《外國民商法（第二版）》第九章 親屬和繼承法

第九章親屬和繼承法第一節(jié)親屬法概述一、親屬與親屬法親屬有廣義和狹義之分。廣義上為血親、配偶及姻親的總稱。狹義的親屬，則僅指血親及姻親而言，不包括配偶。親屬法則有形式上的親屬法和實(shí)質(zhì)上的親屬法之分。實(shí)質(zhì)上的親屬法是指規(guī)定親屬關(guān)系、家長家屬關(guān)系及由此等關(guān)系所生各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范。形式上的親屬法指民法典中的親屬編的規(guī)定，雖然主要還是實(shí)質(zhì)上的親屬法的內(nèi)容，但法典編纂并非只依據(jù)法理，還需考慮實(shí)際需要及司法方便等。二、親屬在法律上的分類（一）血親血親是指有血統(tǒng)聯(lián)系的親屬。血統(tǒng)或基于自然事實(shí)，或基于法律的擬制。前者稱為自然血親，后者謂之?dāng)M制血親或準(zhǔn)血親。（二）姻親姻親，指己身與血親的配偶、配偶的血親及配偶的血親的配偶。姻親具體包括：1.血親的配偶。2.配偶的血親。3.配偶的血親的配偶。

三、親等親等是區(qū)別血統(tǒng)上親屬相互間關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近的標(biāo)準(zhǔn)。階級(jí)親等制。謂親屬關(guān)系在世系上的遠(yuǎn)近之外，還要參酌地位的尊卑、恩情的厚薄與男女之別，從而定其等級(jí)的親等制度。世數(shù)親等制。根據(jù)世數(shù)確定親等的制度。以一世系為一親等，此制二人之間的親等相互常為同一，姻親與血親同樣計(jì)算世數(shù)，而配偶間無親等的存在。并依據(jù)計(jì)算方法的不同，有羅馬計(jì)算法與寺院計(jì)算法兩種。第二節(jié)結(jié)婚一、婚約婚約，指男女雙方以結(jié)婚為目的，對(duì)婚姻關(guān)系的事先約定，亦稱婚姻的預(yù)約。關(guān)于婚約的性質(zhì)，有契約說及非契約說兩類，現(xiàn)通行觀點(diǎn)為契約說。但婚約不是嚴(yán)格意義上的預(yù)約?；橐黾热粸槠跫s，則應(yīng)依男女當(dāng)事人的合意而成立。對(duì)于婚約，要求當(dāng)事人雙方自行訂立，而且雙方當(dāng)事人須已達(dá)訂婚年齡，具有意思能力?；榧s一般為不要式行為，故法律一般不規(guī)定婚約成立的形式要件，口頭的要約與承諾、書面協(xié)議、交換訂婚戒指、舉辦訂婚儀式或宴會(huì)、在報(bào)上登訂婚啟示，均可以視為婚約成立?；榧s成立后，當(dāng)事人間的結(jié)婚義務(wù)，須雙方自愿履行。解除婚約，可以采取雙方合意和一方要求兩種形式。精神上的損害賠償，即清白的女方在婚約期間與男婚約當(dāng)事人發(fā)生同居或性關(guān)系，當(dāng)男方無重大事由而解約，或女方因男方過錯(cuò)構(gòu)成解約事由而解約時(shí)，女方可以請(qǐng)求賠償相當(dāng)?shù)慕痤~。二、結(jié)婚條件與程序結(jié)婚條件，或稱婚姻成立要件，可分為兩種，其一為實(shí)質(zhì)的要件，其二為形式的要件。根據(jù)各國的規(guī)定，結(jié)婚的形式要件基本上可分為三種，即登記制、儀式制和登記與儀式相結(jié)合的制度。實(shí)質(zhì)要件則主要有以下幾個(gè)：（一）須當(dāng)事人雙方合意（二）須達(dá)法定婚齡（三）須婚姻當(dāng)事人非為同性（四）未成年人結(jié)婚須得法定代理人同意三、禁止結(jié)婚的條件（一）有配偶者不得再結(jié)婚現(xiàn)代社會(huì)除伊斯蘭教國家外各國普遍實(shí)行的原則。有配偶者又與他人結(jié)婚者構(gòu)成重婚。（二）近親間不得結(jié)婚

（1）直系血親間各國法律皆禁止互婚。

（2）旁系血親。（3）收養(yǎng)關(guān)系存續(xù)期間，被收養(yǎng)者與收養(yǎng)者間或其中一方與他方的配偶間禁止結(jié)婚。

