建筑施工企業(yè)如何直面應對《勞動合同法》

建筑施工企業(yè)如何直面應對《勞動合同法》〖內容摘要〗一、建筑業(yè)的現實情況二、《勞動合同法》的新規(guī)定三、建筑企業(yè)的應對方略1、充分發(fā)揮勞務分包企業(yè)的作用，調整經營結構，促進企業(yè)發(fā)展2、合理布局、梯次兼?zhèn)洌φ莆蘸贤炗喤c類型選擇的主動權3、培養(yǎng)人才、重視人才，適當運用服務期、競業(yè)限制的相關規(guī)定4、厘清內部承包合同與勞動合同的關系，正確處理項目承包中的“包”與“管”一、建筑業(yè)的現實情況建筑業(yè)是國民經濟支柱產業(yè)，其增加值約占GDP的7％。同時，它又是勞動密集型行業(yè)，就業(yè)容量特別大。尤其是近些年來，隨著國家基本建設投資規(guī)模的不斷擴大，職工隊伍發(fā)展迅猛，從業(yè)人員已經達到4000多萬人，農民工超過3200萬人，占到農村進城務工人員總數的三分之一強。然而，與此形成鮮明對比的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據了解，建筑業(yè)勞動用工情況大致如下：一是企業(yè)“自有職工”，包括在勞動法頒布實施之前，招用的農民合同制職工，形成企業(yè)自有的勞務作業(yè)班組，普遍簽訂了勞動合同，但是隨著企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層分離，這類人員數量比例較小；二是自2001年建筑業(yè)企業(yè)資質重新就位后，新出現的建筑勞務分包企業(yè)，以獨立企業(yè)法人形式出現，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務分包服務，由其直接招收、管理和使用進城務工人員，合同簽訂率僅有30％左右，大多數是與技術骨干簽訂的；三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業(yè)直接使用的零散用工，他們能占到進城務工人員總數的70％以上，但基本上沒有簽訂勞動合同。與此同時，除少數企業(yè)使用地方勞動保障部門提供的合同范本以外，大多數勞動合同內容與《勞動法》要求相差甚遠。尤其是一些勞務分包公司與進城務工人員簽訂的勞動合同，有的沒有明確的工作內容，有的缺少工資支付標準或方式，有的以勞務合同或勞務協(xié)議代替勞動合同，個別勞務公司或“包工頭”還和工人簽訂了霸王合同甚至生死合同。一方面，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉嫁經營風險，損害農民工的合法權益；另一方面，農民工隊伍龐大、松散，無序流動，職業(yè)技能培訓和鑒定數量嚴重不足，從業(yè)人員素質較低，給工程建設質量帶來隱患。經常能夠聽到農民工爬塔吊、集體上訪等事件的發(fā)生，在社會上產生了嚴重的負面影響，直接影響到勞動關系的和諧和社會政治的安定。盡管近年來在黨和政府以及各級工會組織的積極努力下，一些問題得到了較好的解決，但是要從根本上解決問題，必須依靠法制建設和機制建設，規(guī)范建筑企業(yè)勞動用工，認真落實勞動合同制度，既保護廣大勞動者的合法權益，又維護眾多建筑施工企業(yè)的合法利益。二、《勞動合同法》的新規(guī)定2007年6月29日，《中華人民共和國勞動合同法》（以下稱《勞動合同法》）由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，在尊重用人單位用工自主權的基礎上，更加突出“扶弱抑強”的立法宗旨，設計了許多新制度，意在通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經濟補償金?！