勞動權保障與制度重構-基于我國勞工權益保護的現(xiàn)狀分析

PAGEPAGE18勞動權保障與制度重構——基于我國勞工權益保護的現(xiàn)狀分析摘要：勞動權是勞動者享有的一系列與其社會勞動有密切聯(lián)系的具有人權屬性的權利。在人權體系中，勞動權就其性質來說是典型的社會權。社會權的義務主體主要是國家，當勞動者的權利遭受侵犯或實現(xiàn)受阻時，公共權力必須提供及時、有力、低成本的救濟，勞動權的實現(xiàn)離不開國家權力的保障。保障私權安全是公共權力產(chǎn)生和存在的合法根據(jù)。如果現(xiàn)有的制度不能為已被立法確認的勞動權的實現(xiàn)提供救濟，就必須予以制度重構，從立法、執(zhí)法與司法層面重構勞動權保障法律制度，以確保公民各項勞動權利法律保護的制度保障。關鍵詞：勞動權；社會權；勞工權益；制度重構勞動權,又稱工作權,是指具有勞動能力的公民支配自己的勞動力，并要求國家或社會為其提供勞動機會、保障其勞動安全以及為其提供職業(yè)發(fā)展條件的權利。通說認為，勞動權是勞動者享有的一系列與其社會勞動有密切聯(lián)系的具有人權屬性的權利。在人權體系中，勞動權就其性質來說是典型的社會權。社會權的義務主體主要是國家，依據(jù)社會權，國家必須采取有效措施保障其實現(xiàn)。我國現(xiàn)行《憲法》將勞動權明確規(guī)定為公民的基本權利。《憲法》第42條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑,創(chuàng)造勞動就業(yè)條件,加強勞動保護,改善勞動條件,并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上,提高勞動報酬和福利待遇?！?997年我國政府簽署了《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利公約》,公民勞動權成為國際人權的重要內(nèi)容之一。然而,基于對我國勞工權益保護的現(xiàn)狀考察，我國對公民勞動權的保護無論是在立法、執(zhí)法還是司法保障機制等方面都存在著諸多問題。因此,進一步加強對公民勞動權保護的理論研究,強化對公民勞動權法律制度性的保護,具有重大的理論和現(xiàn)實意義。一、公民勞動權的涵義及其基本內(nèi)容（一）勞動權的涵義參見參見李雄:《勞動權保障與制度重構——以“農(nóng)民工”為視角》,載《現(xiàn)代法學》2006年第5期。對勞動權涵義的認識和理解一直是一個很有爭議的問題。傳統(tǒng)意義上的勞動權是指具有勞動能力的公民能夠獲得工作，并按照勞動的數(shù)量和質量取得勞動報酬的權利。在現(xiàn)代勞動法學語境下，有學者對傳統(tǒng)勞動權提出了批評和反思。有人認為，勞動權也叫工作權，是指具有勞動能力的公民支配自身勞動力，并要求國家和社會為其提供勞動機會的權利。董保華:《社會法原論》,中國政法大學出版社2001年版第312頁。有人認為外延上的勞動權由原權利、救濟性權利和保護性權利三大部分組成，并認為勞動權是指勞動者在勞動法律關系中享有勞動就業(yè)權、取得勞動報酬權以及勞動保護和社會救濟權利的總稱。劉嗣元:《談市場經(jīng)濟條件下公民勞動權的實現(xiàn)》,《法商研究》,1995年第5期。還有人認為，勞動權“在外延上含括就業(yè)權(工作權)、獲得報酬權、休息權、職業(yè)安全權、職業(yè)教育權、團結權、民主參與權、社會保險權等”馮彥君:《勞動權的多重意蘊》，載《當代法學》2004年第3期，第40頁。董保華:《社會法原論》,中國政法大學出版社2001年版第312頁。劉嗣元:《談市場經(jīng)濟條件下公民勞動權的實現(xiàn)》,《法商研究》,1995年第5期。馮彥君:《勞動權的多重意蘊》，載《當代法學》2004年第3期，第40頁。根據(jù)常凱教授的觀點,從嚴格的意義上來講，勞動權包括集體勞動權和個體勞動權，前者是指勞動者為了維護其個人利益和勞動者集體利益而共同行使的權利，它是勞動者的共益權；后者是指勞動者為了維護自己利益而單獨行使的權利，它是勞動者的自益權。其中個體勞權包括:eq\o\ac(○,1)就業(yè)權,eq\o\ac(○,2)勞動報酬權,eq\o\ac(○,3)休息休假權,eq\o\ac(○,4)社會保障權,eq\o\ac(○,5)職業(yè)安全權,eq\o\ac(○,6)教育培訓權,eq\o\ac(○,7)爭議提請權；集體勞權包括:eq\o\ac(○,1)團結權,eq\o\ac(○,2)談判權,eq\o\ac(○,3)罷工權,eq\o\ac(○,4)參與權（是二戰(zhàn)以后新出現(xiàn)的權利）。傳統(tǒng)勞動法學將集體勞權中的eq\o\ac(○,1)eq\o\ac(○,2)eq\o\ac(○,3)項稱之為“勞動三權”。