行政法與行政訴訟法教學課件

行政法與行政訴訟法教學課件第一頁，共61頁。上編行政法第一講行政法學概述第二講行政法律關(guān)系第三講行政法的基本理論與基本原則第四講行政主體與國家公務(wù)員第五講行政行為第六講行政程序及其法典化第七講違法行政與行政法律責任第八講監(jiān)督行政法律制度第九講行政復議制度第十講行政賠償制度第二頁，共61頁。第一講：行政法學概述一、引言

1、為什么要學習行政法？2、如何學習行政法？3、行政法學的研究對象及學科體系二、行政法學的基本概念行政法學科的“基本概念”是構(gòu)建、認識和發(fā)展行政法學科的基礎(chǔ)。

行政法學基本上是由一些“基本概念”的串聯(lián)構(gòu)成的。行政→行政權(quán)→行政主體與行政相對人→行政行為→行政程序→行政決定→違法行政與行政責任→行政糾紛與行政爭議→行政復議與行政訴訟→行政賠償。

1、行政；2、行政權(quán)；3、行政主體與行政相對人；4、行政行為5、違法行政與行政責任；6、行政程序；7、行政決定；8、行政糾紛與行政爭議；9、行政復議與行政訴訟；10、行政賠償思考題：1、“基本概念”在一門學科建設(shè)中的重要價值。2、“傳統(tǒng)行政”與“現(xiàn)代行政”內(nèi)涵的差異之處。3、認為行政法學科的“基本概念”（關(guān)鍵詞）應(yīng)當包括哪些？

第三頁，共61頁。三、行政法和行政法學的歷史發(fā)展1、行政法的歷史發(fā)展（1）西方發(fā)達國家行政法的發(fā)展歷史以法國、德國為代表的大陸法系模式—公法模式的行政法；以英國、美國為代表的普通法系模式—私法模式的行政法。二戰(zhàn)后外國行政法的發(fā)展近況：行政法的國際化；行政法的民主化；行政行為的非制式化；行政任務(wù)的民營化；行政組織的私法化；行政法律關(guān)系的多層次化。（2）中國行政法的發(fā)展歷史初創(chuàng)階段（1949-1957）；停止和遭受摧殘階段（1957-1978）；重建和發(fā)展階段（1978-1989）；發(fā)展和向新模式轉(zhuǎn)化階段。2、行政法學的歷史發(fā)展（1）國外行政法學的發(fā)展二戰(zhàn)后的50年內(nèi)發(fā)展趨勢：重視行政程序的研究和運用；注重公民對行政管理的直接參與；注重政務(wù)公開；注重經(jīng)濟分析方式在行政法學中的運用；注重借鑒外國的有益經(jīng)驗；公法與私法呈融合趨勢；行政指導、行政合同等新的行政行為興起。（2）國內(nèi)行政法學的發(fā)展第四頁，共61頁。四、行政法的法源1、行政法的成文法源（1）憲法；（2）法律；（3）行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件；（4）地方性法規(guī)、自治條例、單行條例；（5）國際條約和協(xié)定2、行政法的非成文法源（1）習慣法；（2）行政先例；（3）法律解釋；（4）行政判例第五頁，共61頁。五、行政法的解釋與適用1、行政法的解釋（1）行政法解釋的特點；（2）行政法解釋的方法；（3）行政法解釋的主體、對象與程序。2、行政法的適用解釋法律的目的是為了能夠適用法律。（1）行政法律規(guī)范的選用次序；（2）行政判斷問題

在層級效力中，效力處于最低位各級地方人民政府及職能部門其他規(guī)范性文件部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)實行國務(wù)院各部委、省級政府、省會所在地市政府、較大的市的政府行政規(guī)章依特別規(guī)定實施民族自治地區(qū)的人大及人民政府自治條例單行條例比憲法、法律、行政法規(guī)低，比其他高省、自治區(qū)、直轄市人大及常委會地方性法規(guī)比憲法、法律低，比其他高國務(wù)院行政法規(guī)比憲法低、比其他高全國人大及常委會法律具有最高效力全國人大憲法第六頁，共61頁。六、加入WTO對中國行政法律制度的影響1、加入WTO對行政立法方面的影響2、加入WTO對行政主體的影響3、加入WTO對行政相對人的影響4、加入WTO對行政行為的公開化與行政程序的影響及完善第七頁，共61頁。第二講行政法律關(guān)系一、行政法律關(guān)系概述1、主客體理論與法律關(guān)系理論2、行政法律關(guān)系的含義3、行政法律關(guān)系的特征4、行政法律關(guān)系的類型第八頁，共61頁。二、行政法律關(guān)系的構(gòu)成要素1、行政法律關(guān)系的主體2、行政法律關(guān)系的內(nèi)容3、行政法律關(guān)系的客體三、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅1、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生2、行政法律關(guān)系的變更3、行政法律關(guān)系的消滅思考題：1、如何理解“主客體理論”與“法律關(guān)系理論”的關(guān)系？

2、簡答行政法律關(guān)系的主體。第九頁，共61頁。第三講行政法學的基本理論及原則分析

一、行政法學的基本理論1、行政法學基礎(chǔ)理論研究各種觀點評析第一種觀點認為，行政法是管理法。第二種觀點認為，行政法是控制行政權(quán)的法。第三種觀點認為，行政法是平衡公益和私益的法，該學說又稱為“平衡論”。第四種觀點認為，現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是服務(wù)行政法，它的價值取向在于維護社會秩序，增進社會福利，實現(xiàn)法治社會。該學說又稱為“服務(wù)論”。

2、對行政法學基礎(chǔ)理論的分析行政法是一部“控權(quán)法”加“服務(wù)法”，是控制行政權(quán)的法，是讓行政權(quán)服務(wù)于社會、服務(wù)于民的法。對行政法定義可作出這樣的認識：“它是調(diào)整圍繞行政活動而形成的各種社會關(guān)系，控制行政權(quán)，確認和保障公民合法權(quán)益的各種法律規(guī)范的總稱。”結(jié)合現(xiàn)代行政的特點，提出了“控權(quán)”和“服務(wù)”作為行政法學的兩個理論支撐點。