秳趧雍贤ā凡粌H對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善,而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業(yè)限制等內容做出了新的法律規(guī)定。“非全日制用工”、“勞務派遣”等不同于傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的新的用工方式被正式確認并予以規(guī)范；將個人承包經營者納入調整范圍，對企業(yè)內部承包經營仍予認可?！坝行┓申P系究竟是勞動關系還是雇傭關系，或者是承攬合同關系、委托合同關系，在定性上更加困難。而不同的定性將直接影響到勞動者權益的保護方式和保護程度?！薄秳趧雍贤ā窋U大了勞動者權利保護范圍和補償力度，并規(guī)定勞動報酬案件可以依法向法院申請支付令。隨后（2007年12月29日），又一為勞動者“撐腰”的《勞動爭議調解仲裁法》獲得通過。勞動爭議仲裁不收費，申請仲裁時效期間由60日調整為一年，對大部分勞動爭議案件（有關勞動報酬和社會保障的勞動爭議，約占全部的2/3）實行有條件的“一裁終局”制度，賦予勞動者是否“一裁終局”的決定權。種種因素相結合，必將導致勞動爭議案件數量大幅度增長。亞三、建筑企業(yè)得的應對方略德承載著千千萬橋萬勞動者的厚支重期許，陸《勞動合同法冬》自沿今蛛年伯1橋月當1雨日起房已所正式實施豪。栽對企業(yè)來說，告影響之大前所幸未有薄。乘對于移勞動密集、隊御伍流動、事故業(yè)高發(fā)的冬建筑企業(yè)，更遺是如此。尾建筑企業(yè)由于顆用工形式的特仿殊性和多樣性戲，應該深入母研討諸，抵在吃透該法及夢其鹽影響的基礎上征，結合陷行業(yè)特點和墨自己企業(yè)的實魄際，制定出相崗應的應對措施險。尾1冰、充分發(fā)揮勞泉務分包企業(yè)的僅作用尚，弄調整經營結構院，臭促進診企業(yè)嫂發(fā)展尖2001騙年建設部頒布抖87尋號令，提出建尚筑勞務分包概迫念跡，將觸建筑業(yè)企業(yè)劃敞分為施工總承傭包、專業(yè)承包掀和勞務分包三挪大序列雞，矛重新進行資質買就位練。姜200滾4刑年最高人民法話院燥發(fā)布《誠關于審理建設餐工程施工合同皮糾紛案件適用彎法律問題的解摟釋嚼》（禽法逮釋炒[2004]鵲1葉4齊號虜），其中丟第七條籍規(guī)定，清具有勞務作業(yè)兔法定資質的承陶包人與總承包僚人、分包人簽真訂的勞務分包亮合同，當事人山以轉包建設工霸程違反法律規(guī)溜定為由請求確桶認無效的，不日予支持。去然而，這些文避件規(guī)定都鷹晚于愉1997欠頒布槽年俘的沿《建筑法》帖，法律效力較俘低砍。蠢《建筑法》規(guī)塊定主體結構的播施工，必須由頌總承包企業(yè)自壁行完成，否則牧，筋屬于違絲法智轉包。表這福就使韻得蒙總承包企業(yè)自謝備勞務作業(yè)隊推伍丹成為必須矮。牙另外，也由于溜業(yè)內有關各猛方認識不到位旅，報不同程度地存穴在憶“嘉重總包、輕勞擇務真”起的觀念，果總承包、專業(yè)凱承包羽企業(yè)楊即使使用了合煌法的希勞務分包從，筒如緩意外傷害保險掏費用繳納、愁傷亡事故沫法律鷹責任介等，并您未因此而減除島。鞏很多建筑醬施工企業(yè)，出者于降低施工成誕本考慮，俯對附勞務分包概企業(yè)的營業(yè)執(zhí)造照和資質證書柴并不熱心關注劑，完全可以館以內部勞務承反包協(xié)議，取代牛勞務分包合同量。虛與應承簽紋訂部分碑勞動合同，擱用以搪塞勞動鋒行政部門的檢仿查?？傊率瓜摹安话N頭充”你隊伍具有陸了味較強的依附性深、寄生性站和倆流動性，擠占共了大量的勞務側分包資源和市肝場空間。儀本次宣《勞動合同法陰》修雖然票沒有對農民工誕權益保護做出克專門的規(guī)定。毅但瓦“護同工同含酬溝”黎的要求，統(tǒng)統(tǒng)襲打破兼了正式工、非艙正式工的啟等級犁差撕別聞。比《勞動合同法貸》認適用于所有勞遇動者，瓜只要企業(yè)用工吸，就得為員工饞的未來負責。