這里的勞動權是指個體勞動權，即勞動者為了自己的利益而享有的權利（二）公民勞動權的基本內(nèi)容勞動關系兼有人身和經(jīng)濟關系雙重特征。從勞動權的內(nèi)容構成來看,勞動權涉及了人權的各個層次。按照不同的標準，可對勞工權益作不同劃分。其中的一種劃分方式是把勞動權分為人身方面的權利、財產(chǎn)和經(jīng)濟方面的權利、政治和文化方面的權利。屬于人身方面的權利有就業(yè)權、職業(yè)安全權、休息權、退休權等內(nèi)容；屬于經(jīng)濟方面的權利有勞動報酬權、福利待遇權、社會保障權等內(nèi)容；屬于政治和文化方面的權利有團結權、罷工權、職業(yè)教育權、民主管理權等內(nèi)容?？梢?勞動權既包含人身權、經(jīng)濟權,同時也包含政治參與的權利。發(fā)展勞動權必須從人身、財產(chǎn)、政治參與這三個方面作出努力。但以上分類多見于學理層面，在國家立法中并未全部得到確認。根據(jù)我國有關法律的規(guī)定,勞動權一般是指以下幾種權利參見熊永明參見熊永明利子平:《論公民勞動權的刑法保護與完善》,載《求實》2004年第8期。1.平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利。這是我國公民勞動權的首要內(nèi)容和基本要求。在我國,公民不分民族、種族、性別、宗教信仰等,都平等地享有勞動就業(yè)的權利。選擇職業(yè)是平等就業(yè)權利的進一步體現(xiàn)。2.獲得勞動報酬的權利。勞動報酬是勞動者用自己的勞動成果換來的物質利益,包括工資和其他合法勞動收入。勞動報酬權對勞動者而言不僅具有生活保障的意義,而且還是社會對勞動者勞動的承認和積極評價。3.休息休假的權利。休息權與勞動權有密切的關系,勞動者需要休息,休息是勞動者不可缺少的條件。休假是勞動者享受休息權的具體表現(xiàn)形式。4.獲得勞動安全和勞動衛(wèi)生保護的權利。勞動者在安全、衛(wèi)生的條件下進行勞動是生存權利的基本要求。如果不賦予勞動者勞動安全和勞動衛(wèi)生保護權,勞動者在生命、健康沒有保障的情況下工作,那么,勞動權對勞動者來說就毫無意義。5.接受職業(yè)技能培訓的權利。職業(yè)技能培訓權是勞動者從事勞動和社會生產(chǎn)以獲得本身的客觀需要的權利,只有賦予勞動者這項權利,才能保障勞動者獲得應有的技能,更好地完成各項任務。6.享受社會保險和福利待遇的權利。即勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育和喪失勞動能力的情況下獲得物質和補償?shù)臋嗬?。這是勞動報酬權的進一步延伸和補充。7.提請勞動爭議處理的權利。這是勞動者維護自己合法勞動權益的有效途徑和保障措施。8.法律規(guī)定的其他勞動權利。如組織和參加工會的權利,參加勞動競賽的權利,自主使用工資的權利,參加民主管理的權利,提出合理化建議的權利,依法解除勞動合同的權利,在勞動過程中對違章作業(yè)提出批評、檢舉和控告的權利,對違反勞動法規(guī)的行為進行監(jiān)督的權利等。二、我國勞工權益保護的現(xiàn)狀2006年6月14日，英國《星期日郵報》一篇名為《iPod之城》的報道指出：富士康深圳龍華工廠存在嚴重的違反國際勞工公約的“核心勞工標準”，是一家典型的“血汗工廠”根據(jù)香港基督教工業(yè)委員會(HKCIC)的調查,中國大陸接單生產(chǎn)麥當勞玩具的廠商,其勞動條件遠不如中國勞動法令的標準；雖然麥當勞訂有生產(chǎn)守則,然而廠內(nèi)的工人幾乎都沒聽說過,顯然生產(chǎn)守則的監(jiān)察系統(tǒng)沒有作用。國際自由工會聯(lián)盟(ICFTU)2005年發(fā)表報告稱,隨著大量中國農(nóng)業(yè)人口和國有企業(yè)下崗工人在城市里爭搶工作崗位,從而打壓了工資,中國正成為世界的“血汗工廠根據(jù)香港基督教工業(yè)委員會(HKCIC)的調查,中國大陸接單生產(chǎn)麥當勞玩具的廠商,其勞動條件遠不如中國勞動法令的標準；雖然麥當勞訂有生產(chǎn)守則,然而廠內(nèi)的工人幾乎都沒聽說過,顯然生產(chǎn)守則的監(jiān)察系統(tǒng)沒有作用。國際自由工會聯(lián)盟(ICFTU)2005年發(fā)表報告稱,隨著大量中國農(nóng)業(yè)人口和國有企業(yè)下崗工人在城市里爭搶工作崗位,從而打壓了工資,中國正成為世界的“血汗工廠”。該聯(lián)盟秘書長簡禮達(GuyRyder)的一番話很能說明問題:“多數(shù)人只看到中國的經(jīng)濟成果，而無視其陰暗面。別國國內(nèi)擔心的是自身的貿(mào)易逆差,以及來自中國的廉價進口商品可能造成的就業(yè)崗位流失,從而掩蓋了國際社會可能有的任何懷疑,即中國企業(yè)究竟是靠什么辦法,生產(chǎn)出售價不到50美元的DVD播放機的。”