思考題：1、簡述“平衡論”的主要觀點。2、如何理解“現(xiàn)代行政”是“民主行政、法治行政、責任行政、服務(wù)行政”。3、為什么說“控權(quán)”和“服務(wù)”是行政法學的兩個理論支撐點。第十頁，共61頁。二、行政法學的基本原則

1、行政法基本原則概述

（1）行政法基本原則的含義及特點（2）行政法基本原則的作用2、行政法基本原則的具體內(nèi)容

（1）行政合法性原則（2）行政合理性原則（3）行政程序公正原則思考題：1、行政法基本原則的特點2、簡答行政合法性原則的具體內(nèi)容3、行政合法性原則與行政合理性原則的關(guān)系

第十一頁，共61頁。第四講行政主體及國家公務(wù)員一、行政主體概述1、行政主體的概念2、行政主體的種類3、行政主體與相關(guān)概念的區(qū)別4、行政主體的法律地位5、行政主體資格的確認

6、行政主體之間的關(guān)系第十二頁，共61頁。二、國家行政機關(guān)1、行政機關(guān)的概念及特點2、行政機關(guān)的法律地位3、行政機關(guān)的分類4、行政機關(guān)的職權(quán)與職責5、現(xiàn)行行政機關(guān)體系第十三頁，共61頁。三、法律、法規(guī)授權(quán)的組織1、授權(quán)組織的含義及特點2、授權(quán)組織的類型（1）行政機構(gòu)內(nèi)部機構(gòu)；派出機構(gòu)；派出機關(guān)；（2）其他社會組織行政性公司；具有行政職能的事業(yè)單位；少量具有行政職能的企業(yè)單位；基層群眾性自治組織；有行政職能的社會團體；

第十四頁，共61頁。四、行政機關(guān)委托的組織1、受委托組織的含義及特點2、行政委托與相關(guān)概念的區(qū)別3、行政委托的規(guī)則第十五頁，共61頁。

五、國家公務(wù)員1、國家公務(wù)員的含義及特點2、行政職務(wù)關(guān)系的含義與特征3、行政職務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅4、國家公務(wù)員的義務(wù)與權(quán)利5、公務(wù)行為的確定6、國家公務(wù)員法

第十六頁，共61頁。第五講行政行為一、行政行為概述1、行政行為的概念與特征2、行政行為的分類3、行政行為的構(gòu)成要件4、行政行為的內(nèi)容5、行政行為的合法要件6、行政行為的效力7、行政行為的生效和失效

第十七頁，共61頁。二、抽象行政行為1、行政立法行為2、行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件

第十八頁，共61頁。三、具體行政行為1、具體行政行為的概念與特征2、對主要的具體行政行為的分析

（1）行政物資幫助與行政征收（2）行政確認、行政許可與行政裁決（3）行政處罰與行政強制（4）行政獎勵、行政合同與行政指導3、具體行政行為表現(xiàn)形式的發(fā)展第十九頁，共61頁。四、行政事實行為1、行政事實行為的概念與特征2、行政事實行為的構(gòu)成第二十頁，共61頁。第六講行政程序及其法典化一、行政程序概述1、程序的含義2、行政程序的概念與特征3、行政程序與行政訴訟程序的區(qū)別4、行政程序與行政實體的關(guān)系5、傳統(tǒng)行政程序與現(xiàn)代行政程序6、行政程序的作用第二十一頁，共61頁。二、行政程序的內(nèi)容及其種類1、行政程序的內(nèi)容2、行政程序的種類

第二十二頁，共61頁。三、行政程序法的基本原則1、行政程序公正原則（包括公開原則和保護隱私權(quán)原則）；2、行政相對人參與原則；3、順序原則；4、行政效率原則（包括程序經(jīng)濟原則）第二十三頁，共61頁。四、行政程序的根本制度1、表明身份制度2、告知與說明理由制度3、調(diào)查制度4、聽證制度5、回避制度6、時效制度7、審裁分離制度8、不單方接觸制度9、合議制度10、記錄與決定制度聽證告知與說明理由不單方接觸第二十四頁，共61頁。五、我國行政程序法典化1、行政程序法的涵義2、中國行政程序立法的現(xiàn)狀3、行政程序的法典化重慶市行政程序暫行條例第二十五頁，共61頁。第七講違法行政與行政法律責任一、違法行政1、違法行政的概念與特征2、違法行政的分類3、違法行政的效力4、違法行政與行政瑕疵第二十六頁，共61頁。二、行政法律責任1、行政法律責任的概念和特征2、行政法律責任的分類3、行政法律責任的構(gòu)成4、行政法律責任的追究與承擔思考題：1、違法行政與行政瑕疵的區(qū)別。2、行政法律責任的構(gòu)成要件。3、行政主體法律責任的追究方式。第二十七頁，共61頁。第八講監(jiān)督行政法律制度一、監(jiān)督行政法律制度概述1、概念和特征2、監(jiān)督行政法律制度的種類第二十八頁，共61頁。二、國家機關(guān)的監(jiān)督1、國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督2、國家司法機關(guān)的監(jiān)督3、行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督第二十九頁，共61頁。三、非國家機關(guān)的監(jiān)督1、執(zhí)政黨對行政的監(jiān)督2、社會組織和社會輿論對行政的監(jiān)督3、公民個人的監(jiān)督

第三十頁，共61頁。第九講行政復議制度一、行政復議概述1、行政復議的概念和特征2、行政復議的基本原則第三十一頁，共61頁。二、行政復議的范圍1、確立復議范圍的標準和方式2、可申請復議的具體行政行為3、附帶申請復議的抽象行政行為4、不可申請復議的事項第三十二頁，共61頁。三、行政復議的機關(guān)與管轄

