論中斷契約磋商責任(定稿)

/論中斷契約磋商責任摘要違反誠實信用原則無正當理由中斷契約磋商，致使信賴方遭受信賴利益損失，應承擔賠償責任。該責任在理論定位上應屬于締約上過失責任范疇.對于是否構成中斷契約磋商責任，以產生合理信賴、無正當理由中斷磋商、損害結果、因果關系為其構成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關系的信賴利益的損失,但并不以履行利益為最高限額。關鍵詞中斷契約磋商；締約過失責任；構成要件；賠償范圍ABSTRACTThepaｒｔｙwhoｂｒeａksoffnegotiatｉonwithviｏlatｉｏn

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caｕsatｉon.Theｓｃopeｏfｃompensatioｎisliｍiteｄｔothereliancelosｓtｈatiscａuｓalwithtｈeneｇoｔiation.Ｂuｔthｅscopeofthecompｅnsationiｓn’tｌimｉtedtothepeｒfoｒmancｅiｎteｒeｓt.ＫＥYＷORDSｂreakoffnegoｔiａt(yī)ion；culpainconｔraheｎdo;coｎdｉtionsoｆｌiaｂiｌity;eｘtenｔoｆcoｍpｅnsａt(yī)ioｎ?目錄TOC\o"1－3”\h\z\uHYPERＬINK\l”_Tｏc3２3２284５1"一、前言?PAGEREF_Toｃ３2３228451\h3HYPERLINＫ\l＂_Toc323２２8４5２”二、中斷契約磋商責任問題的提出?PAGEＲEＦ_Ｔoc32３2２8452\h3HYＰＥRＬIＮK\l"_Ｔoc323２284５3"(一)中斷契約磋商的典型案例 ＰAGEＲEＦ_Toc３２32284５3\h3HＹPERLINK\l”_Toc323228454”1．王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案.?PAGEREF_Ｔoc323228454\h３HYＰＥRＬIＮK\l”_Toｃ３2３22８４５5"２．朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權糾紛案。 ＰAGERＥF_Toｃ323228455＼h3HYPＥＲLINK（二）現(xiàn)行法解決方案的分析?３２322８４56\h41。德國法 PAＧＥREF_Ｔoc323228459\ｈ4HYPEＲLINK\l"_Tｏｃ3２322８4６0”2．意大利法?ＰＡGEREF_Ｔoc３2322８46０\ｈ５HYPERLINK\l”_Toc323228461＂３．法國法?PAＧEREF_Ｔoc３2３22８461\h５HＹＰERＬINK\l＂_Ｔoc323228462"４。日本法?PＡGERＥＦ＿Toｃ32３22８462＼h6HＹPEＲLINK\l”_Toc３２32２８463"(二)英美法系國家中斷磋商責任的考察?ＰAGEREF＿Ｔoc3２322８463＼h６HYPEＲＬＩＮK\ｌ＂＿Ｔoｃ３23228464”(三）小結 ８4６4\ｈ7HYPＥRLINK＼l"＿Toc３23228４６5"四、我國法中斷契約磋商責任的思考 PAＧEREF_Toc3２3228465＼h8HYPERLINK\l”_Toc３23２2846６"（一)我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定 PAＧEREＦ_Toｃ３23228466＼h８ＨYPERＬＩＮK\ｌ＂_Ｔｏc323２2846７"1．《合同法》第42條 PＡGＥRＥＦ_Ｔｏｃ3２３2２8467\h8HYPERLIＮK\l＂_Toc３23228４６8"２.《合同法》第19條 PAGEREＦ＿Tｏc323228468\h9HYPERLIＮK\l＂_Ｔｏc３2３2284６９"（二)中斷契約磋商責任的定性?PAＧEREＦ_Toc32３22８469\h9HＹPEＲLIＮＫ\l"_Toc３2３2２84７０"（三）中斷契約磋商責任的構成要件 PAＧＥＲEF_Toｃ323228４70\ｈ1１HYＰERLIＮK１．一方之引誘行為致使另一方產生合理信賴 PAＧＥREF_Toｃ323２28４７1\ｈ11ＨＹPＥRLＩNK＼l”_Ｔｏc323228472＂2．無正當理由中斷磋商?ＰAGEＲEF_Toc323２２8472\h１２HＹPＥRLＩＮＫ\l＂_Toc3232２8473”３．產生損害結果 ＰAGＥREＦ_Toc323２28４73\h1４HYＰＥRLＩNK１。信賴利益與履行利益的關系?PＡGEREF_Tｏc323228４76\ｈ15HYPERＬINK\l”_Toc３232２８477”2。信賴利益損失的賠償范圍 PAGＥRＥF_Ｔｏc323２284７7\h16HYPERLINK\l”_Toc3２３2２8478＂五、結論?ＰＡGERＥF_Toc３23２28478\ｈ１６參考文獻．．。。.。..。．．。。。。.。.．．．．。。．．.．。．.。..．。.。。．。．.。.。..。...。。。。.1７致謝。。。。．.．．。。。。。。.。.。．。。..．．.．。．。。。。．。..。。.。。。。。。。。。。.．．。．...．．。..．..。1７