參見英國《金融時報》就業(yè)記者安德魯·泰勒(AndrewTaylor)報道:《中國已成世界血汗工廠？》2005年12月9日,/print.asp?articleid=842從1990年代后期開始，隨著“國退民進”和“有所為有所不為”等國家政策的調整，一浪高過一浪的企業(yè)改革浪潮很快蔓及全國，原有的國有和集體企業(yè)除極少數(shù)外普遍改制。從某種角度而言，企業(yè)改制的過程，也是大量職工權益遭受侵害的過程，也是改制企業(yè)逐步演變?yōu)檠构S的過程，因而也是我國職工付出巨大犧牲的過程。十多年來的市場經(jīng)濟改革，已經(jīng)從根本上改變了中國的工業(yè)關系。它導致了工人與管理者的普遍對立，因為所有的工人，不論他們是在國有企業(yè)、集體企業(yè)、私有企業(yè)還是外資企業(yè)，現(xiàn)在都不得不屈從于不受制約而且經(jīng)常是專橫跋扈的企業(yè)管理者。市場改革也使工人（特別是國有企業(yè)工人）與國家的關系變得緊張起來，因為國家職工在舊體制下?lián)碛械姆N種權利已在改革中喪失殆盡。勞工權利廣泛受侵犯已成為我們社會的嚴重弊端參見:AnitaChan,參見:AnitaChan,China’sWorkersunderAssault(Armonk,NewYorkandLondon,England:M.E.Sharpe,2001)。（一）就業(yè)權方面，主要表現(xiàn)為平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權的侵害。平等就業(yè)權受侵害的情形是就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍。主要有:性別歧視(主要是針對女性)、戶籍歧視(外來務工人員歧視)、年齡歧視、身高、相貌歧視等。近幾年發(fā)生在各地的因招工招聘歧視而引發(fā)訴訟的案例即為明證。自由擇業(yè)權是關系勞動自由的勞動法的一項基本原則，勞動者有權自由擇業(yè)或依法定程序提出辭職而不受限制。當然,如果勞動者在與用人單位的勞動合同中有特殊約定,勞動者提前辭職則雖屬合法卻是違約,因此就要依據(jù)勞動合同的約定承擔違約責任。對自由擇業(yè)權的侵害主要表現(xiàn)為強迫勞動。在許多企業(yè)中，強迫勞動現(xiàn)象仍然存在。不少業(yè)主扣押職工身份證或者數(shù)月工資以免他們“跳槽”?！镀叽舐殘鰫盒衅毓?試用無盡期加班不給錢》,載《北京娛樂信報》2006年4月5日。而2007年5-6月份，被國內(nèi)外媒體集中揭露的山西黑磚窯奴工案件，更是暴露了社會現(xiàn)實中還存在著一些令人觸目驚心的強迫勞動現(xiàn)象。關于山西黑磚窯事件的詳細報道請參見:/zt/2007/sxhzc/此外，還有一些侵犯特殊身份的勞動者自由擇業(yè)權的案例，如近幾年各地航空公司因飛行員跳槽引發(fā)的索要巨額賠償案件。2006年1當然,如果勞動者在與用人單位的勞動合同中有特殊約定,勞動者提前辭職則雖屬合法卻是違約,因此就要依據(jù)勞動合同的約定承擔違約責任?！镀叽舐殘鰫盒衅毓?試用無盡期加班不給錢》,載《北京娛樂信報》2006年4關于山西黑磚窯事件的詳細報道請參見:/zt/2007/sxhzc/2006年10月，歷時近一年的孟斌等9名飛行員辭職一案最終以東航江蘇分公司為飛行員辦理勞動檔案及社會保險關系轉移手續(xù)和飛行員的技術檔案,而辭職飛行員則付給東航江蘇分公司107萬元～186萬元不等的賠償款的判決結案。參見魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年中國《勞動法》對用人單位單方解除勞動合同采取的是嚴格的法定主義,即用人單位必須符合法律規(guī)定的條件和程序,才可以不經(jīng)勞動者同意單方解除勞動合同,而并非只要用人單位提前一個月通知、賠替代金、經(jīng)濟補償金等就可以解除。此外,如為經(jīng)濟性裁員,還需看是否符合經(jīng)濟性裁員的法定條件、工會意見及勞動局報批等手續(xù)?？梢哉f百度此次裁員是完全違反《勞動法》規(guī)定的。本案之所以引起了社會各界的廣泛關注,既是因為此次事件的社會影響較大,也是因為百度所采取的裁員方式在實務中被很多企業(yè)所認可,而這種方式恰恰是沒有法律依據(jù)的。參見魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年（二）職業(yè)安全權方面，工作環(huán)境惡劣安全事故頻仍。據(jù)統(tǒng)計，目前我國有毒有害企業(yè)超過1600萬家，接觸職業(yè)病危害因素的人數(shù)超過2億，工人生活環(huán)境不符合起碼的安全、衛(wèi)生要求，等等?！