物權(quán)行為理論若干問題淺析

物權(quán)行為理論若干問題淺析

摘要：物權(quán)變動是物權(quán)法的基本問題，物權(quán)行為理論是物權(quán)變動無法避免的問題，所以它對物權(quán)法學科體系的建立具有基礎(chǔ)意義。對物權(quán)行為的爭論從十九世紀以來也從未停止過，本文從物權(quán)行為的來源、客觀性、無因性原則等方面入手，總結(jié)正反觀點，得出我國應(yīng)采物權(quán)行為理論的結(jié)論。

關(guān)鍵字：物權(quán)行為理論的來源，客觀性，無因性

一、物權(quán)行為理論的來源及內(nèi)容

關(guān)于物權(quán)行為的來源通說是兩個：一是學說匯纂體系理論中所謂的物權(quán)變動的名義與其形式的區(qū)分以及格老修斯等人提出并發(fā)展的意思表示理論以及在此基礎(chǔ)上形成的法律行為理論。但將學說匯纂體系關(guān)于物權(quán)變動的學說與法律行為理論有機結(jié)合在一起，并創(chuàng)立物權(quán)行為理論的是十九世紀德國法學界最著名的法學家薩維尼。薩維尼提出一個全新的物權(quán)變動的理論，即是物權(quán)變動的結(jié)果不再由當事人的發(fā)生債權(quán)效果與效力的意思表示加以確定，債權(quán)契約的效力在于使雙方當事人享有債權(quán)和負擔債務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)變動，物權(quán)變動有賴于物權(quán)獨立意思表示加以確定的理論，這就是抽象原則理論。我國學者稱之為物權(quán)行為理論。

物權(quán)行為理論的內(nèi)容概括起來為如下三個原則

區(qū)分原則

區(qū)分原則是指物權(quán)的變動和債權(quán)的變動作為兩個法律事實處理的原則。這一原則的含義是債權(quán)的變動依據(jù)當事人間關(guān)于債權(quán)的意思表示一致，物權(quán)的變動依據(jù)獨立的物權(quán)意思加以確定。用法律行為發(fā)生、變更、消滅物權(quán)，單純的意思表示不會發(fā)生物權(quán)變動，還需要用交付或登記等公示行為證明物權(quán)合意之存在。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為證明物權(quán)合意之存在。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為稱為原因行為，物權(quán)變動的行為稱為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，并不一定會發(fā)生物權(quán)變動之結(jié)果。所以，要將物權(quán)變動和債權(quán)變動分開來處理。

形式主義原則

形式主義原則是指物權(quán)變動的獨立意思表示必須要依據(jù)一種客觀能夠認定的方式加以確定的原則。這種表現(xiàn)物權(quán)意思的一般方式就是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的交付。如用公證證明，轉(zhuǎn)移證書，提交登記的意思表示等客觀形式能認定物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思，可以認為物權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移。這一規(guī)定既符合當事人的主觀意思，同時又能保證第三人利益，保障交易安全。這一原則也是我國許多學者對物權(quán)行為理論理解中的重大疏漏之處。

無因性原則

無因性原則也就是通常稱的抽象性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。因為再物權(quán)的變動中，物權(quán)變動知己來源于當事人之間獨立的意思表示，而不是債權(quán)法的意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接地受債權(quán)意思約束。其本質(zhì)是處分行為獨立地達到其法律上的效果。

二、物權(quán)行為的客觀性及區(qū)分原則

否認物權(quán)行為客觀存在的觀點

許多學者認為物權(quán)行為獨立性是不存在的，“所謂的物權(quán)轉(zhuǎn)移合意是學者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實的交易中不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意”，“移轉(zhuǎn)價金和標的物所有權(quán)是債權(quán)合同的基本內(nèi)容”[].或認為應(yīng)該將“物權(quán)變動作為債權(quán)合同直接發(fā)生的效力”[]，即是用所謂的把物權(quán)公示行為當作合同的生效要件的折中主義取代區(qū)分原則。他們也認為物權(quán)行為理論是違背交易慣例是玄妙的不易于人們理解。如甲到商店買只筆，他不可能在買之前仔細分析其中會存在買賣合同關(guān)系、價金轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為和標的物轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為。

