小議民事訴權

小議民事訴權

傳統(tǒng)民訴理論在其發(fā)展的各個歷史階段，始終充斥著各種訴權學說的爭議，理論的爭議往往導致實踐的困惑。我國司法實踐中對民事訴權的理解和保護在相當大的范圍內存在一些模糊概念，加之我國訴權立法上的瑕疵，使廣大法官在司法實踐中經常感到難以準確把握。本文擬從訴權的概念入手，分析訴權立法上存在的一些瑕疵，來探討訴權保護的途徑。

一、訴權的概念與內涵

我國訴權理念的歷史根源及存在的問題

我國社會主義訴權理念的創(chuàng)立是以吸收和移植前蘇聯(lián)訴權學說為起點的。五十年代，以顧爾維奇為代表的前蘇聯(lián)學者建立的二元訴權學說為我國民訴界所普遍接受，視為定論。這一歷史因素使我國現(xiàn)階段的訴權理論在總體上仍未能脫出前蘇聯(lián)學說的窠臼。二元訴權學說排斥了訴權具有單一意義的可能性，這一常識性缺陷使我國民訴理論工作者在很長一段時間內陷于矛盾，既在全面接受二元訴權說的同時，又力圖建立包容程序意義訴權和實體意義訴權的單一訴權概念。學者們對訴權內涵認識上的差異便反映為各種版本民訴著作中訴權定義的各不相同。有的著作為訴權所下的定義是：“訴權是當事人向人民法院起訴和應訴，請求人民法院以國家審判權保護其實體民事權益的權利”。有的著作把訴權的外延由前述起訴權和應訴權擴大為進行訴訟的一切權利，認為“訴權是當事人進行訴訟的權利”。與此不同，在另一著作中，訴權又被認為是“提起訴訟請求的權利或者權能”。還有一種訴權定義：“訴權就是當事人向法院提出獲得司法保護的權利”。不同的表述還有一些。九十年代初，我國訴權理論存在的問題集中反映在兩個方面：一是缺乏科學的訴權定義作為統(tǒng)一諸種表述的基礎；二是未能形成科學的訴權理論體系以消除訴權理論中的邏輯矛盾。訴權究竟是程序上的權利還是實體上的權利，訴權發(fā)生的根據，獲得訴權的條件，訴權的內容及被告有無訴權等問題當時尚未得到真正解決。

訴權的科學概念和內涵

隨著我國民訴法學研究的發(fā)展，訴權理論亦達到了相對的統(tǒng)一。諸學者在以下問題達成了基本共識：1、訴權是國家賦予的權利，這就從根本上否定了訴權是私權，而把訴權歸入實體權利的認識；2、行使訴權的內容是進行訴訟，實施訴訟行為，這就排斥了在訴權內容中摻入其它實體要素的可能性，明確了訴權作為程序法權利這一根本性質；3、獲得訴權的事實依據是主體與爭議民事法律關系具有直接利害關系，明確了現(xiàn)實地獲得訴權的客觀條件，同時肯定了雙方當事人都是訴權的主體。從這三點我們可以概括出訴權的基本要素為：訴權是當事人雙方的權利，是基于實體法律關系的爭議而由國家賦予的權利，它是進行訴訟、實施訴訟行為的權利，是當事人用以維護自己正當民事權益的權利，維護這種正當權益是當事人行使訴權的目的所在。因此，訴權的定義應是：訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利。

在民事訴訟過程中，訴訟活動是由一系列環(huán)節(jié)構成的縱向連續(xù)過程。一般來說，在起訴階段，起訴和應訴；在審理階段，請求回避，互相質證、辯論等；在判決階段，提出上訴；在執(zhí)行階段，請求強制執(zhí)行；判決生效后，申請再審等等。在訴訟法上，主體所為的上述訴訟行為都依據于相應的訴訟權利，如起訴權、答辯權、舉證權、反訴權、處分權、撤訴權、上訴權、申訴權等等，各種訴訟權利是訴權在訴訟各個階段的不同表現(xiàn)形態(tài)，構成了訴權的基本內容。