耙恍┢髽I(yè)設備陳舊、作業(yè)環(huán)境差，勞動者直接受粉塵、噪音、高溫甚至有毒有害氣體的危害，工傷事故經(jīng)常發(fā)生，職業(yè)病危害嚴重?！薄秳趧臃▽嵤┐嬖谖宕髥栴}何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276這些問題在農(nóng)民工集中的企業(yè)表現(xiàn)尤為突出。美國全國勞工委員會在對中國大約20家玩具廠進行調查以后發(fā)表的一份報告指出，中國玩具工人不僅受到嚴重的剝削，而且工作條件之差令人發(fā)指。該委員會主席克納亨說:“在一年中最忙的六七個月,從5月一直到11月中,工人們一天工作14到18個小時,一個月只休息一天,一天只睡四個小時,因為她們在凌晨兩點鐘下班后,必須先排隊打卡記錄離開的時間,然后還必須接受門衛(wèi)的搜身,當她們回到宿舍時,沒有辦法洗澡,《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276該委員會主席克納亨說:“在一年中最忙的六七個月,從5月一直到11月中,工人們一天工作14到18個小時,一個月只休息一天,一天只睡四個小時,因為她們在凌晨兩點鐘下班后,必須先排隊打卡記錄離開的時間,然后還必須接受門衛(wèi)的搜身,當她們回到宿舍時,沒有辦法洗澡,因為一個屋子睡十四五個人,走廊上十二三個人在排隊,只有早到的人才能洗到熱水。當她們上床的時候大概已經(jīng)3點鐘,早上7點起床,吃點東西,趕到工廠7點半上班。她們一個鐘頭的工資是13美分,還要同有害的化學物質打交道?！眳⒁姟吨袊贫鹊谋锥耍俊母锕贫取?/cgi-bin/bbs/show/content?groupid=100:10003&messageid=361245&gpc=0&ggpc=0趙小劍:《民工荒:無言的警示》,載《財經(jīng)》2004年第25期。來源:《中國去年發(fā)生62萬多起安全生產(chǎn)事故逾11萬人死》,中國新聞網(wǎng)(北京),/gn/news/2007/01-11/852598.shtml（三）休息權方面，隨意加班加點現(xiàn)象嚴重。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，職工每周工作40小時，每月加班不超過36小時，職工工作日、休息日、假日加班要按規(guī)定支付1.5倍、2倍、3倍的工資。但根據(jù)全國人大常委會執(zhí)法檢查組2005年9月對《勞動法》實施情況進行的檢查，有“相當一部分企業(yè)違反勞動法規(guī)定，要求勞動者超時加班，并且不付加班工資，特別是一些生產(chǎn)季節(jié)性強、突擊任務多的企業(yè)，勞動者每日工作長達十幾個小時，勞動者很少有正常休息日。”《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276而現(xiàn)實中有些企業(yè)每月加班達130小時以上，甚至不支付加班費，很多工人根本無節(jié)假日可言?！秳趧臃▽嵤┐嬖谖宕髥栴}何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276趙小劍:《民工荒:無言的警示》,載《財經(jīng)》2004年第25期。從《勞動法》的規(guī)定來看,用人單位的經(jīng)理、副經(jīng)理等高管與一般員工一樣,也屬于勞動者,因此用人單位不能以高管負責公司日常事務為由而拒絕承認高管加班,從而拒付加班費。魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年（四）勞動報酬權方面，工資水平低下且拖欠工資現(xiàn)象嚴重。勞動時間過長且壓低工人工資及隨意延長工作時間并不付報酬的現(xiàn)象時有發(fā)生?！耙恍┢髽I(yè)勞動者工資低于當?shù)刈畹凸べY標準。據(jù)2005年4月的抽樣調查顯示，12.7％的職工工資低于當?shù)刈畹凸べY標準。一些企業(yè)隨意調高勞動定額、降低計件單價，工人在8小時工作時間內(nèi)根本無法完成定額任務，變相違反最低工資規(guī)定。個別地方最低工資標準偏低，不能保障勞動者的基本生活?！薄秳趧臃▽嵤┐嬖谖宕髥栴}何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276據(jù)世界制造業(yè)協(xié)會2003年的數(shù)據(jù)，中國制造業(yè)工人的小時工資相當于墨西哥、馬來西亞的四分之一，是美國、日本的四十分之一。國際自由工會聯(lián)盟表示，中國成為世貿(mào)組織成員后，那些已得益于中國經(jīng)濟改革的人收入增加了：他們是私營企業(yè)資本家和白領工人。遭受損失的是藍領工人、農(nóng)民和無一技之長的辦公室員工，“在過去10年里，這些人的收入仍不見增長”。