（4）監(jiān)護(hù)關(guān)系間禁止結(jié)婚。（5）精神病患者禁止結(jié)婚。（6）其他結(jié)婚的障礙。四、結(jié)婚的程序（一）登記制登記制不要求舉行結(jié)婚儀式，只要求當(dāng)事人到法定的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，婚姻即告成立。各國辦理婚姻登記的程序及條件也不完全相同。（二）儀式制儀式制是指結(jié)婚須舉行一定的儀式，取得社會(huì)的承認(rèn)，婚姻始告成立。西歐和北美國家大都采用儀式制。結(jié)婚儀式分為三種，即宗教儀式、世俗儀式和法律儀式。（三）登記與儀式結(jié)合制結(jié)婚既要進(jìn)行登記又要舉行儀式，缺一不可。五、婚姻的無效婚姻的無效是對(duì)違法婚姻的處理，屬于婚姻成立方面的違法問題。各國法律對(duì)于婚姻無效和得撤銷的原因的具體規(guī)定并不一致，因此，同一種行為在一國可能為無效，而在另一國則屬于得撤銷的范疇。現(xiàn)代各國為了簡便法律，大都不再區(qū)分婚姻無效和婚姻的撤銷，而統(tǒng)一采用婚姻無效制度，如法國、德國以及美國的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》等。第三節(jié)夫妻關(guān)系一、夫妻關(guān)系概述夫妻關(guān)系，即因婚姻關(guān)系而在夫妻雙方之間形成的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般而言，包括夫妻人身關(guān)系和夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。夫妻人身關(guān)系，也稱身份上的效力，根據(jù)各國法律的規(guī)定，一般包括冠姓義務(wù)、同居義務(wù)及住所決定權(quán)、忠實(shí)及扶助義務(wù)、生活保障義務(wù)及家庭生活費(fèi)用負(fù)擔(dān)義務(wù)、夫妻相互代理權(quán)、妻子的國籍及籍貫認(rèn)定等內(nèi)容。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括夫妻財(cái)產(chǎn)制、夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)及夫妻財(cái)產(chǎn)繼承等內(nèi)容。二、夫妻人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系（一）夫妻人身關(guān)系1.冠姓義務(wù)。2.同居義務(wù)及住所決定權(quán)。3.忠實(shí)及扶助義務(wù)。4.生活保障義務(wù)及家庭生活費(fèi)用負(fù)擔(dān)義務(wù)。5.夫妻相互代理權(quán)。（二）夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系

1.夫妻財(cái)產(chǎn)制。2.扶養(yǎng)義務(wù)。第四節(jié)離婚一、離婚概述離婚，配偶生存期間依照法律規(guī)定，使得完全有效成立的婚姻因嗣后的事由而消滅的一種行為。離婚與婚姻無效在性質(zhì)上是不同的。離婚是指一個(gè)合法有效婚姻的終止，該婚姻在存續(xù)期間始終發(fā)生著效力；而婚姻無效則是指該結(jié)合從一開始就不能稱為婚姻，男女間的結(jié)合不發(fā)生法律上的效力。當(dāng)代社會(huì)各國關(guān)于離婚法的現(xiàn)狀有如下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）對(duì)理論問題采取了相當(dāng)寬容的態(tài)度，越來越多的國家在離婚立法上拋棄了傳統(tǒng)的過錯(cuò)原則而代之以破裂原則，從而將離婚由原來的制裁、懲罰被告過錯(cuò)行為的手段轉(zhuǎn)化為對(duì)婚姻關(guān)系事實(shí)上破裂的確認(rèn)，成為為擺脫陷于困境的婚姻而提供的一種補(bǔ)救手段。（2）削弱了宗教勢力對(duì)婚姻的影響。（3）離婚人數(shù)日益增多，離婚率大幅度上升。二、協(xié)議離婚協(xié)議離婚，亦稱兩愿離婚，是指婚姻當(dāng)事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達(dá)成一致協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)可而解除婚姻關(guān)系。協(xié)議離婚依照認(rèn)可或接受離婚登記機(jī)關(guān)的不同，可分為三種程序，即戶籍登記程序、行政登記程序、司法裁決程序。