1、行政復議機關(guān)與行政復議機構(gòu)2、行政復議的管轄第三十三頁，共61頁。四、行政復議的程序1、申請復議的條件2、行政復議的審查與受理3、行政復議的審理4、行政復議決定5、行政復議的執(zhí)行第三十四頁，共61頁。五、行政復議的法律責任

1、行政復議機關(guān)的法律責任2、被申請人的法律責任第三十五頁，共61頁。第十講行政賠償制度一、行政賠償概述1、概念與特征2、行政賠償與相關(guān)概念的區(qū)別3、行政賠償?shù)脑瓌t4、行政賠償義務(wù)機關(guān)與賠償請求人第三十六頁，共61頁。二、行政賠償?shù)姆秶c程序1、確定行政賠償范圍的基本原則2、行政賠償?shù)目隙ǚ秶?、行政賠償?shù)呐懦秶?、行政追償制度5、行政賠償?shù)某绦颍?）賠償義務(wù)機關(guān)的處理程序（2）行政復議機關(guān)的處理程序6、行政賠償制度的完善思考題：確定行政賠償范圍應(yīng)當遵守的基本原則是什么？

第三十七頁，共61頁。下編行政訴訟法第一講行政訴訟法的學科體系、歷史發(fā)展及基本理論第二講行政訴訟的受案范圍及管轄第三講行政訴訟參加人第四講行政訴訟的證據(jù)規(guī)則及法律適用問題第五講行政訴訟程序分析

第三十八頁，共61頁。第一講行政訴訟法的學科體系、歷史發(fā)展及基本理論一、行政訴訟法的學科體系及歷史發(fā)展1、行政訴訟法的學科體系2、行政訴訟法的歷史發(fā)展第三十九頁，共61頁。二、行政訴訟法的基本理論分析1、行政訴權(quán)理論與行政訴訟制度2、行政訴訟法的涵義3、我國行政訴訟法立法目的分析4、對我國行政訴訟法基本原則的分析5、行政訴訟法律關(guān)系

思考題：（1）行政訴訟的價值及其構(gòu)成。（2）行政訴訟法的特有原則包括哪些內(nèi)容？（3）行政訴訟法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的關(guān)系。

第四十頁，共61頁。第二講行政訴訟的受案范圍及管轄

一、行政訴訟的受案范圍1、可訴行政行為2、不可訴行政行為3、行政訴訟受案范圍的發(fā)展趨勢第四十一頁，共61頁。二、行政訴訟的管轄1、現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟管轄的規(guī)定（1）行政訴訟的級別管轄（2）行政訴訟的地域管轄（3）對管轄權(quán)發(fā)生意外情況的處理辦法

2、對現(xiàn)行行政訴訟管轄制度的評介思考題：1、關(guān)于移送管轄的條件問題。2、關(guān)于法院之間管轄沖突的解決問題。3、上級法院可否將自己管轄的第一審案件移送給下級法院管轄？4、關(guān)于管轄權(quán)異議的處理問題。

第四十二頁，共61頁。第三講行政訴訟參加人一、行政訴訟的原告1、什么是行政訴訟的原告？2、行政訴訟原告的確認（原告的幾種情形）第四十三頁，共61頁。未知知識已知知識二、行政訴訟的被告1、什么是行政訴訟的被告？2、行政訴訟被告的幾種情形第四十四頁，共61頁。三、行政訴訟的第三人1、行政訴訟第三人的概念與特征2、若干情況下第三人的確定第四十五頁，共61頁。四、共同訴訟人1、必要的共同訴訟2、普通的共同訴訟五、行政訴訟代理人1、法定訴訟代理人2、委托訴訟代理人第四十六頁，共61頁。第四講行政訴訟證據(jù)規(guī)則

及法律適用問題一、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則1、行政訴訟證據(jù)概述2、行政訴訟的舉證責任3、對行政訴訟證據(jù)規(guī)則的具體分析

思考題：1、對行政訴訟證據(jù)特性的分析2、行政訴訟證據(jù)規(guī)則包括哪些？3、非法證據(jù)能否作為可定案的依據(jù)？

第四十七頁，共61頁。二、行政訴訟的法律適用問題1、法律適用的概念和特點2、行政訴訟法律適用的范圍3、規(guī)章的參照適用4、法律適用的沖突與協(xié)調(diào)第四十八頁，共61頁。三、行政判決、裁定、決定1、一審行政判決的種類2、一審行政判決的效力3、二審行政判決的種類和理由4、再審判決5、行政裁定6、行政決定第四十九頁，共61頁。第五講行政訴訟程序分析一、行政訴訟一審程序1、起訴與受理2、審理前的準備3、開庭審理第五十頁，共61頁。二、行政訴訟二審程序1、第二審程序的概念、特點2、第二審程序與第一審程序的關(guān)系3、上訴的概念和條件4、上訴的受理5、上訴案件的審理第五十一頁，共61頁。三、行政訴訟再審程序1、關(guān)于概念與特點問題2、審判監(jiān)督程序的提起3、再審案件的審理第五十二頁，共61頁。四、行政訴訟過程中的各項制度1、期間與送達2、費用3、對妨害行政訴訟的強制措施4、合并審理5、撤訴6、缺席判決7、訴訟保全8、先行給付9、決定是否停止具體行政行為的執(zhí)行10、訴訟中止與訴訟終結(jié)11、案件的移送12、司法建議第五十三頁，共61頁。五、行政訴訟執(zhí)行程序1、執(zhí)行程序概說2、執(zhí)行措施3、執(zhí)行程序問題4、非訴行政行為的執(zhí)行