英國《金融時報》就業(yè)記者安德魯·泰勒(AndrewTaylor)報道:《中國已成世界血汗工廠？》2005年12月9日,/print.asp?articleid=842更為嚴重的是，拖欠工資現(xiàn)象嚴重，有些職工甚至連最低工資標準也得不到。2004年溫家寶總理替農(nóng)民工討工資事件以及其后引發(fā)的蔓及全國的討還欠薪浪潮，足以說明拖欠工資的嚴重性。“去年（2004年）全國勞動保障監(jiān)察部門查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占41％。另據(jù)檢查組問卷調查，在近一年中，有7.8％的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠3.2個月，人均被拖欠金額2184元；問題嚴重的省有16.1％的職工被拖欠過工資?！薄耙恍﹪欣щy企業(yè)拖欠職工工資問題仍未得到根本解決。建筑企業(yè)和勞動密集型加工制造、餐飲服務企業(yè)拖欠職工工資問題還很突出，有的企業(yè)前清后欠，有的企業(yè)主甚至把欠薪當作謀利手段，拖欠后惡意逃匿。”《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276英國《金融時報》就業(yè)記者安德魯·泰勒(AndrewTaylor)報道:《中國已成世界血汗工廠？》2005年12月9日,/print.asp?articleid=842《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276《我們靠什么拉動內(nèi)需？》,/james該案后經(jīng)上海市勞動仲裁委員會最終裁決,以迪比特公司在裁決書生效之日支付拖欠申訴人的工資等事項結案。這類案件給人的啟示是,作為用人單位來講,當發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營、資金周轉困難時,應尋求合法的方法（譬如協(xié)商解除勞動合同、適當?shù)耐９?、降薪、與員工協(xié)商暫時延期支付工資等）來控制風險,采用違法做法的結果是加大了企業(yè)的法律責任,于企業(yè)扭轉經(jīng)營危機無任何幫助。魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年（五）社會保障權方面，不提供法定社會保險。社會保險是國家根據(jù)憲法所制定的基本政策。除《勞動法》以外，《失業(yè)保險條例》、《工傷保險條例》、《國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》、《國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》、《企業(yè)職工生育保險試行辦法》、《社會保險費征繳暫行規(guī)定》以及社保方面的地方法規(guī)等一系列規(guī)定都決定了社會保險的法定性。因此，為員工繳納社會保險費，是用人單位的法定義務。否則，用人單位除了需要為員工補繳社會保險費外，還要承擔額外的法律風險。盡管從1995年勞動法開始實施起，國家就明確要求用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。但是直到十多年后的今天，仍然有大量企業(yè)和職工沒有參加社會保險?！皥?zhí)法檢查組發(fā)現(xiàn)，社會保險覆蓋面窄、統(tǒng)籌層次低，欠繳保險費現(xiàn)象嚴重。目前各項社會保險的參保人群主要是國有、集體單位職工，大量非公有制企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的勞動者沒有參保，大多數(shù)進城務工人員也難以按現(xiàn)行制度參保。多數(shù)地方的社會保險基金實行地市級甚至縣級統(tǒng)籌，難以有效發(fā)揮互濟功能，也造成目前養(yǎng)老保險關系難以異地轉移，進城務工人員參保積極性不高。一些用人單位欠繳社會保險費，或采取瞞報工資總額和職工人數(shù)的方式少繳社會保險費?！薄秳趧臃▽嵤┐嬖谖宕髥栴}何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=32762006年3月底，北京娛樂信報聯(lián)合智聯(lián)招聘進行的一場有關招聘、職場維權的大調查中，四分之一的被調查者表示，仍然處于五險一金(五險:養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險，“一金”指的是住房公積金)一個也沒有的處境中。