二、訴權與民事權利的關系

正確認識訴權與民事權利的關系，對于我們正確行使和保護訴權具有重要意義。首先我們應當肯定兩者都是獨立的權利這樣一個基本前提，無論從哪種意義上，都不應將訴權視為民事權利組成部分，更不應將兩者視為同一權利。第一，從權利的法律根據來看，訴權依據于憲法和訴訟法的規(guī)定而產生，民事權利則基于民法、合同法等實體法律的規(guī)定而存在；第二，從權利的主體關系看，訴權所反映的是當事人與法院之間的關系，訴權由法院的職責活動保證行使，民事權利則發(fā)生于當事人之間，通過義務一方履行義務而實現(xiàn)；第三，從權利的內容看，訴權是當事人實施訴訟行為，從而保護自己正當權益的權利，民事權利主要表現(xiàn)為要求他人為或不為一定的行為；第四，從權利行使的場所看，訴權只能在法院的訴訟活動過程中行使，民事權利則可以在除當事人擬定以外的一切場合實現(xiàn)。

訴權與民事權利的各自獨立地位又反映于兩者在一定程度的離異性。首先，具有民事權利的主體不一定都有訴權。如處于未受爭議或侵害的正常狀態(tài)下的民事權利，其主體就不享有訴權，這是因為主體不存在獲得運用訴權的必要，雙方的權利義務可以通過彼此的自覺行為來實現(xiàn)，國家也不需要通過訴訟手段對這種權利加以保護。審判中之所以不受理無爭議的“糾紛”，原因就在于主體沒有訴權。其次，不享有民事權利的主體也可以獲得訴權。如爭議法律關系中的某一項民事權利往往只歸屬于當事人一方，但訴權卻為當事人雙方所享有。另外當事人訴訟請求中的民事權利是一種待定狀態(tài)的權利，訴訟開始時不可能也不應當確定民事權利的歸屬，待審判終結時才能最終確定，所以我們必須依據“與案件有直接利害關系”而賦予當事人雙方訴權，這也導致無民事權利的主體也能享有訴權，成為訴訟的主體。

三、訴權立法瑕疵導致司法實踐的一些困惑

起訴?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：1、原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。這里在司法實踐中最不好操作的就是第一條，即當事人適格與否的問題，訴訟程序要想開啟，當事人必須適格，當事人不適格則訴訟程序將無法繼續(xù)下去。實踐中對該條中“與案件有直接利害關系”中的“直接”二字的理解常常過于狹窄，導致審判實踐中常因原告身份證明不完全齊備，法院駁回原告的起訴，也有的法院對“直接”二字理解過于寬泛，導致不應享有訴權的主體享有了訴權，從而造成社會資源、審判資源的浪費，也使無辜的被告飽受訴累。筆者以為該法條的可操作性有待加強和細化，如在民事訴訟法律法規(guī)或相應的司法解釋中明確何種情況下有利害關系人有資格作為適格原告提起訴訟，什么情況下，不能作為適格原告，但可作為有獨立請求權的第三人參加訴訟等。另外，“有具體的訴訟請求和事實、理由”在司法實踐中掌握的標準亦不太統(tǒng)一，“具體”到什么程度，比如贍養(yǎng)糾紛，原告訴訟請求該如何具體？原告起訴的要求就是要被告養(yǎng)老送終，是否應該具體到幾斤糧、幾斤油呢？還有的案件，法官在實踐中過于苛求原告提交充分的證據來證明其訴訟請求才予立案，將“有具體的訴訟請求和事實、理由”擴大為“有具體的訴訟請求和事實、理由以及相應充分的證據”，從而剝奪了一些當事人的訴權。