協(xié)議離婚應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1）雙方須有完全民事行為能力。(2）雙方自愿合意。另外有些國家還要求婚姻雙方須沒有未成年子女三、裁判離婚裁判離婚是夫妻一方基于法定理由，向法院提起離婚的訴訟，因法院的裁判而解除婚姻關(guān)系，亦稱判決離婚。從目前各國的立法原則來看，裁判離婚的立法原則可以分為三種。（一）過錯(cuò)主義夫妻一方可以對(duì)方違背婚姻義務(wù)的特定過錯(cuò)行為，作為提出離婚的法律依據(jù)。（二）目的主義雖非夫妻一方主觀過錯(cuò)，但因一定的客觀原因致使婚姻的目的無法達(dá)到，難以共同生活，法律規(guī)定可以其作為理由訴請(qǐng)離婚。（三）破裂主義以夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂、共同生活無法維持為理由，夫妻一方或雙方均可要求離婚。第五節(jié)親子一、親子概述親子關(guān)系，在民法上稱為父母子女關(guān)系，在民事訴訟中稱為親子關(guān)系。“親”指父母，“子”指子女。親子法是調(diào)整父母子女關(guān)系為主的親屬關(guān)系的法律規(guī)范，是親屬法的一個(gè)重要組成部分。二、婚生子女與非婚生子女婚生子女是指因婚姻關(guān)系受胎所生的子女。要求符合下列條件：(1）須其父母有婚姻關(guān)系存在；(2）須其子女為夫的子女；(3）須其子女為妻所生；(4）須在婚姻中受胎?；樯优拇_定在法律上有推定的規(guī)定，即妻在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎，所生子女得推定為夫的婚生子女。非婚生子女，亦稱私生子，指非由婚姻關(guān)系受胎而生的子女?，F(xiàn)代世界各國，普遍采用“認(rèn)領(lǐng)”和“準(zhǔn)正”的法律程序，使得非婚生子女婚生化。其中非婚生子女的準(zhǔn)正指因父母結(jié)婚使非婚生子女取得婚生子女的資格的法律制度。這種制度主要通過生父與生母結(jié)婚而準(zhǔn)正或通過法官宣告而準(zhǔn)正。第六節(jié)收養(yǎng)一、收養(yǎng)概述收養(yǎng)，亦稱收養(yǎng)關(guān)系，指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間，以發(fā)生親子關(guān)系為目的的要式的法律行為。在自然血親基礎(chǔ)上建立的親子關(guān)系，不能人為地解除，而因收養(yǎng)建立的親子關(guān)系則在一定條件下是可以解除的。根據(jù)現(xiàn)今各國收養(yǎng)的立法，收養(yǎng)成立的具體形式，可以有五種：(1）依法院的命令；(2）以經(jīng)法院許可的合意或其合意證書；(3）以經(jīng)行政部門許可的合意或其合意證書；(4）依行政部門的裁定；(5）因當(dāng)事人的書面合意或自幼撫養(yǎng)的單獨(dú)行為。二、收養(yǎng)關(guān)系的成立收養(yǎng)的成立必須符合一定的法律條件并履行一定的程序：1.收養(yǎng)須經(jīng)雙方同意2.收養(yǎng)人必須是有撫養(yǎng)能力的成年人3.收養(yǎng)須與配偶共同進(jìn)行4.一人不得同時(shí)為二人的養(yǎng)子女。5.收養(yǎng)為要式行為三、收養(yǎng)關(guān)系的解除收養(yǎng)解除，指人為地消滅養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。從各國解除收養(yǎng)關(guān)系的方式看，有僅得以審判程序終止收養(yǎng)的；有僅得以協(xié)議方式解除收養(yǎng)的；有兩種方式皆可的。收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議解除，指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人通過協(xié)議終止雙方的收養(yǎng)關(guān)系的法律行為。協(xié)議解除須具備一定的法律條件：(1）須有雙方當(dāng)事人的合意；(2）通過法定的行政機(jī)關(guān)或公證機(jī)關(guān)進(jìn)行，有的國家還需要在法院進(jìn)行。