權正在修訂的概《建筑法》孩也即將明確建做筑勞務分包企玩業(yè)的法律地位同。滋所以，總承包境企業(yè)再行碗分包工程，不丈管是戀專業(yè)工程分包饑、還是受勞務分包息，都必須與具恢有相應資質的克分包單位簽定次書面劫承包錦合同，議可以間盡量減少直接妻用工。扯勞務企業(yè)要依屠法與農民工簽麗訂勞動合同并架辦理工傷、醫(yī)鼠療或若者才綜合保險等社油會保險。買總再承包企業(yè)跌對勞務分包企幅業(yè)的用工情況搏和工資支付進很行監(jiān)督，位僅就卷本工程發(fā)生的復勞務糾紛承擔企連帶責任。鉆大型施工總承濕包企業(yè)農可以勉積極鳳分離富余職工拔，成立建筑勞蕩務分包企業(yè)；探低資質等級的藝施工總承包企陽業(yè)向建筑勞務錫分包企業(yè)轉化俱；罪勞務分包企業(yè)拖廣泛開展儲內部機制創(chuàng)新伏，通過參股、縱入股等方式，澡對信譽良好但權不具備建立企樹業(yè)條件的勞務尿隊伍進行收編冬，促慨使俗“霸包工盯頭艱”島轉付化那為合法的企業(yè)常職工或股東棵。使農民工最津大程度地被勞泄務企業(yè)哀所緊吸納，在有組柴織、有制度、繭合法經營的企河業(yè)保障下，滔保護勞動者煌合法權益。瘡建筑竿施工父總承包、專業(yè)蓄承包和勞務分路包拒企業(yè)墳，舍結合自身優(yōu)勢喪，朋順應法律安排持，饑或者拓寬服務食領域做強做大痕，或者突出主鞏業(yè)做精做專形線成特色，殖以市場為導向稿，加快經營結柳構調整，抓共同促進叔建筑約行疤業(yè)時的蓬勃粘發(fā)展竿。討2吩、設合理布局、梯商次兼?zhèn)?，努力拔掌握合同簽訂劈與類型選擇的撥主動權喘當然，不管是澤施工文總承包謎企業(yè)乖、專業(yè)承包拿企業(yè)，還是說勞務分包企弓業(yè)背，其胳生產翼經營姿是通過不同工淋種、縫不同剃崗位銅和碧許多具體母環(huán)節(jié)聯(lián)結起來呆的一個復雜筐過程，每一工怎種、崗位對勞融動秒力上的需求和技術勁水平的要求怎各字不相同，有的遼需要勞動者長釋期在此從事勞炊動，而有的則眾不宜把一個勞敘動者長期固定塞下來酸，適合作相對首靈活導的辜調整掛；有的生產項至目或工作任務陜屬搜于短型時期孝的府或弄者呼臨時性的，項跟目完成后顛生產任務即告悲結束。艷《泰勞動合鍋同歉法覺》彎遵從社會實踐受，將勞動合同色按期限候規(guī)定袍了扔三種類型，即炮固定期限元勞動合同妄、無固定期限靠勞動合同撤和足以完成一定工謹作任務為期限媽的六勞動合同肢。植至于哪些工種理、崗位需要訂燦立嫂哪類專合同，都杠應學從生產工作的烏實際出發(fā)。跪一般情況下，妄勞動合同的期淡限是由用人單霜位在要約時，卻與勞動合同的奮其他內容一起指，提出建議，配同勞動者協(xié)商去一致后確定的坑，用人單位往領往掌握著合同雄簽訂與類型選皆擇的主動權。明但是，從目前耳的肆業(yè)務實踐姑情況看，企業(yè)勸對勞動合同期叢限的確定，大亡多數是盲目的郊。勞動合同千垮篇一律，不管肌什么崗位、工甲種，期限全都瞞一樣，要么三險年、要么五年老。振建筑企業(yè)的勞聚動者一般分為米公司辦公人員蕉和現場施工人彩員校。且公司的辦公人菠員，屬于管理擔人員，一般坦包括睬合同預算孫、慧工程技術、嘆行政卸后勤應、財務人員等負，骨工作相對穩(wěn)定處，可與其簽定軌固定期限的勞剪動合同階。諒對驟于一些工作保對密性強、專業(yè)心技術性強、工基作又需要保持裹人員穩(wěn)定的崗廁位隆，或者定對于愿意長期言在企業(yè)發(fā)展，不也屬于企業(yè)需給要長期留任的嚇其他人才，企灘業(yè)在經過嚴格憲審查后，也可遵以選擇與其訂乎立無固定期限靜勞動合同商。鞋施工現場人員嶼，乘流動性強，數診量大，來源復圖雜，出現工傷艷等勞動風險的燥幾率枝也額大。對其中企坡業(yè)董的刑派駐人員，應籃當于其簽定勞望動合同；而其移他人員，比如箏施工班組長、腳施工榜作業(yè)人街員，如果并非秋企業(yè)內部員工傲，站應由背勞務公司鮮與其簽訂合以完成某項工駱程為期限的勝勞動合同；東總承包腔企業(yè)與困勞務公司皇簽署伴勞務分包合同扮。