論中斷契約磋商責任一、前言現(xiàn)代經濟社會發(fā)展使得交易磋商變得紛繁復雜,難免會出現(xiàn)因各種原因導致長期磋商的中斷，引起當事人為締結合同作出準備而產生的費用損失，甚或喪失與他人締約的機會。對于該損失由何方承擔,范圍又是多少，國外早有學者對此問題展開討論,有國家已將其明文入法。然而我國法律尚未對中斷契約磋商問題做出具體而明確的規(guī)定，亦少有學者對此進行系統(tǒng)研究，本文將通過分析典型案例的解決方法及對外國法的比較觀察，探討我國中斷契約磋商責任問題。二、中斷契約磋商責任問題的提出（一)中斷契約磋商的典型案例1．王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案。[參考文獻[]中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2008）民申字第823號.]２０0７年4月,王志榮與出版社總編室秘書鄒麗紅聯(lián)系，請求出版社為其出版《與初學寫作者談寫作》和《實用文體寫作指要》兩書.鄒麗紅收到兩書稿后交該社相關編輯審查.20０7年7月,王志榮電話詢問出版事宜,知悉出版社不采用書稿。2007年１１月29日，出版社通過快遞退回了書稿并隨寄信函一份以說明不予采用的原因。雙方發(fā)生糾紛，王志榮向法院提起訴訟。請求法院判決被告賠償因被告沒有及時退回其書稿而造成的經濟損失。法院作出對其賠償請求不予支持，駁回王志榮的訴訟請求判決.隨后王志榮提起了上訴，后又提起再審。法院參考文獻[]中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2008）民申字第823號.2。朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權糾紛案.［[]北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2008）西民初字第5393號.]２０06年３月2８日,被告北京京華圖書發(fā)行有限公司以書面形式向原告朱秀君發(fā)出“約稿”一份,請原告創(chuàng)作書名(暫定)《中國古代政治家的故事》等六本書。原告將先期校正的四本書稿一次性發(fā)往被告電子信箱，被告回信“四本基本可以合作”，并要求將六本書稿一次性買斷版權，約原告赴京面談.[]北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2008）西民初字第5393號.（二)現(xiàn)行法解決方案的分析案例一中，原告與被告之間并未訂立合同，充其量僅僅是處于締約磋商階段。首先，原告向被告寄送書稿，是一要約行為。被告接收書稿后進行審查，認為不合乎出版要求，已通過信函方式告知不予錄用，說明其要約被拒絕?，F(xiàn)行契約締結模式以要約—承諾為成立要件,因此，雙方之間合同未能訂立。再者,一方發(fā)出要約，對方隨后表示拒絕。在此過程中，被告已盡其法律規(guī)定的告知義務.被告既無對原告進行一稿多投的限制,也未向其作出任何約稿、修稿要求。因此，被告的拒絕行為并未給原告造成任何經濟損失.原告無權要求被告承擔賠償責任。案例二中，雙方之間同樣未有合同關系,只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產生契約即將締結或必定締結的合理信賴,從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動。我國《合同法》第42條之規(guī)定，當事人在訂立合同過程中,一方的行為違背誠實信用原則,給相對人造成損失的，應承擔損害賠償責任.法院認為，被告本該根據誠信原則與原告締約，然而被告拒絕締約,造成原告信賴利益的損失，必須承擔賠償責任[[][]北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2008）西民初字第5393號.