思考題：如何認定起訴審查的性質(zhì)？行政訴訟中是否應(yīng)當設(shè)立一個簡易程序？行政訴訟中有沒有創(chuàng)立“和解制度”的可能？

第五十四頁，共61頁。行政訴訟案例分析題集一、田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案

原告∶田永，男，北京科技大學應(yīng)用科學學院物理化學系94級學生。

委托代理人∶馬懷德，北京市大通——正達律師事務(wù)所律師。

委托代理人∶孫雅申，北京市通正律師事務(wù)所律師。

被告∶北京科技大學。法定代表人∶楊天鈞，校長。

委托代理人∶張鋒，中國政法大學副教授。

委托代理人∶李明英，北京科技大學校長辦公室主任。

原告田永認為自己符合大學畢業(yè)生的法定條件，被告北京科技大學拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證是違法的，遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：我一直以在校生身份在被告北京科技大學參加學習和學校組織的一切活動，完成了學校制定的教學計劃，并且學習成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達到高等學校畢業(yè)生水平。然而在臨近畢業(yè)時，被告才通知我所在的系，以我不具備學籍為由，拒絕給我頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。被告的這種作法違背了法律規(guī)定。

請求判令被告：

一、為我頒發(fā)畢業(yè)證、學位證；

二、及時有效地為我辦理畢業(yè)派遣手續(xù)；

三、賠償我經(jīng)濟損失3000元；

四、在校報上公開向我賠禮道歉，為我恢復名譽；

五、承擔本案訴訟費。

被告辯稱：原告田永違反本校《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》（以下簡稱068號通知）中的規(guī)定，在補考過程中夾帶寫有電磁學公式的紙條被監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)，本校決定對田永按退學處理，通知校內(nèi)有關(guān)部門給田永辦理退學手續(xù)。給田永本人的通知，也已經(jīng)通過校內(nèi)信箱送達到田永所在的學院。至此，田永的學籍已被取消。由于田永不配合辦理有關(guān)手續(xù)，校內(nèi)的一些部門工作不到位，再加上部分教職工不了解情況等原因，造成田永在退學后仍能繼續(xù)留在學校學習的事實。但是，校內(nèi)某些部門及部分教師默許田永繼續(xù)留在校內(nèi)學習的行為，不能代表本校意志，也不證明田永的學籍已經(jīng)恢復。沒有學籍就不具備高等院校大學生的畢業(yè)條件，本校不給田永頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和不辦理畢業(yè)派遣手續(xù)，是正確的。法院應(yīng)當依法駁回田永的訴訟請求。

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：1994年9月，原告田永考入被告北京科技大學下屬的應(yīng)用科學學院物理化學系，取得本科生學籍。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，中途去廁所時，紙條掉出，被監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)。監(jiān)考教師雖未發(fā)現(xiàn)田永有偷看紙條的行為，但還是按照考場紀律，當即停止了田永的考試。北京科技大學于同年3月5日按照“068號通知”第三條第五項關(guān)于“夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者”的規(guī)定，認定田永的行為是考試作弊，根據(jù)第一條“凡考試作弊者，一律按退學處理”的規(guī)定，決定對田永按退學處理，4月10日填發(fā)了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動。

1996年3月，原告田永的學生證丟失，未進行1995至1996學年第二學期的注冊。同年9月，被告北京科技大學為田永補辦了學生證。其后，北京科技大學每學年均收取田永交納的教育費，并為田永進行注冊、發(fā)放大學生補助津貼，還安排田永參加了大學生畢業(yè)實習設(shè)計，并由論文指導教師領(lǐng)取了學校發(fā)放的畢業(yè)設(shè)計結(jié)業(yè)費。田永還以該校大學生的名義參加考試，先后取得了大學英語四級、計算機應(yīng)用水平測試BASIC語言成績合格證書。田永在該校學習的4年中，成績?nèi)亢细?，通過了畢業(yè)實習、設(shè)計及論文答辯，獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績?nèi)嗟诰琶?。北京科技大學對以上事實沒有爭議。

被告北京科技大學的部分教師曾經(jīng)為原告田永的學籍一事向原國家教委申訴，原國家教委高校學生司于1998年5月18日致函北京科技大學，認為該校對田永違反考場紀律一事處理過重，建議復查。同年6月5日，北京科技大學復查后，仍然堅持原處理結(jié)論。

1998年6月，被告北京科技大學的有關(guān)部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證，進而也未向教育行政部門呈報畢業(yè)派遣資格表。田永所在的應(yīng)用學院及物理化學系認為，田永符合大學畢業(yè)和授予學士學位的條件，由于學院正在與學校交涉田永的學籍問題，故在向?qū)W校報送田永所在班級的授予學士學位表時，暫時未給田永簽字，準備等田永的學籍問題解決后再簽，學校也因此沒有將田永列入授予學士學位資格名單內(nèi)交本校的學位評定委員會審核。

被告北京科技大學為此案向法院提交的證據(jù)有：1、原告田永于1996年2月29日寫下的書面檢查和兩位監(jiān)考教師的書面證言，這些證據(jù)能夠證明田永在考試中隨身攜帶了寫有與考試科目有關(guān)內(nèi)容的紙條，但沒有發(fā)現(xiàn)其偷看的事實；2、原國家教委《關(guān)于加強考試管理的緊急通知》、校發(fā)（94）第068號《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》、原國家教委有關(guān)領(lǐng)導的講話，這三份材料不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時可以參照的規(guī)章范疇；3、北京科技大學教務(wù)處關(guān)于田永等三人考試過程中作弊按退學處理的請示、期末考試工作簡報、學生學籍變動通知單，以上書證能夠證明北京科技大學于1996年4月10日作出過對田永按退學處理的決定，但不能證明該決定已經(jīng)直接送達給田永，也不能證明該決定已經(jīng)實際執(zhí)行；4、原國家教委高校學生司函、北京科技大學對田永考試作弊一事復查結(jié)果的報告，這些書證能夠證明北京科技大學部分教師、原國家教委高校學生司對田永被處分一事的意見，以及北京科技大學在得知這兩方面意見后的態(tài)度；5、北京科技大學的《關(guān)于給予北京科技大學學生王斌勒令退學處分的決定》一份、《期末考試工作簡報》7份，以上書證與本案沒有必然聯(lián)系，不能成為本案的證據(jù)。此外，北京科技大學在訴訟期間，未經(jīng)法院同意自行調(diào)取了唐有蘭等教師的證言、考試成績單、1998屆學生畢業(yè)資格和學士學位審批表、學生登記卡、學生檔案登記單、學校保衛(wèi)處戶口辦公室書證、學籍變動通知單第四聯(lián)和第五聯(lián)、無機94班人數(shù)統(tǒng)計單等書證交給法院，這些證明由于不符合行政訴訟法第三十三條關(guān)于“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”的規(guī)定，不能作為認定本案事實的根據(jù)。

