輪奸案件的犯罪情節(jié)認定,刑法論文

輪奸案件的犯罪情節(jié)認定,刑法論文王某在網吧認識一女子，后將該女子哄騙至其租房內。后王某打叫來蔡某，讓蔡某過來玩玩〔指發(fā)生性關系〕.蔡某在強奸被害人時遭到劇烈對抗，后在王某的幫助下仍順利施行強奸。蔡某奸淫完畢后，王某又打叫來朱某施行強奸。朱某亦在王某的幫助下將被害人控制住，正欲施行奸淫時，因醉酒無法插入而沒有能得逞。朱某與蔡某對強奸事實是互相知情的。二、分歧意見對于本案中三名犯罪嫌疑人王某、蔡某、朱某的行為均構成強奸罪沒有爭議，但王某本身能否具有輪奸情節(jié)，朱某能否以輪奸既遂處理，出現了爭議：一種意見以為，本案中，王某雖未親身施行奸淫行為，但其先后協助蔡某、朱某施行強奸，其與蔡某構成第一次強奸犯罪的共犯，又與朱某構成第二次強奸犯罪的共犯，符合二人以上輪奸之定義，即便蔡某與朱某之間沒有輪奸的存心故意，也應認定王某具有輪奸情節(jié)。另外，朱某強奸沒有能得逞，不能認定其具有輪奸情節(jié)，即便輪奸成立，也應認定未遂，在輪奸的法定刑幅度內比照既遂犯從輕或減輕處理懲罰。另一種意見以為，本案中，王某并未施行奸淫行為，不管蔡某與朱某之間有無輪奸之存心故意，均不能認定王某有輪奸情節(jié)，只能認定其系兩起強奸犯罪的幫助犯，以強奸罪基本犯從重處理懲罰；朱某雖未得逞，但因與蔡某有輪奸之共同存心故意，仍應認定其具有輪奸情節(jié)，但可認定其為從犯，從輕或減輕處理懲罰，而不是認定其具有輪奸情節(jié)的前提下，又認定其強奸未遂。三、評析意見筆者同意第二種意見。輪奸，是指兩人以上在一較短時間內先后輪流強奸同一婦女或者幼女。[1]輪奸只是強奸罪的量刑加重情節(jié)，并不是一個獨立的罪名，需從下面方面詳細把握：〔一〕輪奸的成立不以構成共同犯罪為前提，但主體必須是二人以上，且具有輪奸之共同存心故意輪奸只是強奸罪的一個加重處理懲罰情節(jié)，只要存在輪流奸淫行為即可，不需要都構成犯罪。我們不能將共犯的成立與共犯的處理懲罰混為一談。輪奸是一個事實行為，是一種現實存在，行為人能否承當法律責任不是立法所關注的重點。強奸罪保衛(wèi)的是婦女或者幼女的性自主權和身心健康權，立法將輪奸從重處理懲罰，講明了輪奸對女性損害的嚴重性，而損害程度本質上取決于強奸行為的暴力程度、強奸的次數、人數等客觀因素，即以被害人遭到的損害大小為判定根據，而行為人能否有刑事責任能力，絲毫不會減輕被害人所遭受的傷害。如13歲的A與16歲的B輪流強奸被害人，固然A未到達刑事責任年齡，不以為是犯罪，但絲毫不影響對B輪奸情節(jié)的認定。從輪奸的語義解釋看，輪奸即為輪流奸淫，雖不以構成共同犯罪為前提，但必須有二人以上行為主體，且具有輪奸之共同存心故意，才可能被認定具有輪奸情節(jié)。上文已述，至于部分行為人能否被定罪處理懲罰則另當別論。輪奸要求兩名以上的行為人有輪流奸淫的存心故意，這種存心故意既能夠是有預謀的，可以以是臨時起意，或者是心照不宣的。假如行為人沒有輪奸的共同存心故意則不能認定為輪奸，而只能以為是數次強奸行為。如某甲指使某乙將被害人強奸，待某乙離開現場后，某甲臨時起意，亦將被害人強奸。某甲能否構成輪奸？