《七大職場惡行曝光:試用無盡期加班不給錢》,載《北京娛樂信報》2006年4月《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276《七大職場惡行曝光:試用無盡期加班不給錢》,載《北京娛樂信報》2006年4參見《勞動法實施存在五大問題何魯麗痛斥勞動合同現(xiàn)狀》,載《中國青年報》2005年12月30日,/news/news_details.asp?id=3276魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年（六）團結權、職業(yè)培訓權、民主管理權方面，諸項權利虛置。主要表現(xiàn)為：一是現(xiàn)有工會組建不力且不能發(fā)揮應有的作用。如下圖所示，基層工會數(shù)量以及工會會員數(shù)在1990年代初達到一個峰值。之后，二者都開始下降。這主要是因為工會過去主要建立在公有部門，但公有部門在1990年代恰恰經(jīng)歷了一個痛苦的萎縮過程。1999年成了一個轉折點。在接下來的短短三年里，基層工會組織的數(shù)量增加了三倍，成員則增加了50%。這些變化主要是由于全總正致力于在私營部門建立工會。有趣的是，盡管基層工會組織數(shù)量迅速增加，但全職的工會工作人員數(shù)量卻依然在下降，也就是說私營部門工會數(shù)量雖在擴張，但一般都沒有專人負責工會工作。到2002年末，中國共有基層工會組織1,712,528個，擁有會員133,977,709。參見王紹光何建宇:《中國的社團革命——勾勒中國人的結社的全景圖》,載《浙江學刊》,2004年11月第149期。近年來各級工會雖加大了在非公有制企業(yè)和農(nóng)民工集中的企業(yè)中建立工會組織、開展維權工作的力度，但仍不能適應需要。據(jù)有關資料，2004年我國工會會員凈增長1350萬人，80%以上是農(nóng)民工。但即使如此，最少也要10年以上才能將農(nóng)民工全部納入工會系統(tǒng)。張化本:《維護勞動者合法權益構建和諧勞動關系》,/servlet/Report?Node=55315而且由于全國范圍的企業(yè)改制，企業(yè)工會不同程度地受到?jīng)_擊，加之非公有制企業(yè)的性質，由于種種原因，即使成立了工會，也不能有效地維護勞動者的權益。因此在一些農(nóng)民工比較集中的地區(qū)出現(xiàn)了一些以地緣和血緣關系為紐帶的維權組織。這些“另類”維權組織固然解決了一些勞動者維權問題，但也有可能發(fā)展成為潛在的社會不穩(wěn)定因素。參見王紹光何建宇:《中國的社團革命——勾勒中國人的結社的全景圖》,載《浙江學刊》,2004年11月第149期。張化本:《維護勞動者合法權益構建和諧勞動關系》,/servlet/Report?Node=55315張化本:《維護勞動者合法權益構建和諧勞動關系》,/servlet/Report?Node=55315基層工會，1952-2002數(shù)據(jù)來源數(shù)據(jù)來源:《中國工會統(tǒng)計年鑒》與《中國工會年鑒》,轉引自王紹光何建宇:《中國的社團革命——勾勒中國人的結社的全景圖》，載《浙江學刊》,2004年11月第149期。據(jù)統(tǒng)計，我國勞動爭議受理案件每年大約以30%以上速度增長。侵犯勞動者權益己成為影響我國社會和諧與穩(wěn)定的一個嚴重問題。張化本:《維護勞動者合法權益構建和諧勞動關系》,/servlet/Report?Node=55315同時，還有一些涉及勞動用工新形式的勞動糾紛案件，如勞務派遣制度，近年來也時有發(fā)生。張化本:《維護勞動者合法權益構建和諧勞動關系》,/servlet/Report?Node=55315魏浩征李偉:《專家點評2006年十大勞動爭議案件》,載《法制日報》2007年2就本案而言,肯德基采用勞務派遣的行為并不違法,在案件當中勝訴亦于法有據(jù)。但不能否認的是,肯德基在這其中也是運用了目前勞務派遣的法律滯后以及員工缺乏法律知識這一空子,因此,肯德基雖然案件勝訴但最終仍選擇與員工和解并且宣布不再使用勞務派遣工,這一明智選擇保全了其積極健康的雇主品牌形象。三、勞動權保障的制度重構“我們的時代是權利的時代。人權是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的惟一的政治與道德觀念?！盵美]L·亨金：《權利的時代》，知識出版社，1997年12月版，前言部分第1頁。發(fā)展和完善人權是我們這個時代最偉大的社會工程。世界各國盡管在政治、經(jīng)濟與文化制度方面存在著差異。但民主、人權、法治觀念都已日漸深入人心，成為構建制度文明的核心理念。人權的法律保護已成為我們這個時代最具有普遍性的法制主題。

