依法行政-還是法律行政化

依法行政，還是法律行政化？

依法行政、將行政權(quán)的行使及其制約納入法治架構(gòu)，是行政傳統(tǒng)濃重的中國進行法治建設(shè)的一項至關(guān)重要的內(nèi)容。國家推行《行政訴訟法》及《國家賠償法》，正是朝這個方向的努力。不過，為了維持國民經(jīng)濟的較快穩(wěn)定增長，近年來政府以強勢姿態(tài)全面介入社會經(jīng)濟運轉(zhuǎn)和市場秩序建設(shè)，但亦使得現(xiàn)實生活中行政權(quán)力獲得相當擴張、甚至隱然有法律行政化之勢。

這里所說的法律行政化，主要反映為兩種現(xiàn)象：一是目前由行政部門根據(jù)法律授權(quán)發(fā)布的不少行政法規(guī)或部門規(guī)章事實上存在著偏離甚至超越原授權(quán)法的現(xiàn)象；二是行政部門在本應(yīng)依據(jù)法律或行政法規(guī)作出行政決定時的酌處權(quán)過大、透明度不高，甚至造成某些行政決定事實上成為超離法律的例外情況。

先看第一種現(xiàn)象。立法機關(guān)通過的法律經(jīng)常會授權(quán)負責實施法律的主管行政部門制定相對具體的實施細則，這是因為的確存在著這樣的現(xiàn)實需要，而且也是各國都常見的一種立法體例。在中國，人大及其常委會通過的國家法律，亦常見允許主管行政部門依據(jù)法律制定相應(yīng)的行政規(guī)章的授權(quán)性規(guī)定。但法律對行政部門的這種立法授權(quán)是有限制的，即根據(jù)法律授權(quán)制定的在法律效力上屬于下位法的行政規(guī)章應(yīng)該是對在法律效力上屬于上位法的原授權(quán)法的一種細化和補充，而不得與原授權(quán)法相抵觸或者超越原授權(quán)法。

然而在現(xiàn)實中，行政規(guī)章長期以來一直存在著與法律并駕齊驅(qū)甚至超越法律的現(xiàn)象，這幾乎已經(jīng)是一個公認的事實。以公司和證券制度為例，《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》這兩部基本法律的不少規(guī)定并未能得到落實，但在實踐中得以實施并真正發(fā)揮作用的是由各政府部委根據(jù)制定的眾多行政規(guī)章，而這些規(guī)章中又有不少規(guī)定是超越了《公司法》和《證券法》的條文。以去年以來鬧得沸沸揚揚的國有股減持問題為例，其實不管《公司法》也好《證券法》也好，從來就沒有什么禁止國有股和法人股上市流通的規(guī)定，只是規(guī)定發(fā)起人股自公司設(shè)立起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；而國有股不能流通的規(guī)定事實上源自公司法出臺之前國務(wù)院在1993年發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第三十六條“國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準，具體辦法另行規(guī)定?！钡Y(jié)果這個另行規(guī)定直到《公司法》和《證券法》出臺之后也遙無下文，國有股流通就被擱置至今。

又比如眼下正熱門的獨立董事制度，現(xiàn)在證監(jiān)會把獨立董事制度作為上市公司治理的一項重要內(nèi)容，甚至明文要求每一家上市公司在規(guī)定的限期內(nèi)都必須選任獨立董事，這完全是在仿照美國式的要求在董事會中設(shè)獨立董事的做法。殊不知我國《公司法》中之所以沒有規(guī)定要設(shè)置獨立董事是因為《公司法》對股份有限公司公司治理結(jié)構(gòu)基本采取的是德國式的立法模式，即董事會和監(jiān)事會分立，由董事會履行管理經(jīng)營權(quán)，由監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)。結(jié)果就出現(xiàn)了現(xiàn)在這種法律上取德國模式，而部門規(guī)章取美國模式的雙色拼盤局面，雖然不能說證監(jiān)會在自己部門規(guī)章中加入《公司法》中并無規(guī)定的獨立董事制度完全背離法律，但至少與《公司法》中由監(jiān)事會行使對董事會的監(jiān)督權(quán)的立法原義有所偏差。而且這還不算完，今年1月中國人民銀行發(fā)布了的《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》和《股份制商業(yè)銀行獨立董事、外部監(jiān)事制度指引》又搞了一個折中立場，既要設(shè)獨立董事，又要設(shè)外部監(jiān)事，但又不對兩者的監(jiān)督權(quán)限進行明確劃分。

其實，在早些年很多基本法律都尚付闕如時，政府先通過頒布一些行政法規(guī)來規(guī)范經(jīng)濟活動也是屬于不得已之舉。正因為如此，全國人大常委會在1984年左右才搞了一個一般性的授權(quán)立法決定，授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟改革期間在經(jīng)濟方面尚無基本法律的情況下先行進行行政法規(guī)方面的立法。但這種過渡性的立法授權(quán)僅僅限于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，而且是針對缺乏基本法律的情況而言的，并不適用于已經(jīng)有基本法律的情況。目前，中國的市場經(jīng)濟法制體系的基本法律已經(jīng)大致齊備，在這種情況下應(yīng)該對行政授權(quán)立法加以約束，如果任由膨脹的行政規(guī)章偏離甚至超越法律，這不僅背離《中華人民共和國立法法》的規(guī)定并威脅到整個法律體系的邏輯內(nèi)容自洽和效力結(jié)構(gòu)，而且這種行政權(quán)侵蝕立法權(quán)的現(xiàn)象有損于憲政架構(gòu)下的權(quán)力制衡。