以上兩個同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現(xiàn)兩個截然相反的結果。這是因為案例一與案例二的磋商進程、產生的權利義務、造成的利益損失均有區(qū)別。這使人不禁思考起幾個問題：何為磋商？何時產生中斷契約磋商責任？中斷契約磋商責任的構成要件有哪些？賠償范圍是什么？等等。下文將對上述相關問題展開探討。三、外國法中斷契約磋商責任的考察大陸法系典型國家中斷磋商責任的考察１.德國法。德國法寓于締約過失責任——基于違反先合同義務。１861年，德國著名法學家魯道夫·耶林發(fā)表了題為《締約上過失、契約無效或未完成時的損害賠償》一文，最早系統(tǒng)、詳細地提出締約上過失之說。[[]王澤鑒.民法學說與判例研究（第一冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.88.］1９00年《德國民法典》尚未完全接受該學說理論.但在其后的學術與實踐的不斷發(fā)展下，締約過失責任逐漸成為德國契約法與侵權法規(guī)則漏洞的[]王澤鑒.民法學說與判例研究（第一冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.88.直至1930年,帝國法院開始運用締約過失責任制度處理中斷契約磋商問題。在著名的“新聞紙債權擔保案”中,原告向被告提供新聞紙而未受償,原告允諾提供足夠擔保，并給予原告對其提供新聞紙所生的債權。原告自被告允諾提供擔保后，提供其價值47000馬克新聞紙。后原告請求履行擔保被拒。法院認為，被告之擔保行為引致原告“無理由之期望”，并且能夠預見對方為締約支出費用。如果契約未締結導致已支出的費用成為無用費用，即構成締約過失,其歸責性在于違反忠誠義務，應承擔責任.［[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.]19４5年以后,締約中產生的信賴逐漸受到關注。在往后的實務判決中，中斷磋商信賴利益損失成為締約過失責任制度的保護對象，［[[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.2０0１年德國的債法修訂，《德國民法典》第311條在總結百年判例法的經驗之上建立起締約過失責任架構。該制度以“合同磋商的開始、契約的接觸或類似交易接觸產生的保護義務的違反”為前提，為中斷契約磋商案件的審判提供了較具體的實體法依據。而對于中斷契約磋商的損害賠償范圍,法無明文規(guī)定.學者的解釋說普遍認為應以信賴利益為限,將付出者之情形恢復至磋商前的狀態(tài)。亦有學者認為,若當事人為惡意磋商，以侵害之故意而為之，則應償以履行利益.［[][]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.15-16.2。意大利法。意大利在中斷契約磋商責任研究方面深受德國締約過失理論影響.在意大利1942年民法第１３28條即作出明文規(guī)定：“在契約未成立之前，要約可被撤回。但是在接到撤回通知前，承諾人已善意地開始履行的,要約人應當補償承諾人因開始履行契約所支出的費用和遭受的損失”。意大利最高法院以及下級法院依此建立三構成要件:引致信賴、無正當理由中斷磋商和因之受損。而對于主觀上是否惡意或是否存在加害意圖不需論及。而損害賠償方面，意大利學說和實務均以德國學說的“信賴利益"為限。［[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.３。法國法。法國法視侵權責任以為之——過失歸責。中斷契約磋商在法國民法中被視為侵權責任?！斗▏穹ǖ洹返?38２條規(guī)定：“是他人發(fā)生損害之人的行為，無論是何行為，其有過失者，應負損害賠償之義務。”可見該責任之構成要件有三，即過失、損害結果以及因果關系.在法國侵權責任處理下,中斷契約磋商被視為是“濫權”的表現(xiàn)，因契約法賦予磋商雙方以自由磋商、中斷、締約等權利，無正當理由中斷磋商,屬于濫用契約自由權利行為。然而，法國不少學者認為并非任何人、任何時候中斷磋商，都應承擔責任。學者Ｓｃhmｉdｔ將當事人分為一般人與商人或專業(yè)人士。他認為商人或專業(yè)人士較一般人來說對商業(yè)風險、磋商注意義務等更具專業(yè)能力。所以，“抗中斷磋商”能力也較強。況且,一般的常做大型交易的商家為締約的準備工作預支費用,應視為交易成本的一部分，并不能均將其謂之“信賴利益之損失”。