筆者以為，因某甲與某乙之間并無輪奸之共同存心故意，故不能認定為輪奸，而只能視為二次強奸行為，否則就有客觀歸罪之嫌。本案中，假如蔡某與朱某沒有犯意聯絡，則蔡某與朱某不構成輪奸。王某先后兩次協助二人強奸，從王某的角度看，已經施行了2次強奸，貌似能夠認定其具有輪奸情節(jié)。但細看本案，無法找出另一人與王某一起構成輪奸情節(jié)，王某只能視為數次強奸的幫助犯，因情節(jié)惡劣，可從重處理懲罰罷了。即便蔡某與朱某二人之間有犯意聯絡，構成輪奸共犯，也不能直接推導出王某與蔡某、朱某一起構成輪奸共犯，這在邏輯上也是無法成立的。誠然，立法規(guī)定輪奸加重情節(jié)，其目的是為了更有力地保衛(wèi)被害人的權益。衡量一個行為能否具有社會危害性及其程度，是以被害人遭到的損害為根據，而不是看行為人本身能否獲得某種利益.[2]因而，從被害人的角度看，其確實被先后兩次強奸，而王某又須為這兩次強奸承當責任，故王某理當承當輪奸的刑事責任。但筆者以為，被害人遭受的損害程度只是加重處理懲罰的一個根據，而能否構成輪奸，即定性問題仍應按主客觀相統(tǒng)一這一基本原則來判定，好像犯罪嫌疑人將被害人砍死了，到底是定存心故意傷害還是存心故意殺人，當然應該從犯罪嫌疑人的主客觀方面等犯罪構成要件來判定，而不是從被害人的角度來判定?！捕齿喖榫哂杏H手犯的特征，與強奸罪的基本犯有所不同所謂親手犯，一般指必須由行為人親身施行完成，別人無法代替的一種犯罪形態(tài)，諸如偷越國邊境罪、脫逃罪等。強奸罪的實行行為是一種典型的復合行為，即強迫行為+奸淫行為。對于輪奸情節(jié)而言，顯然側重點在于奸淫行為。本案中，王某雖兩次協助別人強奸，但畢竟其本身未施行奸淫行為，故不能認定其有輪奸情節(jié)。有觀點以為，從王某的角度看，其指使了輪奸行為，蔡某和朱某能夠視為其施行輪奸的工具，即王某成立間接正犯，其本身仍應認定具有輪奸情節(jié)。對此，刑法理論通講以為親手犯不可能存在間接正犯，一般來講，親手犯是指必須由正犯者自個直接實行的犯罪。有觀點以為強奸罪不是親手犯，如婦女能夠成為強奸罪的間接正犯與共同正犯。[3]也有觀點以為：成立輪奸各行為人均需親身施行奸淫既遂[4],因此對于能否需要行為人親身施行奸淫行為即已產生分歧。對此，筆者同意第二種觀點，即輪奸是強奸罪的加重情節(jié)，有其不同于強奸罪基本犯的特殊性，即要求各行為人必須親身施行奸淫行為。輪奸犯罪中各介入人都屬于共同正犯，所有介入人都是實行犯，都施行了強奸行為，而不存在幫助犯或者脅從犯的情形。所有介入人都是親手犯介入輪奸者注重犯罪的親身感受性和自我知足性，唯有親身完成插入或者接觸行為，其本人的犯罪目的才能到達，而別人的犯罪感受無法代替本人的感受。[5]所謂輪奸即輪番奸淫，這與指使或協助別人輪次奸淫在性質上、危害性上有著顯著不同。輪奸情況下，各行為人之間互相聯絡、互相支持、協同配合，共同促成犯罪的完成，這種輪番奸淫行為對被害人的控制力更強、身心傷害更重、社會危害性更大，故處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的重刑。而普通強奸罪在有期徒刑3年至10年之間量刑，這就為屢次強奸情節(jié)留足了量刑空間，事實上，在該量刑區(qū)間內，強奸的次數是影響量刑輕重的重要因素。