那么，對這種行政規(guī)章偏離甚至超越法律的現(xiàn)象該如何應(yīng)對？這個問題在不少國家是通過司法審查來解決的，即通過最高法院或特別法院對根據(jù)某一項法律授權(quán)制定的行政規(guī)章進行審查，看是否偏離或超越了原授權(quán)法的內(nèi)容或立法原義，并對那些明顯背離甚至與原授權(quán)法相抵觸的行政規(guī)章予以宣告無效。這種通過司法權(quán)介入來制衡立法機關(guān)和行政機關(guān)之間的分工，是一種比較可取的辦法。不過，在我國爭取逐步發(fā)展司法審查制度的同時，還有一個在技術(shù)層面上比較可行的辦法是由全國人大常委會設(shè)立一個機構(gòu)，定期按照《立法法》的規(guī)定把依據(jù)法律授權(quán)制定的各種行政規(guī)章從上到下進行清理，廢止那些與上位法律沖突的下位行政規(guī)章，使整個法律體系能夠避免邏輯上的雜亂無章和內(nèi)容上的各自為政。

再看第二種現(xiàn)象，行政部門依法作出行政決定時酌處權(quán)過大和透明度不高，這已屬于中國行政部門的痼疾之一，而近來膨脹的行政酌處權(quán)更是發(fā)展到使得行政部門的某些行政決定事實上已經(jīng)成為超離法律之外的例外情況。

這方面最近的一個例子就是中國銀行在海外的投資銀行分支中銀國際獲得特許回國成立中銀國際證券有限責任公司，開始在國內(nèi)全面經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。這個被媒體稱為“中銀國際回歸”的事件，從法律角度看就不無行政越權(quán)之嫌。因為中國的金融法制目前實行的是分業(yè)經(jīng)營模式，銀行和證券公司之間還存在著類似于美國當年的“格拉斯蒂格爾墻”式的規(guī)定以禁止混業(yè)經(jīng)營?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第四十三條更是明確規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實施辦法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，中國銀行下屬的中銀國際所投資的中銀國際證券有限責任公司開始在國內(nèi)全面經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，雖然是繞了一個圈子由設(shè)立在海外的中銀國際來出面投資經(jīng)營，但是作為中銀國際母公司的中國銀行仍然間接地實現(xiàn)了投資于非銀行金融機構(gòu)，這無疑與《商業(yè)銀行法》中關(guān)于商業(yè)銀行從事股票業(yè)務(wù)和向非銀行金融機構(gòu)投資的禁止性規(guī)定是不無抵觸的。而且，由于中銀國際回歸是發(fā)生在《商業(yè)銀行法》施行之后的事，因此也不屬于可以由國務(wù)院另行規(guī)定的范圍之內(nèi)。這樣看來，中銀國際從政府部門那里獲得的特許經(jīng)營權(quán)的行政許可效力，實際上居然超過了《商業(yè)銀行法》的法律規(guī)定。

退一步說，就算我們假設(shè)《商業(yè)銀行法》經(jīng)過修改后授權(quán)政府主管部門對構(gòu)成例外情況的商業(yè)銀行發(fā)放經(jīng)營證券業(yè)務(wù)和投資非銀行金融機構(gòu)的特許。即便在這種情況下，政府主管部門也不宜只宣布哪家銀行獲得了特許的結(jié)果，而是應(yīng)該在作出特許決定的同時將給予特許的理由及申請?zhí)卦S的程序公之于眾。象美國聯(lián)邦儲備委員會也有權(quán)對屬于例外情況的外國銀行作出《銀行控股公司法》下的某些豁

免決定，但豁免申請和決定過程的透明度都比較高，而且還會將最終作出豁免決定的各項理由列入豁免決定書中公之于眾，這樣就避免了“黑箱作業(yè)”的問題。事實上，在中銀國際獲得特許之后，引入國際金融公司投資的上海銀行的一位外方董事也曾就為什么中銀可以獲得特許以及符合怎樣的條件才能得到特許等問題咨詢過人民銀行總行，但遺憾的是據(jù)說他僅僅得到了一個“中銀屬于例外情況”的簡單回答。另外，工商銀行在香港設(shè)立的工商東亞，和中銀國際的情況幾乎完全相同，但工商東亞要求仿照中銀國際做法的申請也同樣未獲得批準。

政府部門在行使行政職權(quán)、作出行政決定時的透明度不高、酌處權(quán)過大，這是一個較普遍的現(xiàn)象。最近媒體報道有準備上市的公司愿意為獲得證監(jiān)會發(fā)審會委員的名單花上上百萬元的公關(guān)費，這也是一個比較典型的例子。正如社科院的易憲容研究員不久前在香港《文匯報》上撰文指出的那樣，為什么擬上市的企業(yè)愿意花這筆費用，是因為很多擬上市公司對自己是否符合上市條件、能不能實現(xiàn)上市目的是根本不清楚，因此多把希望寄托在一批圍繞著證監(jiān)會進行游說、公關(guān)的外圍組織或者個人身上。這就說明目前證監(jiān)會對新股上市實行的核準制透明度不高，而且證券監(jiān)管部門在審查過程中的行政酌處權(quán)過大、缺乏制約。這種局面若不改變，只會讓上市過程中“尋租”現(xiàn)象越來越嚴重。

要改變政府部門作出行政決定時透明度不高、酌處權(quán)過大的這種局面，