［[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.］學者RaymonｄＳaｌｅiｌleｓ認為，磋商一方提出磋商中斷時，能向對方提出對方能接受的中斷條件，則此中斷磋商之行為并不認為是任意中斷磋商，也不需承擔責任。［[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.至于賠償范圍的確定,法國學說與實務中常以磋商進程的深淺論斷.一般的中斷磋商,以當事人為締約準備預支的費用為標準；然而,磋商已處于相當進展階段，當事人喪失與他人之締約機會，則該機會喪失之損失請求亦可能獲得肯定.最后，預期利益的賠付則因個案情形由法官自由裁量。［[][]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.4．日本法.日本法未有明文規(guī)定——契約論與侵權論之爭。對于締約過失責任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責任卻已在日本高院實務判決中得到肯定.中斷契約磋商責任究竟為何責？日本學者中主要存在契約論與侵權論。契約論中的誠信原則是目前日本大部分學者之觀點，是指“即使在締約階段，當事人也負有不危害對方當事人人格及財產之誠信原則上的注意義務,若有違反，應承擔賠償責任。"［[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.]而侵權論則是，當事人基于不誠實甚至是加害的意圖進行磋商，造成損失的應予賠償.[[]曾姿璇.契約磋商中斷責任之研究[D].國立成功大學.2006.[]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.該責任賠償范圍也存在較大爭議。日本法制審議會和學者草案基本上主張限于信賴利益的賠償。但也有學者指出應根據合同磋商的進程酌定賠以履行利益之損失,這就是所謂的“合同成熟度說”。［[]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.]更有解釋：依據“合同成熟度說[]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.（二）英美法系國家中斷磋商責任的考察英美法系國家比起大陸法系國家更注重合同自由原則的實施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔責任，只是英美法國家為避免交易中的“寒蟬效應”，對中斷磋商實務的解決顯得尤其的謹言慎行。與大陸法系國家截然不同的一個方式是，英美法國家有時運用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問題.美國《第二次合同法重述》第90條第一項：“若允諾人有理由期望其允諾會引致受諾人或第三人作為或不作為，且其允諾引致了此種作為或不作為，則唯有強制執(zhí)行該允諾方可避免不公正時，該允諾具有拘束力。因違反允諾而準許的救濟可以限制在維護公正所需的范圍內。"［[]付春明.李曉琳.英美合同法上的“允諾禁反言”原則及其對我國的借鑒[Z]./article/default.asp?id=16405[]付春明.李曉琳.英美合同法上的“允諾禁反言”原則及其對我國的借鑒[Z]./article/default.asp?id=16405(2004/6/4盡管允諾禁反言原則并未對合同自由造成限制，但在實務中英國和美國法院依然嚴格限制該原則的運用。很多時候根據案件的具體情況，若有不當得利的出現(xiàn),法院一般使用基于不當得利的返還請求之訴解決糾紛;若當事人主觀上存在故意、虛假陳述或加害意圖，法院將以“侵權”論處.且根據誠信原則的違反、不當得利的取得、侵權行為主客觀加害程度，判斷損害賠償是否僅限于信賴利益或者是履行利益?？傮w上說,中斷契約磋商責任的救濟方式在英美法系國家中呈現(xiàn)多元化模式.(三)小結我們通過兩大法系典型國家關于中斷契約磋商責任的不同解決方式進行分析,發(fā)現(xiàn)各國根據自身立法體系、私法架構的不同，對該責任處以不同的性質定位，也呈現(xiàn)不同的救濟效果。大陸法系主要以締約過失責任或侵權責任定性，而英美法系則有其特別處理原則——“允諾禁反言”。如此看來，世界各國的理論和實務判決有相當差異，這對經濟全球化的發(fā)展將會造成一定的影響。我們知道，私法中傳統(tǒng)的契約自由原則一直以來是合同交易中最至高無上的核心守則.