通過裁判解除收養(yǎng)關(guān)系，是在當(dāng)事人雙方無法達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議的情況下，要求解除的一方可向法院起訴。通過裁判解除收養(yǎng)關(guān)系的，必須有一定的法律理由。四、收養(yǎng)關(guān)系的法律效力1.收養(yǎng)對(duì)養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的法律效力：(1）養(yǎng)子女取得相同于婚生子女的身份；(2）養(yǎng)子女的姓氏從收養(yǎng)人；(3)養(yǎng)子女有權(quán)繼承養(yǎng)父母的遺產(chǎn)。2.收養(yǎng)對(duì)養(yǎng)子女與生父母的法律效力。收養(yǎng)關(guān)系一經(jīng)成立，養(yǎng)子女與生父母之間在人身方面和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)即予解除。但是，禁止近親通婚的規(guī)定仍然有效。第七節(jié)繼承法一、有關(guān)財(cái)產(chǎn)繼承的各種學(xué)說（一）無主財(cái)產(chǎn)說此說認(rèn)為，人的人格因死亡而消滅，人在生存時(shí)雖然為財(cái)產(chǎn)的主體，但是人死之后，其財(cái)產(chǎn)成為無主物，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸屬何人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國立法和政策而定（二）報(bào)償說此說認(rèn)為繼承遺產(chǎn)是子孫服從父祖權(quán)利的報(bào)償以及子孫對(duì)父祖財(cái)產(chǎn)增殖投有勞力的回復(fù)。（三）共分說或共有說此說認(rèn)為被繼承人的財(cái)產(chǎn)有三個(gè)所有權(quán)，即本人的所有權(quán)、親屬的所有權(quán)和國家的所有權(quán)。（四）遺志說或意思說自然法學(xué)派認(rèn)為遺囑為被繼承人遺志的表現(xiàn)，如無遺囑，則由法律推定他的遺志，而基于親屬間的愛，他會(huì)把遺產(chǎn)分給他希望分給的親屬。（五）公益說或利益說此說認(rèn)為繼承法的目的在止?fàn)幏辣?，保護(hù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)。二、財(cái)產(chǎn)繼承制度的歷史沿革原始社會(huì)沒有遺產(chǎn)繼承制度，但財(cái)產(chǎn)繼承是存在的，靠習(xí)慣調(diào)整。到封建社會(huì)，隨著社會(huì)的變化，財(cái)產(chǎn)繼承發(fā)生了一系列的變化：（1）遺產(chǎn)制度以封建土地所有制為基礎(chǔ)，在不動(dòng)產(chǎn)上一般實(shí)行長子繼承制。（2）男女在財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)上仍然是不平等的。（3）歧視非婚生子女。（4）遺囑繼承在具體的運(yùn)用上仍有很大的限制，而且受宗教勢力的影響較大。資本主義在具體的繼承制度上，具有以下特點(diǎn)：（1）純粹的財(cái)產(chǎn)繼承。（2）盛行遺囑繼承，同時(shí)采用特留份制度。（3）強(qiáng)調(diào)繼承人權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合，特別注意盡過扶養(yǎng)義務(wù)者取得遺產(chǎn)的可能性，拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)即喪失繼承資格。（4）在繼承權(quán)上，男女之間、夫妻之間、非婚生子女與婚生子女之間仍存在事實(shí)上甚至形式上的不平等。三、遺產(chǎn)繼承人及其順序繼承人是指依法繼承被繼承人在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利及義務(wù)的人。遺產(chǎn)繼承根據(jù)該繼承是否依據(jù)被繼承人的意思，可分為法定繼承及遺囑繼承兩種。依照法律所規(guī)定的繼承人范圍、順序繼承的稱為法定繼承，繼承人稱為法定繼承人。根據(jù)被繼承人的遺囑繼承的稱為遺囑繼承。法定繼承人有一個(gè)繼承順序，依次繼承。