缺席審判。在缺席審判中，如何保障當事人的訴權？缺席審判在司法實踐中主要表現(xiàn)為以下情形：1、被告對法律賦予自己的訴權不重視甚至于主動放棄，在收到應訴通知書和舉證通知書后，采取漠視態(tài)度，既不在答辯期內提出答辯意見又拒絕在開庭時間出庭參加開庭審理，最終敗訴卻渾然不知為何法院會對自己這樣“不公平”，反而提起上訴，表示不服一審法院做出的判決；2、原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準許撤訴，原告拒不到庭的，法院可以缺席判決。對原告的缺席判決，有學者持不同觀點，他們認為根據民事訴訟的處分原則，當事人有權處分自己的實體權利和訴訟權利。作為原告，處分實體權利的行為表現(xiàn)為放棄、變更訴訟請求等，處分訴訟權利的行為即表現(xiàn)為撤訴或缺席，在原告申請撤訴或缺席的情況下，法院應該根據相關規(guī)定，準許原告撤訴或按自動撤訴處理，而不應做出缺席判決。這些學者其實混淆了訴權的概念，訴權是一種國家賦予的公權的情況下，是當事人雙方同時同等所享有，訴訟一旦啟動，就應充分保障雙方的訴權，而不是原告一方的訴權，這是通過國家強制力來保障的，原告一方不存在處分訴權的絕對自由，以避免另一方的訴權受到侵害，也可避免原告出于個人目的，規(guī)避法律，重復訴訟，浪費有限的審判資源并使被告陷于訴累。

撤訴。我國目前法律未對撤訴程序做出特別的、詳盡的規(guī)定，司法實踐中存在混亂現(xiàn)象，有限的幾個法條亦缺乏可操作性的矛盾之處。《民事訴訟法》第一百三十一條是這樣規(guī)定的：“宣判前，原告申請撤訴，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。申請撤訴的時間僅僅是原則性地規(guī)定為“宣判前”，弊端較多，這就意味著原告在辯論終結后、宣判前，隨時都可以申請撤訴，從而給原告為避免敗訴風險提供了合法的機會。辯論終結后案件事實已經查清，如果原告發(fā)現(xiàn)其可能敗訴或訴訟結果對自己不利時，他就可以合法地通過申請撤訴來逃避不利的結果，而付出的代價僅僅是一半的訴訟費用，而且根據《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權利，原告撤訴后可能還會再起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，法院亦又要為同一事實重新啟動訴訟程序。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，反復起訴、撤訴，被告則將倍受訴累之苦。從另一個角度，訴訟公平的角度看，“在把當事人之間的攻擊防御視為訴訟本體的觀念下，被告一旦花費資源進行應訴，無視他已經付出的成本而允許原告在可能重新起訴的前提下自由撤訴也有悖于公正”。因為被告一旦應訴，他將為訴訟付出人力、物力、時間，也就具有追求案件勝訴進而獲取應有的訴訟利益的權利，原告自由撤訴必將嚴重影響被告的利益和訴權。

《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；……”該條款與第一百三十一條的規(guī)定存在一定的矛盾。一百三十一條規(guī)定撤訴必須經法院準許，對原告來說，如果害怕申請撤訴得不到法院的準許，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九條之規(guī)定達到撤訴的目的。筆者認為，一百二十九條的“按撤訴處理”的規(guī)定，帶有明顯的審判權本位主義色彩，與私法領域中民事訴訟強化當事人主義、尊重當事人意志的原則有明顯沖突，另一方面也有違反法官在民事訴訟中應遵守中立性原則之嫌。當然，也許有人會說，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十一條已經作出了彌補：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。但在司法實踐中，這個條款是極不好操作的，這樣處理的案件亦十分罕見，“當事人有違反法律的行為需要依法處理”，這該由誰來證實？由被告方嗎，還是法院主動取證證實，什么是違反法律的行為，這些均無準確的界定，讓法官無所適從。