“當事人之間的合同如法律”、“無合同無義務”等無不說明著契約自由原則的崇高地位。契約自由是私法自治的完美體現(xiàn),當事人之間是否締約、何時何地與何人締約、內容方式為何均由當事人自主決定、調整.當事人甚至可以隨時中斷契約磋商而不負任何責任.然而，社會經濟日趨進步，合同交易內容隨之復雜起來。從前適用于現(xiàn)貨交易的簡單締約模式:要約—承諾形式已在實踐中的各種遠程交易、長期交易中顯露出滯后于時代進程的弊端.合同的締結往往需要經過當事人之間你來我往的洽談磋商和討價還價,這樣長期過程的磋商也致使一方或雙方為締約的完成主動作出例如：購買設備、建筑廠房、學習專門技能或拒絕他方之締約機會的準備工作。更甚者是一方根據他方明確要求自己在訂約前作出符合其要求的準備內容而使得該方當事人多多少少預付了各種費用。若依據傳統(tǒng)契約自由原則,對方當事人毫無正當性地隨意中斷磋商，拒絕締約,卻不需承擔任何責任。那么因信賴合同必定締結而付出的準備費用即是由準備方默默承受。這將會使合同磋商產生極高風險，后果可想而知。因此，構建私法中斷契約磋商責任制度,規(guī)范交易磋商雙方之行為、解決上述信賴損失之承擔、緩解契約自由與信賴利益之沖突顯得尤為迫切。四、我國法中斷契約磋商責任的思考我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定外國的理論實務往往在其特有的法律體系中能根據自身國情、司法觀念等因素做出行之有效的救濟方式。那么,我國法律是否也已對該磋商責任訂立法律并充分實施?對于外國的做法,我國能否借鑒?我們通過以下法條分析進行探討。1．《合同法》第4２條。我國法律對中斷契約磋商的相關問題尚未作出明確規(guī)定,但在個別私法中已稍有涉及。我國《合同法》第42條規(guī)定了違背誠實信用原則行為產生締約過失責任，其中第一款“假借訂立合同,惡意進行磋商”所表現(xiàn)的是惡意開始磋商和惡意持續(xù)磋商的情形。該條款與中斷契約磋商的類型有所重合，但該款不能體現(xiàn)“惡意終止磋商這一類型。因此，我國許多學者通過對第４2條第3款“其他違背誠實信用原則的行為”這一“兜底條款”的解釋將中斷契約磋商的全部類型囊括在第４２條中。[[]葉金強.論中斷磋商的賠償責任[J].法學.2010（3）.[]葉金強.論中斷磋商的賠償責任[J].法學.2010（3）.如2004年的“招聘空姐案”。此案中，馬來西亞航空公司(以下簡稱馬航)委托北京外航服務公司（以下簡稱外航公司）發(fā)布招聘廣告，8位準空姐參加了考試和體檢，隨后被確認錄用。２006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。８名準空姐將馬航和外航公司訴之法院，要求兩公司繼續(xù)聘用，并連帶賠償經濟損失.[[]“被棄用準空姐告贏馬航案”續(xù)馬航輸了官司不履行8名準空姐申請強制行./public/detail.php?id=882(2009[]“被棄用準空姐告贏馬航案”續(xù)馬航輸了官司不履行8名準空姐申請強制行./public/detail.php?id=882(2009/8/26).２.《合同法》第１9條。我國《合同法》第十九條規(guī)定了要約不可撤銷的兩個情形,一是要約中有不可撤銷的表示,二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。本條的規(guī)定借鑒《國際商事通則》第2。4條第２款。理論上,要約不得撤銷的法律效果是“要約必須繼續(xù)進行”，而不是中斷磋商責任。[[]周江洪.締約過程中的磋商義務及其責任[J].紹興文理學院學報（哲學社會科學）.2010（6）.］要約繼續(xù)進行表明此時要約人已無選擇是否締約的權利.相反,締約權轉向受要約人手中.受要約人在此后能做的事有以下選擇:有權拒絕要約；有權進行磋商洽談、討價還價后再考慮是否締約；也有權根據“要約-承諾”簡單締約模式馬上發(fā)出承諾即訂立合同。由于大部分合同都是諾成合同,因此,除要物合同和要式合同以外，承諾到達則合同成立.可以看到，“中斷契約磋商”這一行為,需要一個客觀硬件的支持，即“進行磋商"。在上述第一和第三種情況中,幾乎[]周江洪.締約過程中的磋商義務及其責任[J].紹興文理學院學報（哲學社會科學）.2010（6）.因此,盡管《合同法》第1９條第二款規(guī)定的情形看上去與中斷磋商的情形相類似,且同樣是為了保護信賴利益,但事實上兩者發(fā)生在合同締約的不同階段，產生的是兩個不同的法律后果,不能混為一談。