原告田永提交的證據(jù)有：1、1996年9月被告北京科技大學為田永補辦的學生證（學號為9411026），能夠證明北京科技大學不僅從1996年9月為田永補辦了學生證，并且還逐學期為田永進行了學籍注冊，使其具有北京科技大學本科學生學籍的事實；2、獻血證、重修證、準考證、收據(jù)及收費票據(jù)、英語四級證書、計算機BASIC語言證書、田永同班同學的兩份證言、實習單位書證、結(jié)業(yè)費發(fā)放書證，以上證據(jù)能夠證明田永在北京科技大學的管理下，以該校大學生的資格學習、考試和生活的相關(guān)事實；3、學生成績單，能夠證明田永在該校四年的學習成績；4、加蓋北京科技大學主管部門印章的北京地區(qū)普通高校畢業(yè)生就業(yè)推薦表，能夠證明北京科技大學已經(jīng)承認田永具備應(yīng)屆畢業(yè)生的資格；5、北京科技大學應(yīng)用科學學院的證明，證實田永已經(jīng)通過了全部考試及論文答辯，其掌握的知識和技能己具備了畢業(yè)生的資格，待田永的學籍問題解決后就為其在授予學位表上簽字的事實。

在庭審中，法庭對雙方當事人提交的上述證據(jù)均進行了質(zhì)證。

北京市海淀區(qū)人民法院認為：在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關(guān)，但是為了維護管理相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定?！吨腥A人民共和國教育法》第二十一條規(guī)定：“國家實行學業(yè)證書制度?！薄敖?jīng)國家批準設(shè)立或者認可的學校及其他教育機構(gòu)按照國家規(guī)定，頒發(fā)學歷證書或者其他學業(yè)證書。”第二十二條規(guī)定：“國家實行學位制度?！薄皩W位授予單位依法對達到一定學術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學位，頒發(fā)學位證書?！薄吨腥A人民共和國學位條例》第八條規(guī)定：“學士學位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學校授予”。本案被告北京科技大學是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永訴請其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，正是由于其代表國家行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書的行政權(quán)力時引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決。原告田永沒有得到被告北京科技大學頒發(fā)的畢業(yè)證、學位證，起因是北京科技大學認為田永已被按退學處理，沒有了學籍。教育法第二十八條規(guī)定的學校及其他教育機構(gòu)行使的權(quán)利中，第（四）項明文規(guī)定：“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”。由此可見學籍管理也是學校依法對受教育者實施的一項特殊的行政管理。因而，審查田永是否具有學籍，是本案的關(guān)鍵。原告田永經(jīng)考試合格，由被告北京科技大學錄取后，即享有該校的學籍，取得了在該校學習的資格，同時也應(yīng)當接受該校的管理。教育者在對受教育者實施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自主權(quán)，但不得違背國家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。田永在補考時雖然攜帶寫有與考試有關(guān)內(nèi)容的紙條，但是沒有證據(jù)證明其偷看過紙條，其行為尚未達到考試作弊的程度，應(yīng)屬于違反考場紀律。北京科技大學可以根據(jù)本校的規(guī)定對田永違反考場紀律的行為進行處理，但是這種處理應(yīng)當符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的精神，至少不得重于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。國家教育委員會1990年1月20日發(fā)布的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第十二條規(guī)定：“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會?？荚囎鞅椎模瑧?yīng)予以紀律處分?！钡诙艞l規(guī)定應(yīng)予退學的十種情形中，沒有不遵守考場紀律或者考試作弊應(yīng)予退學的規(guī)定。北京科技大學的“068號通知”，不僅擴大了認定“考試作弊”的范圍，而且對“考試作弊”的處理方法明顯重于《普通高等學校學生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定，也與第二十九條規(guī)定的退學條件相抵觸，應(yīng)屬無效。另一方面，按退學處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性。北京科技大學實際上從未給田永辦理過注銷學籍，遷移戶籍、檔案等手續(xù)。特別是田永丟失學生證以后，該校又在1996年9月為其補辦了學生證并注冊，這一事實應(yīng)視為該校自動撤銷了原對田永作出的按退學處理的決定。此后發(fā)生的田永在該校修滿四年學業(yè)，還參加了該校安排的考核、實習、畢業(yè)設(shè)計，其論文答辯也獲得通過等事實，均證明按退學處理的決定在法律上從未發(fā)生過應(yīng)有的效力，田永仍具有北京科技大學的學籍。北京科技大學辯稱，田永能夠繼續(xù)在校學習，是校內(nèi)某些部門及部分教師的行為，不能代表本校意志。鑒于這些部門及部分教師的行為，都是北京科技大學的職務(wù)行為，北京科技大學應(yīng)當對該職務(wù)行為產(chǎn)生的后果承擔法律責任。

國家實行學業(yè)證書制度。原告田永既然具有北京科技大學的學籍，在田永接受正規(guī)教育、學習結(jié)束并達到一定學歷水平和要求時，北京科技大學作為國家批準設(shè)立的高等學校，應(yīng)當依照教育法第二十八條第一款第五項及《普通高等學校學生管理規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，給田永頒發(fā)相應(yīng)的學業(yè)證明，以承認其具有的相當學歷。