假如以為本案中王某的行為構成輪奸，則很可能導致司法實踐中屢次強奸與輪奸混為一團，人為升格屢次強奸情節(jié)的法定刑。我們國家(刑法〕第二百三十六條第三款列舉的五種加重處理懲罰情形中，并沒有把屢次強奸與強奸多人、輪奸一起列入第三款，顯然，立法在對行為人的主觀惡性、行為的社會危害性等因素的考量上是區(qū)別對待的。因而，司法實踐中，對輪奸的認定要嚴格把握，不能隨意將屢次強奸混謠雷同為輪奸,這不符合立法本意?！踩齿喖椴淮嬖诩任此熘稚衔囊咽觯杏^點以為既然輪奸是親手犯，具有不可替代性，介入輪奸者注重的是親身感受性和自我知足性，別人的犯罪感受無法代替本人的感受，如若適用部分實行全部責任原則，全部認定既遂，則不能有區(qū)別地打擊犯罪，也不能令被告人認罪服法。故以為輪奸只是強奸罪的一種嚴重表現形式，仍有必要按強奸罪的既未遂標準來對輪奸進行既未遂區(qū)分。筆者以為，輪奸不是一種犯罪形態(tài)，不存在既未遂的問題，只存在構成與否的問題。上文已述，強奸是一種復合行為，故能夠將輪奸表述為：輪奸=A強迫+A奸淫+B強迫+B奸淫輪奸的側重點在于奸淫行為.筆者以為，至少有兩次奸淫行為才能構成輪奸。而輪奸量刑在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，明顯高于強奸罪的基本犯，從罪刑相適應的角度看，至少應有一人強奸既遂才有可能構成輪奸。假如兩人奸淫均未得逞或者兩人僅有強迫行為，沒有奸淫行為，均不能認定為輪奸。不能僅僅因兩人以上的行為人有輪奸的存心故意，而將法定刑升格，否則有主觀歸罪之嫌。另外，在一人強奸既遂的前提下，若另一人強奸未遂時，則需分兩種情況討論：假如是在強迫行為階段未遂，則不應認定為輪奸，而僅認定為強奸罪的基本犯，例如：還在制服被害人并脫其衣服時，被被害人咬了一口，只得放棄的情形下，被害人本質上主要遭受了一次性侵犯，一次奸淫行為，故不宜認定為輪奸；而假如是在奸淫行為階段未遂，則應仍認定為輪奸。例如：行為人已將被害人完全控制住，正將施行插入〔或者接觸〕被害人生殖器時，由于過度緊張、醉酒、毒癮發(fā)作等情況，導致奸淫未得逞時，仍應認定為輪奸。從立法本意上看，在強奸共同犯罪中，當2人以上輪番奸淫情形出現時，與1人奸淫相比，對被害人身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處理懲罰。固然華而不實一人奸淫沒有能得逞，但此時被害人正處于被再次奸淫的危險邊緣，這對被害人的傷害在本質上并無明顯區(qū)別，假如不認定為輪奸，一方面不利于對婦女〔幼女〕權益的保衛(wèi)；另一方面也不利于打擊犯罪。綜上，筆者以為，若部分行為人奸淫沒有能得逞，仍應認定其具有輪奸情節(jié)。也不必為了區(qū)別量刑，而人為將輪奸情節(jié)類比普通強奸罪進行既未遂區(qū)分，進而打破部分實行全部責任之共同犯罪歸責原則。鑒于部分共犯沒有能得逞，假如情節(jié)確實相對較輕，則可以為其在共同犯罪中起次要作用，認定為從犯。如此既不違犯共犯原理，亦可有區(qū)別地打擊犯罪。以下為參考文獻：[1]高銘暄，馬克昌。刑法學〔第三版