（二)中斷契約磋商責任的定性盡管各國部分立法或實務中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責任問題,但依然有不少學者對該責任的定性爭論不休。究竟中斷契約磋商是一種怎樣的責任？違約責任？侵權責任？締約過失責任?不當得利?還是一種新興的應對其單獨作出分析評價的責任?筆者的觀點是，中斷契約磋商是締約過失責任.締約過失責任發(fā)生于合同締結過程中,自雙方為簽訂合同而相互接觸,磋商開始便產生了先合同義務。這是與違約責任之間的一個最根本的區(qū)別。中斷契約磋商責任亦發(fā)生于合同訂立前，因此，違約責任之說,已在根本上被否定.美國法院曾運用多種制度來解決中斷磋商問題，其中就有利用基于不當得利的返還請求權予以解決。筆者不以為然，即使該案件確實能以不當得利解決，那也只是個案做法，不能全面運用于中斷磋商的問題上。英美法系以不當得利為基礎的返還請求權制度構成要件為被告受益、致原告受損、被告保有該利益具有“不正當性”。該返還請求權制度當中包括了基于侵權行為和違約行為的返還請求權。美國法院在遇到中斷契約磋商個案存在不當得利情事時,很多時候是依據侵權法判斷行為人是否虛假陳述或心存加害意圖，從而來判定中斷契約磋商責任人是否需要返還不當得利.然而無論其為侵權還是違約,以不當得利返還制度為依據判案的前提必須是被告受益、原告受損。而在大陸法系中,不當得利（unｊustｉｆieｄenriｃｈmenｔ）指的是沒有合法根據,或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。盡管英美法系返還請求權制度與大陸法系的不當得利制度的構成要件存在差異。但一方受到損失；而另一方因此取得財產利益是其共同特征.但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經濟損失，另一方并未因此獲得財產、人身等利益的增加。因此,不當得利制度說法也無法完全符合中斷契約磋商責任的要件.至于侵權責任與締約過失責任說法是學界中爭論最大的兩大派別。葉金強教授正是侵權責任說的支持者之一。他認為“一般性的有違誠信地中斷磋商，完全可以類型化為一種侵犯純粹經濟上利益的侵權類型.所以,將此類行為同樣納入侵權法,并沒有實質性的障礙。”[[]葉金強.論中斷磋商的賠償責任[J].法學.2010（3）.]筆者有不同的看法。首先，締約過失責任承擔的前提是違反了先合同義務。[[]林燕.締約過失責任制度探析[D].華東政法大學.2010.]我國于199９年頒布的《合同法》確立了違反先合同義務需承擔締約過失責任的規(guī)定。先合同義務是合同生效前，締約雙方因締結合同而依法應承擔的彼此遵守信用的一種法定義務.［[]朱亞峰.先合同義務研究[D].復旦大學.2010.]與侵權責任不同，違反先合同義務的締約過失責任建立在締約雙方基于誠信的相互信賴的關系之上,而侵權責任是對法定一般注意義務的違反,侵害方與受害方甚至利益第三方之間不需要存在相互的依賴.合同法規(guī)定的締約過失責任調整的是能自由進行意思表示的締約雙方之間的動態(tài)社會關系。相反，侵權責任法所調整的則是侵權一方對受害一方意志強加的靜態(tài)社會關系.[[]楊華東.論先合同義務與險合同責任[D].西南政法大學.2007.]中斷契約磋商責任雙方同為存在信賴關系的當事人，中斷方所違反的同樣是我國《合同法》中有所體現(xiàn)的告知、開示等義務。其次,中斷契約磋商給信賴方造成的是純粹經濟上的損失。我們知道,違約責任和締約過失責任的承擔均為對受害方的純粹經濟損失的賠償。而在侵權責任中,純粹經濟損失是否受到保護？因中斷契約磋商導致的純粹經濟損失是否也可以納入侵權責任的保護范圍？對于該問題，不少學者曾做過深入探討.王利明教授認為,對純粹經濟利益的賠償與否,關鍵在于合法利益的損害與行為之間的因果關系，并且應該對純粹經濟損失進行分類,分別確定其是否應該賠償.[[]陳帆.論純粹經濟損失的法律救濟[D].浙江大學.2011.]楊立新教授則認為，一般的純粹經濟損失應以“故意加害他人為目的”才構成侵權。[]葉金強.論中斷磋商的賠償責任[J].法學.2010（3）.[]林燕.締約過失責任制度探析[D].華東政法大學.2010.[]朱亞峰.先合同義務研究[D].復旦大學.2010.[]楊華東.論先合同義務與險合同責任[D].西南政法大學.2007.[]陳帆.論純粹經濟損失的法律救濟[D].浙江大學.2011.[]陳帆.論純粹經濟損失的法律救濟[D].浙江大學.2011.綜述,中斷契約磋商責任運用締約過失責任加以調整,更有利于保護債權人的利益。