對否認說的辯駁

首先物權(quán)行為作為法律行為的具體類型，其客觀性是不容質(zhì)疑的。德國民法中土地所有人給自己設(shè)立的土地債務(wù)就是一個完全沒有債的原因和其他原因的純粹的物權(quán)行為。然而，《德國民法典》總則篇是以法律行為為核心建立起來的，法律行為概念之所以能夠被抽象出來在民法典總則篇中擁有牢固的地位是因為民法各篇中必須要含有法律行為，其中作為支柱的只有物權(quán)法的法律行為和債權(quán)法的合同。如果不承認物權(quán)行為客觀獨立性，那么法律行為作為一項在民法典總則中規(guī)定的制度就會有所動搖。而如果沒有法律行為制度，總則篇只剩民事主體制度，總則篇也就沒存在的必要性了。

其次，折中主義不能取代區(qū)分主義。折中主義是在承認債權(quán)主義的同時，承認物權(quán)變動中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件。典型立法例是我國《擔保法》中對抵押合同生效的規(guī)定。“抵押合同未經(jīng)登記，則不生效?！笔澜缟嫌袏W地利，蘇俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取該立法例。這一觀點看似兼采債權(quán)意思主義和物權(quán)公示原則，但從法理看卻造成了邏輯因果關(guān)系的混亂。因為在債權(quán)法上的合同是物權(quán)變動的原因，合同生效后才發(fā)生物權(quán)變動，但折中主義卻將因果顛倒過來了，將物權(quán)變動作為合同生效的要件。同時，折中主義損害最大的是當事人自己的利益。如當事人訂立合同后一物二賣，實際上只有一個人最終可以取得標的物所有權(quán)，這時應(yīng)該因未獲標的物另一人的損失給出讓人法律責任，但依折中主義，未發(fā)生物權(quán)變動的合同并未生效，出讓人就無責任可言，這就嚴重損害了未獲標的物的當事人的利益。

再次，物權(quán)行為不僅存在于民法理論中，更切切實實的存在于我們的日常生活之中。某人將其所有物加以拋棄的行為，第三人以自己的財產(chǎn)為債務(wù)人向債權(quán)人設(shè)定抵押的行為，公民的遺囑行為等等都是現(xiàn)實生活中大量存在的物權(quán)行為。有的人說，物權(quán)行為是“法學家的空想或杜撰”。事實上，法學家沒有什么空想，法律上的東西都是從現(xiàn)實中來的。如果說物權(quán)行為是“極端的法律抽象思維的產(chǎn)物”，“無法為人民所理解”，那么物權(quán)、債權(quán)、合同、侵權(quán)這一系列民法學概念又何嘗不是法學家“極端的法律抽象思維的產(chǎn)物”，現(xiàn)實生活中普通群眾又有幾人能夠理解這些民法概念？而且，“當民法決定借法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易較為貼近的概念來落實私法自治的理念，又決定把相對的請求性質(zhì)的債權(quán)與絕對的支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)各行為就已經(jīng)無可避免了。所以買賣合同僅能創(chuàng)造買受人物權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)效力和出賣人的價金移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可說是邏輯的結(jié)果”[]

三、物權(quán)行為無因性原則

否認物權(quán)行為無因性原則的觀點

在對物權(quán)行為的爭議中，無因性原則無疑是被否定的最為激烈的。否認者的依據(jù)主要在于

1、為無因性理論將簡單交易行為分為債權(quán)行為、移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的物權(quán)行為和移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，與通行的交易觀念不符使法律關(guān)系更加混亂，如果承認無因性理論，當出賣人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)之后發(fā)現(xiàn)買賣合同是無效或是可撤消的，但這時他只能適用不當?shù)美贫龋埱笫茏屓朔颠€利益，這樣無疑擴大了不當?shù)美倪m用范圍，增加了適用的復(fù)雜性。