邊零星用工通過思勞務派遣摘或者哪非全日制用工第等形式屯。階不過院，器新《勞動合同臣法》對短期勞近動關系持也絲作出了驕詳細規(guī)定獅。用人單位與俗勞動者協(xié)商一蠅致，可以訂立喬以完成一定工幼作任務為期限聯(lián)的勞動合同。嘩但賤這種短期用工垂或者勞動合同迫期限不滿三個珠月的，不得約撞定試用期。毒由于勞務派遣惑在規(guī)避實際用央工單位風險、流降低人力資源峰成本方面具有掃巨大的優(yōu)勢，亂法律對其作了宅專節(jié)規(guī)定，泰一般胳只屠在臨時性、輔鍋助性或者替代全性的工作崗位英上實施，半意在摸不能使?jié)称漤棾蔀槲磥斫ㄖ矣霉さ某B(tài)。淺勞動者在同一焰用人單位一般倚平均每日工作巴時間不超過四怕小時，每周工你作時間累計不晴超過二十四小鐵時的用工形式稍屬非全日制用緊工。非全日制形用工雙方當事醋人可以訂立口熊頭協(xié)議，忍但聽小時計酬標準盆不得低于用人局單位所在地人沫民政府規(guī)定的般最低小時工資載標準，而且勞巖動報酬結算支謠付周期最長不蔬得超過十五日冰。移《勞動合同法艦》望重申了國家建構立健全社會保疲險制度的重大紅決策，疑要求值在勞動合同的術必備條款中將箭社會保險列明鑒，但考慮到社問會保險制度比智較復雜，需要引國家統(tǒng)籌安排扁，應由社會保曬險法作出具體楊規(guī)定，因此徑只在醫(yī)第四十九爺條青、第五十條遵中作了原則性衰、倡導性規(guī)定坑，沒有規(guī)定用右人單位不履行褲相應義務所應介承擔的法律責講任末。酬但你按速照澆200掩4星年施行的《工蓄傷保險條例》集規(guī)定，各類企可業(yè)、有雇工的丈個體工商戶（刑即用人單位）私都應當參加工愁傷保險。未參夕加工傷保險期址間職工發(fā)生工撥傷的，由該用委人單位按照條后例規(guī)定的工傷左保險待遇項目停和標準支付費竄用?；I就目前來說，衣用人單位必須條為取勞動者鐵繳納工傷保險宇費。至于其他咳社會保險費，嬌用人單位則不泡是必須繳納的旅，擁可以與勞動者污就信如何田承擔問題做出爭協(xié)商。扯近年來，也常研有工地眉接受例大學生寒服暑帳假打工，久或者接受咳學校組織盜的紅實習遍活動傭。這種用工挪可以不簽訂勞晴動合同，遲但要做盡量簽訂書面到協(xié)議愚，房以便明確雙方青權利義務關系孝。惰因般為鋸在校生利用業(yè)嘆余時間勤工儉載學反或者實習莫，并非真正意讓義上的勞動者譯，不視為就業(yè)勢，不能稱為建太立勞動關系，剃屬于一般民事散法律關系鄉(xiāng)，酸不受勞動合同接法規(guī)跌所調整鼻。耐總之，服《肢勞動合同法尾》府確立了全日制徒用工、非全日伙制用工和勞務蘋派遣用工三種笨合法的用工形決式，敞其中載全日制用工徐又按期限分出絞三個類型寺。污訂含定勞動合同除撥了堅持花法定倒原則慰以甚外，應當兼顧為當事人雙方的譯利益和企業(yè)的納發(fā)展需要。根疫據生產經營的信長期規(guī)劃和目義標任務，對勞者動力的使用進謝行科學預測，乏將生產崗位、支工作任務劃分斧為若干序列，斑使勞動合同長簽短并用，梯次峽配備，形成靈巨活多樣的尸用工脾格局。雀3膝、束培養(yǎng)人才、重宅視人才，姿適當視運用服務期鬧、競業(yè)限制超的磁相關瞞規(guī)定吐《勞動合同法盞》寨規(guī)定，調用人單位為勞僅動者提供專項菠培訓費用，對窗其進行專業(yè)技典術培訓的，可枕以與該勞動者爛訂立協(xié)議，約憂定服務期。派用人單位與勞測動者可以在勞討動合同中，約篩定保守用人單塵位的商業(yè)秘密云和與知識產權室相關的保密事姨項。滾勞動者違反服座務期抽、慚競業(yè)限制約定悲的，應按照約嫂定向用人單位慌支付違約金。雷并且寬在披豪“被勞動者違反競魂業(yè)限魄制樹”襲的相關條款中己，對違約金鞠數額被沒有境規(guī)定億上限。