（三)中斷契約磋商責任的構成要件“中斷契約磋商”，從字面上理解可以將其拆為“契約磋商"和“中斷”。那么什么是契約磋商?什么是中斷?從商事角度來看，契約磋商是指交易雙方在通過電子、電話、信函或面談等方式進行第一次接觸至成功簽署買賣、服務等合同之前的根據己方需要和他方需求不斷變更交易條件的過程.從法學角度看，契約磋商是要約人發(fā)出的要約生效后至受要約人承諾生效或雙方達成一致協(xié)議前,當事人雙方洽談、談判的過程。而“中斷”的情況則分為自由中斷和不當中斷。根據合同自由原則，契約雙方有權在任何時候自由中斷磋商，拒絕簽訂合同.但一方有理由相信合同必然達成并為此付出代價之時,無正當理由中斷，就是不當中斷.一方之引誘行為致使另一方產生合理信賴，不當中斷磋商，且伴隨著損害，則產生中斷契約磋商責任。1．一方之引誘行為致使另一方產生合理信賴.（１）引誘行為的發(fā)生。有人說，“接觸就產生信用，信用就產生責任”。磋商雙方之間的第一次接觸，便是行為發(fā)生的開端。中斷方的引誘行為包括向對方明示合同必定成立、要求對方按己方需要做出某些準備工作使之確信合同將要訂立等等.這些引誘行為有時可能是中斷方故意做出,有時可能是根據交易習慣、自然規(guī)律等要求做出的合法行為。因此引誘行為的發(fā)生，并不必然認為中斷方就存在過錯，就必須承擔責任。（2）信賴的概念。信賴是基于對方的行為引致的內心確信和外部活動.[[]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.]首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當事人行動的思想指導。而后,基于此確信思想的引導下作出了相應的客觀外在行動，也就是為合同訂立而做的合理的準備工作。就以上述“準空姐”[]郭翔峰.中斷磋商責任研究[D].西南政法大學.2011.而信賴的程度應為多大?這應與信賴方對該磋商內容所涉及的商事活動的了解程度、知識層次有關。我們可以以知識層面的不同將信賴方這一主體分為一般主體和商人或者專業(yè)人士.法國也曾有學者提出在中斷磋商“抗風險能力”上把不同人群區(qū)別對待.一般人與從事多年商事活動的商人或專業(yè)人員相比,同樣的引誘行為可能導致的信賴程度更深，可能造成的損害更大.而判斷“合理信賴"的合理性,也應根據一般理智人和專業(yè)人士加以區(qū)分。那么何為“合理”。對方需產生“合理”信賴，也就是說對方為締約所做的準備工作,包括興建廠房、籌集資金、學習技能、辭退職員、離開現(xiàn)有工作崗位、放棄其他締約機會等等行為都必須是合理的。這里的“合理”應理解為“必要"或是“可預見”。以上述“朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權糾紛”案為例，圖書發(fā)行公司是可預見朱秀君會在訂立合同前將所有書稿完成，而朱秀君亦認為先把書稿寫完是與圖書發(fā)行公司訂立出版協(xié)議必要的先決條件,這是“合理”的付出。相反,如果當事人的準備工作對合同訂立無關或是中斷方明確說明不需準備而為之，則為“不合理"的信賴?？偟膩碚f，“合理”應認定為信賴方在無過失的情況下做出信賴行為.２．無正當理由中斷磋商.無正當理由中斷磋商，我們從主觀和客觀兩個方面進行探討。（１)主觀方面。不少學者曾對締約過失責任的主觀構成要件進行過熱烈的討論.有的認為主觀上應是故意或過失；有的認為締約過失責任構成要件不宜太寬,應將主觀要件縮小為故意或重大過失;有的甚至把“故意”的范疇縮小為“惡意”和重大過失等等。那么對于締約過失責任之一的中斷磋商責任的主觀方面應作何定斷?中斷契約磋商責任的主觀要件應是“有過錯”.所謂的“有過錯”是指要歸責于中斷方的無法使合同訂立的情況,也可以簡單理解為“反悔".反悔應是有過失（重大過失和一般過失）或者故意。中斷方有可能是基于惡意開始磋商、惡意繼續(xù)磋商、惡意中斷磋商或者是可歸責的迫于無奈中斷磋商,這都是存在過錯的反悔表現(xiàn)。例如：Ａ向Ｂ兜售其一套住房，B為此竭盡所能籌足購房的錢。然后,在雙方尚未訂約前，由于Ａ的父母要求搬進該房住，A迫不得已決定不賣.使B購房愿望落空，并為籌錢一事?lián)p失了相應的費用。此時，B有權要求A賠償損失.因為A在本案中存在過失，作為出賣人，A應在賣房前明確標的物不存在權利瑕疵等可能導致合同不能訂立的因素，因此，A需賠償B。此外，對于第三方為中斷方提供更好條件而反悔,中斷方為了更高價格或更優(yōu)于信賴方的條件而中斷磋商,引起信賴損害，同樣存在過錯。