從中華人民共和國成立一直到1994年,我國的勞動法規(guī)主要以行政法規(guī)的形式出現(xiàn),并沒有一部統(tǒng)一的勞動法典。1994年7月《中華人民共和國勞動法》的頒布，標志著我國的勞動立法進入了新的歷史時期。它把憲法中有關勞動的規(guī)定具體化、明晰化，同時,又為制定各項具體的勞動法律規(guī)范性文件提供了依據(jù)。參見李景森,賈俊玲:《勞動法學》,北京大學出版社,1995年版第53頁、第119頁。此后，經(jīng)過十多年的努力，我國的勞動立法初步形成了以市場價值為基本取向的勞動法律體系。一國勞動法律體系的構成大致如下:（一）勞動關系法,包括勞動合同法、集體合同法、勞動爭議處理法、工會法、罷工法；（二）勞動標準法,包括工資法、工時法、休假法、職業(yè)安全衛(wèi)生法、特殊群體勞動保護法；（三）職業(yè)保障法,包括就業(yè)法、職業(yè)培訓法、社會保險法；（四）勞動行政法,包括勞動行政處罰法、勞動監(jiān)督檢查法；等等。參見《工會干部培訓教程》,中國工人出版社,2002年8月版,第276頁。該體系以《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國工會法》為核心，并輔之于一系列相關的行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)。值得欣慶的是，第十屆全國人民代表大會常務委員會分別于2007年6月29日、8月30日通過了《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》，均自2008年1月1日起施行。2007年也因此被社會贊譽為“勞動立法保護年”。同時還根據(jù)形勢的發(fā)展，對原有的法律法規(guī)進行修改、完善。2000年11月8日，勞動和社會保障部發(fā)布了《工資集體協(xié)商試行辦法》，使得《勞動法》規(guī)定的集體談判權得到了進一步落實。[美]L·亨金：《權利的時代》，知識出版社，1997年12月版，前言部分第1頁。參見李景森,賈俊玲:《勞動法學》,北京大學出版社,1995年版第53頁、第119頁。一國勞動法律體系的構成大致如下:（一）勞動關系法,包括勞動合同法、集體合同法、勞動爭議處理法、工會法、罷工法；（二）勞動標準法,包括工資法、工時法、休假法、職業(yè)安全衛(wèi)生法、特殊群體勞動保護法；（三）職業(yè)保障法,包括就業(yè)法、職業(yè)培訓法、社會保險法；（四）勞動行政法,包括勞動行政處罰法、勞動監(jiān)督檢查法；等等。參見《工會干部培訓教程》,中國工人出版社,2002年8月版,第276頁。值得欣慶的是，第十屆全國人民代表大會常務委員會分別于2007年6月29日、8月30日通過了《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》，均自2008年1月1日起施行。2007年也因此被社會贊譽為“勞動立法保護年”。不可否認，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和國家政策對規(guī)范勞動力市場、保護勞動者的合法權益、維護和諧穩(wěn)定的勞資關系起到了重要作用。但是隨著我國經(jīng)濟的快速崛起和改革開放的進一步深化,特別是我國加入WTO之后，市場經(jīng)濟地位在國際社會上的逐步確立，在國內(nèi)企業(yè)改制、職工大量下崗、民工權利保障不力的背景下，我國現(xiàn)行的勞動法制存在的問題也日益顯現(xiàn)。這從前面對勞工權益保護不力的現(xiàn)狀也可以看得出來?；谇懊娴姆治?，為有效改善我國公民勞動權的保護，需要從立法、執(zhí)法與司法層面重構勞動權保障法律制度：（一）變革立法思想，從立法角度對勞動者予以平等保護，努力建構起勞動權保障的新型立法體系毋庸諱言，從我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和國家政策上來看，還存在對勞動者進行人為劃分的制度性規(guī)定，如戶籍、性別、編制等身份性區(qū)別，造成本地人員和外來人員、行政編制和事業(yè)編制、國家機關公務員和企事業(yè)單位職工，不僅待遇不一，而且還存在適用法律法規(guī)和國家政策等方面的區(qū)別。這些原本帶有身份屬性的規(guī)定，將勞動者群體人為地進行了階層劃分，使其中一部分處于整個勞動者群體的優(yōu)勢地位，享受著國家相對完善的勞動法律法規(guī)和國家政策保障，而對于更廣大的勞動者群體——民工而言，則被排除在保護之外。毋庸置疑的是,當前農(nóng)民工的勞動權益保障和公共服務權益保障,是與戶籍身份聯(lián)系在一起的。由于戶籍身份的歧視,就業(yè)中有行業(yè)、工種的制度限制；在勞動過程中,有工資、工時、勞動條件等方面的制度制約；在社會福利和保障方面,也有諸多制度障礙。有研究者認為,“他們雖然得到了就業(yè)崗位,但就業(yè)質量很差；他們處于勞動法律保護的邊緣,是‘邊緣人’；這種制度性分割,是制度性的歧視。”徐小洪:《私營企業(yè)勞動關系》,載《中國企業(yè)勞動關系狀況報告(2005)》,企業(yè)管理出版社2005年版第179頁。