2、物權(quán)行為無因性理論可以被善意取得制度取代。“物權(quán)行為無因性理論的之重要功能在于保護交易安全，在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論確有必要，但現(xiàn)在德國及世界各國民法均對善意取得制度設(shè)有明文規(guī)定，足以維護交易安全，就此點而言，物權(quán)行為無因性理論可謂失去存在的依據(jù)”。［5］所以“在規(guī)定了善意取得制度的條件下，第三人可以借助善意取得制度受保護，而不必求助于物權(quán)行為無因性”

3、物權(quán)行為無因性違背了交易公正，不利于保護原所有人的的利益。因為根據(jù)無因性理論，當原因行為不成立、無效或被撤消并不影響物權(quán)行為的成立，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。所以薩維尼的“基于錯誤的交付也是有效的”極有可能縱容受讓人與第三人間惡意串通損害出賣人利益的行為發(fā)生。否定說者還舉出了德國為彌補無因性這一缺點采用的無因性相對化的例子。所謂的無因性相對化是指德國學者提出的將物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為制約，甚至依債權(quán)行為中止物權(quán)行為效力的觀點。主要包括：附加條件、行為統(tǒng)一、瑕疵一致和司法裁判。附加條件是指為物權(quán)行為附加一個債權(quán)行為作為條件，使得物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為效力的束縛，從而中斷物權(quán)行為的無因性的適用。行為統(tǒng)一是指按照《德國民法典》第139條關(guān)于“部分無效”的規(guī)定，將物權(quán)行為部分依法歸于無效。瑕疵一致即共同瑕疵，是指物權(quán)行為中的瑕疵與債權(quán)行為中的瑕疵為同一個瑕疵，從而在撤消債權(quán)行為時，同時撤消物權(quán)行為的情況。所謂司法裁判是指在物權(quán)行為違背法律的情況下，由法院裁判撤消物權(quán)行為。

對否定說的辯駁

1、于承認物權(quán)行為無因性理論就得擴大不當?shù)美贫鹊倪m用范圍問題，這乃是曲解了不當?shù)美贫?。在德國法上，不當?shù)美贫入m然規(guī)定在債法篇中，但它發(fā)揮作用也涉及物權(quán)法、親屬法，不當?shù)美埱髾?quán)的對象不僅僅指債法上的利益，也包括物權(quán)法上的利益。把它解釋為僅僅限制在債權(quán)法的利益范圍的請求權(quán)，這與德國法的規(guī)定是不符的。本來不當?shù)美恼埱髾?quán)當然包含著物權(quán)返還的結(jié)果。在當事人之間的交易不涉及第三人利益時，不當?shù)美匀豢梢园l(fā)生物的返還或是物上所有權(quán)返還的結(jié)果。

2、善意取得制度不能取代物權(quán)行為無因性理論。首先，“物權(quán)行為與善意取得都是一種保護交易的制度設(shè)計。但兩者對保護交易安全的機理是完全不同的。物權(quán)行為是從區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的利益的。所以，該制度是基于當事人自己關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，德國法學家認為這種保護第三人的制度更能體現(xiàn)私法自治的本意。而善意取得是從當事人法律關(guān)系外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的利益的，即是出于保護第三人的需要對原物主追及權(quán)的強行限制?！保?］

其次，善意取得制度是用第三人主觀心理狀態(tài)來判斷善意、惡意，法理上有“知情”與“不知情”，就學說而言，大抵有三種見解：其一，指不知讓與人無讓與的權(quán)利，有無過失，在所不問；其二，指不知讓與人無讓與的權(quán)利，是否出于過失，并非所問，但依客觀情勢，于交易經(jīng)驗上一般人皆可認定讓與人無讓與權(quán)利的，應(yīng)認為系惡意；其三，所謂非善意，指明知或可得而知讓與人無讓與的權(quán)利。因缺少客觀的標準，在實踐中很難判斷“善意”。善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。