筆者對“第三方提供更好條件”這一情形與許多人持不同意見，認為中斷方有權利選擇更優(yōu)越條件的合同相對人進行交易，這是經濟社會的一般規(guī)律，也有利于商事活動的良性競爭，中斷方不需要賠償。其實,“第三方提供更好條件"這一情形應只能發(fā)生在原磋商相對方尚未產生合理信賴以前,更好的交易條件無疑是商人們所垂涎的情形，但當產生了合理信賴,就相當于產生了促成合同的義務，若因此而反悔，與第三人締約,則應對信賴方承擔責任。（2)客觀方面。我們可以從探討存在正當理由情形從而推知無正當理由的情況。在違約責任與免責之外，尚有因合同變更或解除而不構成違約責任的領域.[[]張嵐嵐.對情事變更原則的對比考察及借鑒[D].對外經濟貿易大學.2003.］“情事變更”情形的出現(xiàn)則可作為中斷磋商的[]張嵐嵐.對情事變更原則的對比考察及借鑒[D].對外經濟貿易大學.2003.情事變更是指在合同訂立后至合同關系消滅前,發(fā)生了當事人不能預料的、不可歸責于當事人的情事,如果仍然維持合同的效力將產生顯失公平的結果,因此可以變更或解除合同并免除責任。［[]楊立新.債法總則研究[M].北京.中國人民大學出版社.2006.88.］情事變更原則在我國最高院《合同法司法解釋二》第26條中已予確認。情事變更本是為維護合同訂立后履約雙方當事人的公平利益而可主張變更、撤銷合同的原則，而在締約過程中若出現(xiàn)磋商中原本談妥的條件、一方當事人履約能力或經濟、社會、環(huán)境基礎發(fā)生客觀上的不利變化,筆者認為也可以借用情事變更原則的原理解決，將其稱作“行為基礎的惡性轉變或喪失"。此行為基礎的惡性轉變或喪失，與情事變更原則指向的客觀情事變化相類似。即締約雙方當事人在締約過程中不可預見的、異常的、無法預先計算于交易風險之中，若仍要堅持締結合同可能會顯失公平，使一方蒙受不必要損失的情狀。例如:A菜農向B飯館推銷5０0市斤玉米，在合同將締結之時,A發(fā)現(xiàn)存放玉米的倉庫發(fā)生百年難遇的鼠害，所有玉米[]楊立新.債法總則研究[M].北京.中國人民大學出版社.2006.88.另一方面，某些學者認為不可抗力也可成為中斷磋商的正當理由。其實不然。不可抗力作為合同履行不能或遲延履行的免責事由在契約法當中充當著“矛盾行為禁止原則"的執(zhí)行者。但民法中的“正當理由”與“免責事由”是兩個不同的概念。當出現(xiàn)正當理由時,中斷磋商方可不構成民事責任，此時的民事主體身上不存在民事責任的強加；而所謂“免責”,是產生民事責任后，再尋求“不可抗力”加以免去責任.兩者存在明顯的先后順序.因此,將不可抗力的免責事由與合同解除的正當事由相提并論，實屬不妥。３．產生損害結果。在本文第一個案例“王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案”中，原告無任何損失，被告因此亦無需承擔賠償責任。所謂“無損害,則無責任".中斷契約磋商責任產生的根本就是信賴利益的損失.信賴方所預支的費用或準備工作，因中斷契約磋商的發(fā)生而變得毫無價值。這種信賴利益的損失正是中斷方違反誠信原則帶來的純粹經濟損失。各國侵權法中對純粹經濟損失的探討已相當深入，有觀點認為是一種在原告人身和財產均未受到侵害的情形下發(fā)生的損害,即與物和人身無關的獨立的損失;另一種觀點則認為純粹經濟損失是非作為權利或受保護之利益侵害結果而存在的損失.[[][意]毛羅·布薩尼.[美]弗農·瓦倫丁·帕東默.歐洲法中的純粹經濟損失[M].張小義.鐘洪明譯.北京.法律出版社.2005.5.]侵權中的純粹經濟損失很多時候是屬于侵權法律關系中第三人的利益損失。而中斷契約磋商中,此損失僅發(fā)生在磋商雙方之間,即使他們談判時出現(xiàn)有中介、擔保人、受益人等第三方，該損失也不發(fā)生[][意]毛羅·布薩尼.[美]弗農·瓦倫丁·帕東默.歐洲法中的純粹經濟損失[M].張小義.鐘洪明譯.北京.法律出版社.2005.5.[][意]毛羅·布薩尼.[美]弗農·瓦倫丁·帕東默.歐洲法中的純粹經濟損失[M].張小義.鐘洪明譯.北京.法律出版社.2005.9-11.4．與中斷行為存在相當因果關系。實行行為與損害結果具有關聯(lián)性,是因果關系的本質屬性.而具有相當因果關系是指根據一般的社會生活經驗，在通常情況下,某種行為產生某種結果被認為是相當,行為與結果所具有的因果關系。相當因果關系由德國學者馮·巴爾提出,后來經佛萊堡大學生理學家馮·克里斯在其《客觀可能性的概念》中得以發(fā)展。[[]駱群.潘菲.相當因果關系“相當性”之根據探析[J].廣州市公安管理干部學院學報.2009（1）.]中斷磋商責任是否成立也必須進行因果關系的探討。判斷因果關系應分三步:一是判