還有研究者認為,“這是一種‘經(jīng)濟接納、社會拒絕’的必須打破的不公平的制度遺產(chǎn)。毋庸置疑的是,當前農(nóng)民工的勞動權益保障和公共服務權益保障,是與戶籍身份聯(lián)系在一起的。由于戶籍身份的歧視,就業(yè)中有行業(yè)、工種的制度限制；在勞動過程中,有工資、工時、勞動條件等方面的制度制約；在社會福利和保障方面,也有諸多制度障礙。有研究者認為,“他們雖然得到了就業(yè)崗位,但就業(yè)質量很差；他們處于勞動法律保護的邊緣,是‘邊緣人’；這種制度性分割,是制度性的歧視?！毙煨『?《私營企業(yè)勞動關系》,載《中國企業(yè)勞動關系狀況報告(2005)》,企業(yè)管理出版社2005年版第179頁。還有研究者認為,“這是一種‘經(jīng)濟接納、社會拒絕’的必須打破的不公平的制度遺產(chǎn)?！睂O自鐸:《農(nóng)民異地就業(yè)對區(qū)域發(fā)展和居民收入影響的研究和思考》,載《管理世界》2005年第5期。[英]梅因著,沈景一譯:《古代法》,商務印書館1984年版,第97頁。參見董保華邱婕:《國際勞工標準的國內(nèi)法研究》,/news/esc/A%20Study%20of%20National%20Legislation%20on%20International%20Labor%20St%A1%AD.PDF就一國的勞動法體系而言，一般應當包含三個部分，即調整宏觀勞動關系的勞動基準法、調整中觀勞動關系的集體合同法和調整微觀勞動關系的勞動合同法。參見董保華邱婕:《國際勞工標準的國內(nèi)法研究》,/news/esc/A%20Study%20of%20National%20Legislation%20on%20nternational%20Labor%20St%A1%AD.PDF參見宋忠勝竇為恒:《“國際勞工標準”與我國的勞動法制改革》,載《經(jīng)濟論壇》2004年第11期。參見孫立文黃志雄:《全球化、WTO、勞工權益與國際法——2002年“全球化與國際法律問題國際學術研討會”暨“中國北歐‘國際勞工標準與工人權利’和‘商業(yè)與人權’學術會議”綜述》,載《法學評論》2003年第一期。（二）健全勞動監(jiān)察制度，加大行政執(zhí)法保障機制建設古人言：“徒法不足以自行”，光有好的法律是不夠的，還要看在實際生活中能否得到好的遵守和執(zhí)行。前國際勞工局局長報告中的一段話與我們的祖訓可謂有異曲同工之妙，“一個國家的勞動法無論多么先進，如果沒有使之強制執(zhí)行的勞動監(jiān)察制度，都將成為一紙空文?！鞭D引自黎建飛:《強化勞動監(jiān)察的意識與職能》,載《中國勞動保障》2005年第12期。這段話不僅闡述了立法與執(zhí)法的關系，而且還清楚地指出了勞動監(jiān)察在勞動法制建設中的地位。市場經(jīng)濟條件下的勞動關系，最初是以私權原則構建的。勞資雙方在勞動力市場上，依照主體獨立、意思自治、等價交換等市場交易的一般原則，平等自愿地結成勞動關系。由于雙方實際經(jīng)濟地位和社會地位的差別，這種形式上的平等背后是實質上的不平等。在勞動力市場中，市場機制自發(fā)地傾向于效率，而難以顧及公平。勞動法的產(chǎn)生正是基于矯正這種不公平的需要，為維護社會正義和社會穩(wěn)定，以國家權力介入勞動關系。勞動行政機關的執(zhí)法活動是國家權力介入勞動關系的一種基本方式，它可以彌補市場機制的缺陷，維護勞動秩序和勞動力市場秩序，從而保障勞動權，建立和諧、穩(wěn)定的勞動關系。國家建立勞動行政管理系統(tǒng)是現(xiàn)代各國的普遍做法。第64屆國際勞工大會1978年通過的第150號公約《勞動行政管理：作用、職能及組織公約》第4條規(guī)定：“凡批準本公約的會員國應以符合本國條件的方式，保證勞動行政管理系統(tǒng)在其領土上得以組織和有效運轉，并使其職能和責任得到相應調整。”依據(jù)該公約，勞動行政管理的作用和職能為，從事國家勞動政策和相關法律法規(guī)的準備、實施、協(xié)調和監(jiān)督檢查，對就業(yè)、失業(yè)和不充分就業(yè)問題、以及勞動者的工作和生活條件各方面問題進行研究解決，為雇主、工人及其各自組織提供服務。第64屆國際勞工大會1978年通過的第158號建議書《勞動行政管理：作用、職能及組織建議書》對上述公約作了詳細的補充。我國已于2001年經(jīng)第九屆全國人大會常委會決定批準《勞動行政管理：作用、職能及組織公約》。參見扈春海鄭尚元:《公司社會責任與勞動權保障》/Article/default.asp?id=29502但將公約內(nèi)化為政府的行政職能還需要做很多細致的工作。當前造成我國勞工權益保護不力的原因，除了立法上的欠缺外，還有執(zhí)法方面的因素，主要表現(xiàn)為政府的干預和