國家實行學位制度。原告田永是大學本科生，在其畢業(yè)后，按照《中華人民共和國學位條例》第四條的規(guī)定，可以授予學士學位。被告北京科技大學作為國家授權(quán)的學士學位授予機構(gòu)，應(yīng)當依照《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》第四條、第五條規(guī)定的程序，組織有關(guān)人員對田永的畢業(yè)成績、畢業(yè)鑒定等材料進行審核，以決定是否授予其學士學位。關(guān)于高等院校畢業(yè)生派遣問題?！懂厴I(yè)生就業(yè)派遣報到證》，是各省、自治區(qū)、直轄市主管畢業(yè)生調(diào)配的部門按照教育行政部門下達的就業(yè)計劃簽發(fā)的。普通高等學校根據(jù)《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第九條的規(guī)定，應(yīng)當履行將畢業(yè)生的有關(guān)資料上報所在地的教育行政主管部門的職責，以供當?shù)亟逃姓块T審查和頒發(fā)畢業(yè)派遣證。原告田永取得大學畢業(yè)資格后，被告北京科技大學理應(yīng)履行上述職責?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的行政賠償范圍，只包括違法行政行為對受害人人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)造成的實際侵害。

目前，國家對大學生畢業(yè)分配實行雙向選擇的就業(yè)政策，并非學生畢業(yè)后就能找到工作，獲得收入。因此，被告北京科技大學拒絕頒發(fā)證書的行為，只是使原告田永失去了與同學同期就業(yè)的機會，并未對田永的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成實際損害。故田永以北京科技大學未按時頒發(fā)畢業(yè)證書致使其既得利益受到損害為由提出的賠償經(jīng)濟損失主張，不能成立。原告田永在考試中有違反考場紀律的行為，被告北京科技大學據(jù)此事實對田永作出的按退學處理的決定雖然不能成立，但是并未對田永的名譽權(quán)造成損害。因此，田永起訴請求法院判令北京科技大學在校報上向其賠禮道歉，為其恢復名譽，不予支持。

綜上，北京市海淀區(qū)人民法院于1999年2月14日判決：

一、被告北京科技大學在本判決生效之日起30日內(nèi)向原告田永頒發(fā)大學本科畢業(yè)證書；

二、被告北京科技大學在本判決生效之日起60日內(nèi)召集本校的學位評定委員會對原告田永的學士學位資格進行審核；

三、被告北京科技大學于本判決生效之日起30日內(nèi)履行向當?shù)亟逃姓块T上報原告田永畢業(yè)派遣的有關(guān)手續(xù)的職責；

四、駁回原告田永的其他訴訟請求。第一審宣判后，北京科技大學提出上訴。

理由是：1、田永已被取消學籍，原判認定我校改變了對田永的處理決定，恢復了其學籍，是認定事實錯誤；2、我校依法制定的校規(guī)、校紀及依據(jù)該校規(guī)、校紀對所屬學生作出處理，屬于辦學自主權(quán)范疇，任何組織和個人不得以任何理由干預；3、我校向一審提交的從教學檔案中提取的證據(jù)，不屬于違法取證，法院應(yīng)予采信。請求二審撤銷原判，駁回田永的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，原判認定事實清楚、證據(jù)充分，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)當維持。上訴人北京科技大學認為被上訴人田永已不具有該校學籍，與事實不符，不予采納。學校依照國家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀，并有權(quán)對在校學生進行教學管理和違紀處理，但是制定的校規(guī)、校紀和據(jù)此進行的教學管理和違紀處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護當事人的合法權(quán)益。北京科技大學對田永按退學處理，有違法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，是無效的。北京科技大學在訴訟中提交的從教學檔案中調(diào)取的證據(jù)，雖然不屬于行政訴訟法第三十三條規(guī)定的被告不得在訴訟過程中自行向原告和證人收集證據(jù)的情況，但是由于無法證明這些證據(jù)是在作出按退學處理的決定時形成的，故法院不予認定。據(jù)此，北京市第一中級人民法院依照行政訴訟法第六十一條第（一）項的規(guī)定，于1999年4月26日判決：駁回上訴，維持原判。第五十五頁，共61頁。案例二1996年底，中國A公司與國外C公司簽訂糧食買賣合同并支付了全部貨款。1997年1月，當C公司貨輪將買賣合同項下的貨物運抵中國港口時，某公安廳所屬的海警支隊以該批貨在該港的存放和裝船數(shù)量有問題為由將船及貨物扣押。1月20日，海警支隊向A公司出具一份扣押清單。1997年5月4日，海警支隊將該批貨以市場價格的60％予以變賣，得貨款2400萬元，隨后放走了C公司貨輪。此后，A公司多次要求海警支隊處理此案，均遭拒絕?，F(xiàn)問：(1)海警支隊扣押變賣貨物后對A公司負有何種義務(wù)?A公司能否就此提起訴訟?(2)C公司是否有權(quán)就貨輪被扣行為提起訴訟?被告是誰?(3)A公司于1998年9月就扣押行為提起訴訟，法院應(yīng)否受理?為什么?(4)A公司能否直接向法院提起行政賠償訴訟?為什么?第五十六頁，共61頁。案例三

縣衛(wèi)生局以經(jīng)營發(fā)霉變質(zhì)食品為由處以蔣某罰款3000元，蔣某不服向人民法院起訴。訴訟期間被告拒不舉證，也不出庭。至一審法院審結(jié)前，被告始終未能提供作出行政行為的規(guī)范性文件和事實證據(jù)。一審法院以事實不清、證據(jù)不足為由作出撤銷具體行政行為的判決。被告不服提起上訴。上訴期間，上訴人向二審法院提供了作出處罰決定所依據(jù)的規(guī)范性文件和事實依據(jù)?，F(xiàn)問：(1)一審法院的判決是否正確?為什么?(2)二審法院能否接受上訴人在二審期間所提出的新證據(jù)?(3)二審法院能否依據(jù)新證據(jù)直接收判本案?為什么?第五十七頁，共61頁。案例四

