guī)定使用被派遣勞動者的，其所使用的被派遣勞動者視為用工單位的直接用工。2/6/2023機關(guān)、事業(yè)單位的規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣用工應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案，沒有備案視為直接用工。2/6/2023派遣員工的勞動合同1、被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同不適用勞動合同法第十四條第二款規(guī)定2、雙方協(xié)商一致可以簽訂無固定期限勞動合同。2/6/2023新增加：

被派遣勞動者無正當(dāng)理由不同意去新的用工單位，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同，但應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。2/6/2023同工同酬的說明和操作1、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、同工同酬是指用工單位對于從事相同工作、付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的被派遣勞動者與用工單位的勞動者，支付同等的勞動報酬。

3、用工單位應(yīng)當(dāng)對相同工作崗位上的直接用工與勞務(wù)派遣工實行相同的工資分配辦法和績效考核辦法，保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利。2/6/2023特殊工時的管理和要求用工單位在被派遣勞動者崗位上實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的，應(yīng)向勞務(wù)派遣單位提供人力資源社會保障部門的審批證明，并告知被派遣勞動者。2/6/2023爭議處理和法律適用被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位和用工單位發(fā)生勞動爭議的，按照勞動爭議有關(guān)規(guī)定處理。勞務(wù)派遣單位與用工單位發(fā)生糾紛，按照民事糾紛有關(guān)規(guī)定處理。2/6/20231、《勞務(wù)派遣規(guī)定》關(guān)鍵內(nèi)容分析2、個人承包的法律規(guī)范和責(zé)任分析3、業(yè)務(wù)外包中的風(fēng)險控制和管理2/6/2023模糊關(guān)系的法律風(fēng)險個人承包業(yè)務(wù)是否合法？發(fā)生爭議如何認定？2/6/2023原促銷員訴T公司勞動爭議：2005年，鄭某被T公司聘為促銷員，簽定了《代理服務(wù)協(xié)議》，期限至2006年9月。2006年8月，鄭某因違紀(jì)被T公司解聘。2006年12月12日，鄭某向勞動