最后，善意取得制度本身有不周密的缺陷：它不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動有事實行為發(fā)生的物權(quán)變動區(qū)分開來。例如：甲將一物賣給乙，乙又賣給丙，各自均完成交付。甲與乙的買賣合同有瑕疵，甲提出撤消合同并主張返還原物的情況下，第三人丙因為其物權(quán)的取得為善意取得，丙所取得的所有權(quán)即受到保護不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發(fā)生在其保護的原理上。因為丙所取得的物權(quán)的法律基礎(chǔ)是事實行為而非法律行為，丙的物權(quán)取得即是事實行為取得，也就中斷了丙與乙的法律關(guān)系。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關(guān)系有瑕疵時的撤消權(quán)。所以善意取得對第三人利益的保護的設(shè)計是不周密的。［7］

3、關(guān)于無因性原則違背交易公正，不利于保護原物權(quán)人利益的問題。物權(quán)行為理論中的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于而且僅基于對第三人的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為的效力聯(lián)系，即物權(quán)行為的效力不受其原因行為的影響。因而“無因性”的價值和意義主要體現(xiàn)在與第三人的關(guān)系上。說的極端一點，如果世界上只有兩個人，討論物權(quán)行為“有因”或“無因”毫無意義。雖然基于對第三人的保護而使物權(quán)行為“無因”，但在僅僅涉及合同當事人之間的關(guān)系時，卻無法絕對排除原因行為，因為合同是當事人意思自治的結(jié)果，其目的是發(fā)生物權(quán)變動。如果在僅涉及合同相對人之間的關(guān)系時，仍排除原因行為，那么意思自治也就失去了任何意義，其更直接的惡果是一些人未同等給付甚至未給付而保有物權(quán)，物權(quán)秩序無以維持。因此，物權(quán)行為理論是為了保護第三人才使物權(quán)行為“無因”，即這種“無因”是特定意義的，這也是薩維尼“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”的真正含義

但這種“無因”對于合同當事人畢竟是不利的，因此不當?shù)美贫葥撈鹦拚裏o因性原則的使命。修正但并非否定，修正意味著被修正的對象所具有的價值遠遠大于其所具有的缺陷，而否定則意味著被否定的對象其缺陷遠遠大于其所具有的價值。既然物權(quán)行為無因性的某些缺陷能夠而且在事實上已較好地被不當?shù)美贫人鶑浹a，我們?yōu)槭裁催€要僅僅因為其有缺陷需要彌補而否定它呢？

四、我國應(yīng)該采用物權(quán)行為理論

綜上論述，我們可以看到物權(quán)行為理論有著不可替代的作用。物權(quán)獨立意思的發(fā)現(xiàn)使得法律關(guān)系理論最終趨于完善；物權(quán)行為理論的區(qū)分原則為現(xiàn)代物權(quán)法建立物權(quán)變動制度奠定了理論基礎(chǔ)；物權(quán)行為理論的形式主義原則是唯一能夠最終科學支持物權(quán)公示原則的理論；物權(quán)法之外的處分權(quán)力的行為也必須借助于物權(quán)行為理論予以說明；物權(quán)行為理論可以實現(xiàn)更高層次的公正。我國從清末開始引進近代大陸法系時，在1929年制定的舊民法典即采納了這一理論。這次臺灣修訂民法典的過程中，學者擬訂的建議稿中不但重申采納物權(quán)行為理論以及無因性原則，而且以更加明確的條文規(guī)定了無因性原則。我國現(xiàn)行民法并未采此理論，而是規(guī)定了債權(quán)主義的變動模式作為物權(quán)變動的模式。在2004年10月的《物權(quán)法》中仍未采納物權(quán)行為變動模式。但在學者擬訂的《中國物權(quán)法建議稿》中，既采納了區(qū)分原則，也采納了公示原則。在物權(quán)變動部分，對不動產(chǎn)采納了“不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定作用”原則，并提出了“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪”的立法建議。物權(quán)行為理論在建議稿中基本被采納，可以預(yù)見我國對物