京海造紙廠因超標排污影響了周圍環(huán)境，居民李某等多次找環(huán)保局解決。1996年2月8日，環(huán)保局對造紙廠作出罰款3000元，責令其停止排污的處罰決定。此后3個月內(nèi)，造紙廠既不履行處罰決定，也未向法院起訴。起訴期過后、環(huán)保局也未向法院申請強制執(zhí)行。1996年7月10日，距行政處罰決定作出5個月后，李某等人就此間題再次找到環(huán)保局，要求解決造紙廠污染問題?，F(xiàn)問：(1)此時，環(huán)保局就原處罰決定向法院申請強制執(zhí)行，人民法院是否應(yīng)當受理?為什么?(2)如果環(huán)保局不申請法院強制執(zhí)行，李某等人對環(huán)保局提起訴訟，人民法院是否應(yīng)當受理?為什么?(3)如果造紙廠履行了原來處罰決定，環(huán)保局是否可以對造紙廠的這一違法行為再作出吊銷排污許可證的處罰決定?為什么?

第五十八頁，共61頁。案例五

王某系一所高校的學生，她曾與一社會青年董某發(fā)生戀愛關(guān)系，后王某發(fā)現(xiàn)董某屬游手好閑的“小混混”，遂決定與其中斷戀愛關(guān)系。但董某卻不愿就此罷休，他多次約王出來遭到拒絕，就經(jīng)常在校園內(nèi)對王進行騷擾。一日，董某打電話威脅王說，讓她下課后到老地方見，否則將對其不客氣。王某被恐嚇后，心里非常害怕，便去某區(qū)公安分局報了案，請求公安局對董某采取措施，對其人身安全予以保護。某區(qū)公安分局的負責同志對她反映的情況不以為然，并告訴她說，保護她安全的應(yīng)是學校，公安局不管此事；而且還說，董某只是想嚇唬嚇唬她，想繼續(xù)跟她好，不會對她怎么樣，沒什么大不了的事。沒想到，第二天，王某在下完晚自習后，便被董某攔路糾纏，最后被董某用硫酸毀容。案發(fā)后，董某畏罪潛逃，王某找不到董某承擔責任，她認為區(qū)公安分局沒有履行保護自己人身安全的職責，違反了法律的規(guī)定，遂向某區(qū)法院提起行政訴訟，要求區(qū)公安分局承擔一定的行政賠償責任。問：（1）此案是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍？為什么？（2）原告與被告在此案中的舉證責任應(yīng)如何分擔？（3）被告在答辯中以其接到申請之日起60日不履行職責，相對人才能起訴為由，認為其尚未超過60日，法院不應(yīng)受理此案。被告的這種辯解成立嗎？為什么？