相反，在當前司法實踐中，有些法官出于功利主義，片面追求案件的審結率、調解率，不僅不會嚴格審查原告的撤訴是否合乎法律規(guī)定，當事人是否存在違反法律的行為需要依法處理，反而是放松審查撤訴，有時碰到復雜棘手案件、拿不準的案件、被告有意躲避審判而使案件事實不好查清的案件，法官往往主動動員原告撤訴，甚至存在強迫或變相強迫原告撤訴的現(xiàn)象。

存在上述問題的根源就是在于我國目前法律對撤訴程序規(guī)定過于簡單，急需做出更具有可操作性的詳盡規(guī)定，從而充分保障雙方當事人的訴權。筆者建議，我國訴訟法規(guī)定“宣判前”可以提出撤訴申請，但應作出區(qū)別不同情形的具體規(guī)定，如在案件受理后至被告應訴前，原告可以自由申請撤訴，法院均應予以準許；在被告應訴后原告申請撤訴的，是否允許，應征得被告同意后，再由法院審查裁定。另外，對原告撤訴后再行起訴的亦應做出必要的限制，在被告應訴前原告撤訴又起訴的，應當允許，但不宜超過兩次；在被告應訴后原告撤訴又起訴的，可制定具體標準，同時賦予法院審查權，由法院決定是否允許原告再起訴。

四、保護訴權的幾點建議

加速訴權“憲法化”步伐，增添民事實體法的可訴性。民事訴權的憲法化是現(xiàn)代憲政的發(fā)展趨勢之一，我國憲法實際上也是承認賦予公民訴權的，民事訴權作為一種權利，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，就是首先從憲法內容上增加保護公民民事訴權的明確條款，在憲法內容上肯定民事訴權的地位；在民事實體法上增加實體法的法律可訴權，使法院在受理和審判案件時不僅有保護訴權的依據，更能起到監(jiān)督和防范侵害、阻礙訴權行使行為的作用，防范出現(xiàn)增加當事人起訴條件、法律缺乏救濟程序等現(xiàn)象。

民事訴權行使合理化。修改《民事訴訟法》的相關條款，使訴權的行使和保護更具有可操作性。法院應合法及時受理案件，不得以自由裁量權非法增加公民行使訴權或提起訴訟的條件，對當事人提起訴訟的要求要寬嚴相濟、準確適度，解決當事人“起訴難”的怪現(xiàn)象。具體為：放寬當事人口頭起訴的條件；對當事人起訴時證據的提交和證據來源的證明條件放寬，不得強行要求當事人提供勝訴證據；當事人申請證人出庭作證，不必必須提供證人詳細的身份證明，只要有簡單身份證明即可；對訴的合并和變更，只要符合法定條件就予以允許，不得隨意非法增加訴的合并和變更的條件等等。另外，法院在審理案件過程中，不得隨意要求當事人變更訴訟標的，對于當事人未提起的訴訟標的，判決時不得超越或任意變更。

提高法官素質，加強普法宣傳。當事人的訴權的保護需要正當和合理的民事訴訟程序做保障條件，更需要執(zhí)法、司法程序的正當化和公正化，這就要求執(zhí)法人員公正執(zhí)法，審判人員嚴格依照民事訴訟基本原則、民事訴訟制度和按照合適的民事審判方式審理案件。在法官審查立案過程中，應認真仔細審查當事人提交的起訴狀和證據材料，必要時依法行使釋明權，告知當事人提起訴訟的必要條件和事項，尤其是在農村或較偏遠地區(qū)，公民的訴訟意識上升了，但相對應的法律知識都依舊十分匱乏，訴訟開始后存在的盲目性的弊病尚未根本改變，執(zhí)法者給予他們“面對面”的法律知識講解、宣傳是保護其訴權行使的重要途徑。

我國當前，當事人濫用訴權和過失誤用訴權的情況屢見不鮮,這兩種情形都違背誠信原則，不僅大量浪費國家有限的