這樣鞏對遣企肆業(yè)來說驟，樸可以大膽出資碰對技術骨干員求工進行培訓，策既能穩(wěn)定隊伍畢，又可拆化解投資風險凱；既強有利于深企業(yè)竿保護知識產權穗，屬又桂可以鍬激發(fā)茅職工踢的創(chuàng)新熱情。辰勞動合同不同倘于普通意義上糾的銳民事沒合同，醉其內容更多地彎具有法定性匠，傷不直能吃任意原設定違約金帖、悔不得收取員工茄任何的抵押金訊、保證金多。閉按照攝《勞動合同法交》晴的規(guī)定，爭僅出資培訓、街保密協(xié)議、競劈業(yè)禁止情況下逐才能約定違約達金；絡并且飼違約金的數額魄不得超過用人烈單位提供的培觀訓費用，且按裕照未履行部分競進行分攤侍；標競業(yè)禁止的期殼限由三年變成旱二年。澆諸呈如用人單位給杰高級主管、高叉技能人才提供凈特殊待遇，如趣買房、買車，罵是否瓣可以約定服務駐期齊？至少目前，塑尚無充分的法栽律依據逆。景針對實踐中很腥多用人單位將壓實習期、帶教暢期間約定為出隊資培訓的做法鈔，新法竄不予認可。峰新法限定出資揪培訓專指提供宰專項培訓費用五，進行專業(yè)技窗術培訓。幣用人單位在約枝定服務期時多，晃一定要將出資險項目、出資費敗用等明確犯下來五，并將相應發(fā)陵票妥善保存。捆競業(yè)限制是指尿用人單位與勞勒動者簽訂協(xié)議冒，約定勞動合減同終止或解除徒后一定期限內康，勞動者不得呈自營、為他人痕經營與用人單探位業(yè)務相同、哪相關業(yè)務，或濕到經營同類、研相關業(yè)務的其負它用人單位任訂職。尋實踐中很多用腳人單位為規(guī)避識競業(yè)禁止補償智金，在勞動合扛同中約定將一復部分工資視為炎競業(yè)禁止補償贊金朗。撓新法進一步明猜確瞧了草競業(yè)禁止補償芳金應當在解除牽或者終止勞動通合同后支付洪，其他忽做法將被認定懇為托無效。用人單慣位簽訂競業(yè)禁拐止協(xié)議，應當拘將本單位的經伏營范圍、業(yè)務脈范圍息予以傍明確（最好能謀列舉競爭單位朱名單）。吉注意，滴競業(yè)限制的人她員填僅惠限于用人單位緩的高級管理人氧員、高級技術置人員和其他負敞有保密義務的織人員。保密協(xié)齡議原則上無期梢限限制，但競丹業(yè)禁止期限不川得超過兩年?？?拘、叔厘清內部承包亦合同與勞動合柏同的關系，修正確處理項目眨承包中碗的林“倍包當”紅與低“仆管如”挎在賤建筑行業(yè)功，建筑企業(yè)的到內部承包者作品為建筑企業(yè)的王職工，在企業(yè)扭的有效監(jiān)督、拋管理下，組織站管理建設工程器的人、財、物院，建造符合法已律規(guī)定和委托插方要求的建筑丟工程屈，自負盈虧；區(qū)而建筑企業(yè)通瘋過有效的管理追內部承包者，咬確保建設工程洪施工合同的有昨效履行和建設很工程的質量，傾并槳通過澤管理費壩形式抄獲咬取驟相應艙利益峰，統(tǒng)用以路改善建企業(yè)條輸件，更好的實蠅現企業(yè)杜擴大和資質等磁級的提升。乳這就是通過企脈業(yè)內部承包合支同而確立的建杯筑臂企業(yè)勁內部承包得模式。承包合損同成為明確企框業(yè)與職工權利斥義誤務關系而進行且分工的依據。補新的《勞動合焰同法》再次將預個人承包經營默納入其調整范糊圍。嚼這種生產經營帖模式如今已經敏成為蘇浙兩個螺建筑強省的建麻筑企業(yè)的最主糟要經營模式。分自其興起至今綁已歷二十余載遠，鞋并梳未被現行法律耳和行政法規(guī)所緊禁止，合同成槐立并生效輛。遷當然，編企業(yè)內部承包歐并不是一個標獎準的法律術語霜。剃198鑼8錄年，國務院頒倆布《全民所有輕制工業(yè)企業(yè)承旦包經營責任制捷暫行條例》，丈其中攻第舒4腳1梳條明確要求凡：腐“滿承包經營企業(yè)萬應當按責權利火相結合的原恒則包,濫建立和健全企連業(yè)內部經濟責率任惕制掏,看搞好企業(yè)內部軍承包失。臂”剝原違勞動部辦公廳坦曾于飽199枯3脅年恥1你2敏月窗2正7吐日緒發(fā)布《郊關于履行企業(yè)之內部承包責任形合同的爭議是撐否受理的復函激》。舟函復院闡明挽：企業(yè)實行內盼部責任制后與販職工簽訂的承會包合同與勞動著合同有很大差薄別，一般不屬偵于勞動合