第五十九頁，共61頁。行政判決書重慶市高級人民法院行政判決書

(1999)渝高法行終字第36號

上訴人（原審原告）張毅，男，一九五二年十二月二十五日出生，苗族，黔江開發(fā)區(qū)工商行政管理局干部，住該局職工宿舍。被上訴人（原審被告）黔江土家族苗族自治縣公安局法定代表人馬世文，該局局長。委托代理人馮大貴，黔江土家族苗族自治縣公安局干部。委托代理人鄭清松，黔江土家族苗族自治縣公安局干部。張毅因黔江縣公安局治安行政處罰一案，不服重慶市第四中級人民法院(1999)渝四中法行初字第12號行政判決，在法定期間向本院提起上訴，本院依法受理了該案，并于二000年元月十二日在本院不公開開庭審理，現(xiàn)已審理完畢。原審查明，被告黔江縣公安局于一九九七年八月二十六日作出第604號治安管理處罰裁決，該處罰裁決認定原告張毅嫖娼，對原告處以罰款3500元。一九九八年十一月，原告以被告作出的處罰裁決認定事實不實和程序違法為由，向被告的上級機關(guān)黔江開發(fā)區(qū)公安局提出申訴，開發(fā)區(qū)公安局認為被告作出的處罰裁決時沒有履行告知和聽證程序，違反《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條、第三十二條、第四十二條之規(guī)定。對原告單處治安罰款3500元也明顯違反了《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條之規(guī)定，但認為原告嫖娼的事實成立。開發(fā)區(qū)公安局遂于一九九九年五月十一日作出黔信訪（1999）第1號信訪案件復查決定，撤銷被告作出的第604號治安處罰裁決，責成被告重新處理。據(jù)此，被告于一九九九年七月十三日作出147號治安管理處罰裁決，該處罰裁決認定原告嫖娼，對原告給予警告，并處罰款3500元的處罰。原告不服，向開發(fā)區(qū)公安局申請復議，被維持，原告遂提起行政訴訟。原審查明被告認定原告嫖娼的證據(jù)有：（1）一九九七年八月二十三日被告方辦案人員對原告進行訊問而形成的訊問筆錄，訊問筆錄證明了原告承認自己與何芙蓉發(fā)生了性關(guān)系，給何芙蓉30元錢，并被公安干警當埸查獲的事實；（2）一九九七年八月二十三日被告方辦案人員訊問何芙蓉而形成的訊問筆錄，訊問筆錄證明了何芙蓉承認自己與原告發(fā)生了性關(guān)系。得到了原告給的30元人民幣，并被公安干警當埸查獲的事實；（3）聯(lián)防隊員孫必波、陳浩二人的證實材料，二人證實了現(xiàn)場查獲的情況；（4）公安干警張應(yīng)明、聯(lián)防隊員孫必波根據(jù)何芙蓉的供述，于案發(fā)當晚到現(xiàn)場提取現(xiàn)金30元的提取筆錄。原判認為，被告認定原告嫖娼的證據(jù)確實充分，原告認為被告認定的事實不實的理由不成立，判決維持被告黔江縣公安局一九九九年七月十三日作出的第147號治安管理處罰裁決。原告張毅不服，其上訴理由主要有：（1）二聯(lián)防隊員所提供的證實材料是虛假的，不能采信；（2）公安機關(guān)到現(xiàn)場提取物證時無見證人在場，物證的真實性值得懷疑。（3）被告工作人員張應(yīng)明一人辦案違反程序；（4）被告工作人員張應(yīng)明違法向原告索要4000元贊助費；（5）被告舉行公開聽證，侵犯了原告的隱私權(quán)。被上訴人黔江縣公安局對此作了書面答辯，其主要內(nèi)容是：(1)二聯(lián)防隊員是在巡邏時發(fā)現(xiàn)張毅、何芙蓉的違法行為后扭送公安機關(guān)審查，并沒有參與辦案，可以作為證人作證；(2)民警張應(yīng)明在案發(fā)當晚與隊員到嫖娼現(xiàn)場提取現(xiàn)金30元，制作了提取筆錄，隊員作證人，經(jīng)當事人何芙蓉辨認屬實，分別在提取筆錄上捺指紋認可，這一證據(jù)的提取應(yīng)是真實合法。(3)案發(fā)當晚是由治安科科長馬月雄作訊問人，副科長張應(yīng)明作記錄共同對張毅進行審查，不存在一人辦案；(4)沒有要求張應(yīng)明向公安機關(guān)交贊助費，張毅交納的4000元罰款的裁決書和罰款收據(jù)已送達當事人，并有張毅在送達證上親筆簽名。(5)聽證會并沒有對社會公開，參加聽證的人都是公安機關(guān)的民警，聽證是依法進行的。本院在開庭審理中，對當事人雙方所舉證據(jù)進行了質(zhì)證。被上訴人黔江縣公安局為證明其處罰合法向法庭提交的證據(jù)有：1、一九九七年八月二十三日對張毅的訊問筆錄，上面記載案發(fā)當晚張毅承認與何芙蓉以30元錢為代價發(fā)生性關(guān)系。2、一九九七年八月二十三日對何芙蓉的訊問筆錄，上面載明何芙蓉承認當晚與張毅以30元錢為代價發(fā)生性關(guān)系。3、一九九七年八月二十四日聯(lián)防隊員孫必波的書面證言，證實當晚抓獲張毅、何芙蓉的經(jīng)過；4、一九九七年八月二十四日聯(lián)防隊員陳浩的書面證言，證實當晚抓獲張毅何芙蓉的經(jīng)過；5、一九九七年八月二十三日提取物證筆錄，證明案發(fā)當晚由張應(yīng)明、陳浩、孫必波三人到現(xiàn)場提取了張毅支付何芙蓉的30元現(xiàn)金。6、一九九九年四月二十六日對何芙蓉的訊問筆錄，何芙蓉再次承認與張毅以30元錢為代價發(fā)生了性關(guān)系；7、一九九九年四月二十三日對聯(lián)防隊員孫必波的詢問筆錄，再次證實了案發(fā)當晚抓獲張毅與何芙蓉賣淫嫖娼的經(jīng)過；8、一九九九年六月二十一日對聯(lián)防隊員陳浩的詢問筆錄，再次證實了案發(fā)當晚抓獲張毅與何芙蓉賣淫嫖娼的經(jīng)過；9、一九九九年五月二十四日由聯(lián)防隊員孫必波到現(xiàn)場指認而留下的指認筆錄；10、一九九九年五月二十一日張成中繪制的"現(xiàn)場示意圖"，標示抓獲現(xiàn)場離河堤有50米距離；11、行政處罰告知當事人張毅辨解陳述記錄、告知當事人聽證通知書存根及送達回證，證明被上訴人依法履行了告知程序和聽證程序；12、一九九九年七月十三日《治安管理處罰裁決書》，證實公安機關(guān)依據(jù)《治安管理處罰條例》第30條，決定對張毅給以警告并處3500元罰款處罰的事實；上訴人當庭對被上訴人所舉證據(jù)進行質(zhì)證后提出下列異議：1、一九九七年八月二十三日的二份訊問筆錄是由干警張應(yīng)明一人自問自記形成，沒有法律效力；2、一九九七年八月二十三日寫的《情況說明》，否認訊問筆錄上所承認的與何芙蓉發(fā)生過性關(guān)系；3、二聯(lián)防隊員的案發(fā)當晚的書面證言相互不一致，且與九九年重新調(diào)查時所作的證人證言不一致，應(yīng)屬虛假證言；4、提取的那份物證筆錄是虛假的，不能作為定案依據(jù)；5、張成中繪制的"現(xiàn)場示意圖"沒有真實反映周圍的環(huán)境，實際事發(fā)現(xiàn)場離河堤只有5米而不是50米；6、上訴人向法庭提供其律師調(diào)取的呂德華的證人證言，證明干警張應(yīng)明違法向張毅索要4000元贊助費；7、被上訴人違反隱私案件不公開聽證原則；8、被上訴人收取4000元錢后沒有出據(jù)任何收據(jù)違法；經(jīng)對有關(guān)證據(jù)材料的審查，可確認：(1)被上訴人提出的第一項證據(jù)，上訴人認為是干警張應(yīng)明一人辦案自問自記所形成，在庭審中，被上訴人也承認在訊問過程中不是至始至終由馬月雄和張應(yīng)明參與，存在張應(yīng)明自問自記的事實，該訊問筆錄結(jié)尾處只有被訊問人簽名沒有訊問人或記錄人簽名。同時該訊問筆錄所記被訊問人姓名、住址均不實。其真實性受到置疑。因此，該證據(jù)的取得違反法定程序。(2)被上訴人提出第三、四、七、八項證據(jù)，即二聯(lián)防隊員九七年和九九年分別提供的情況說明和證人證言，在庭審中，被上訴人承認隊員證詞上有不一致之處，上訴人也認可案發(fā)當晚是該二名聯(lián)防隊員在場，因此，上述四項證據(jù)雖存在一些矛盾，但能證明案發(fā)的基本經(jīng)過；(3)被上訴人提出的第五項證據(jù)，