徘徊于問題與主義之間

徘徊于問題與主義之間

與經(jīng)濟學(xué)相似，今日的中國法學(xué)已經(jīng)呈現(xiàn)出“爆炸式”的發(fā)展態(tài)勢。各種法學(xué)教科書、學(xué)術(shù)專著、法律條文注釋書籍充滿于大小書店，法學(xué)者甚至不滿于那些有正式“刊號”的法律期刊容量之有限，而紛紛創(chuàng)辦以某一法律學(xué)科為研究對象的各種“論壇”、“論叢”。而出于評定學(xué)術(shù)職稱、保持學(xué)術(shù)地位的需要，出版法學(xué)著作、發(fā)表法學(xué)論文成為法學(xué)者所從事的主要工作。

法學(xué)者為學(xué)術(shù)而“著書立說”，這本是十分正常的事情。至少也是無可非議的。然而，細(xì)心的讀者只要認(rèn)真地觀察一下，就不難發(fā)現(xiàn)真正富有創(chuàng)見的論著甚為少見，甚至?xí)l(fā)出“法學(xué)泡沫化”的慨嘆。原因很簡單，大多數(shù)法學(xué)論著不僅表述方式陳舊，研究視野狹窄，而且有明顯的低水平重復(fù)的問題。而在研究方法上所存在的缺陷和不足，則使得越來越多的人士認(rèn)為“法學(xué)幼稚”，甚至對“法學(xué)究竟是不是一門社會科學(xué)”提出質(zhì)疑。

近十年來，法學(xué)研究曾發(fā)生過重大的調(diào)整和轉(zhuǎn)型。在法學(xué)研究和法制建設(shè)恢復(fù)之初，那種以解釋法律條文為宗旨的“注釋法學(xué)”曾興盛一時。當(dāng)時，代表法學(xué)研究最高水平的成果就是一部部由資深學(xué)者主編的法學(xué)教科書。時至今日，法學(xué)教科書總體上還沒有超越那一時期的水平，真正具有獨立學(xué)術(shù)價值的第二代教科書還沒有真正出現(xiàn)。在二十世紀(jì)九十年代，幾乎所有法學(xué)學(xué)科都對“注釋法學(xué)”的局限性和缺陷進行了大規(guī)模的反思。法學(xué)界紛紛以創(chuàng)立“獨立于教科書體例”的法學(xué)體系，作為走出“注釋法學(xué)之藩籬”的標(biāo)志。很多學(xué)者都曾廣泛地對法學(xué)研究范式和研究方法進行過反思和討論。大多數(shù)法學(xué)者都將“注釋法學(xué)”作為批評的對象，并認(rèn)為它是導(dǎo)致法學(xué)發(fā)展滯后、法學(xué)理論體系難以形成的“罪魁禍?zhǔn)住薄Ｈ欢?，這種批評所涉及的不過是一些法學(xué)者對剛出臺的法律條文解釋其立法原意的現(xiàn)象，所針對的也不過是那些名聲不好的法學(xué)教科書而已，而絲毫沒有觸動法學(xué)者的學(xué)術(shù)定位、研究習(xí)慣和分析方法。于是，法學(xué)者照樣以引進、移植的功利性角度研究外國法律制度，對于法律史問題則照樣在堆積史料而少有理論的創(chuàng)新和思想的積累，而一旦觸及外國的某一法學(xué)理論，則更習(xí)慣于將其介紹和改造過來，并將其視為“放之四海而皆準(zhǔn)”的“基本原理”。

胡適先生在七十年前曾發(fā)表題為“多研究些問題，少談些主義”的論文，強調(diào)從具體的問題入手，透過對具體問題解決方案的假設(shè)和檢驗，來提出有價值的思想。胡適所反對的是那種空談來自外國的某一理論或者“主義”，而忽視具體問題解決的研究方法，認(rèn)為空談“主義”盡管并不困難，但對于解決社會問題既沒有用處，也很危險。這篇論文連同“問題”與“主義”的討論一起，在當(dāng)時曾引起軒然大波。時至今日，盡管在學(xué)術(shù)研究的政治、經(jīng)濟、社會、文化背景上已發(fā)生了巨大的變化，但是，“問題”與“主義”的關(guān)系問題，也就是所有社會科學(xué)所面臨的方法問題，仍然沒有得到妥善的解決，并有重新討論的必要。

當(dāng)下的法學(xué)研究似乎在“問題”和“主義”兩個方面都有顯著的發(fā)展。研究者基于對中國法律制度現(xiàn)狀的考察，在立法、司法實踐等方面發(fā)現(xiàn)了大量問題。于是，對各自領(lǐng)域中所存問題的分析，成為各部門法研究中一個蔚為壯觀的景象。另一方面，從法理學(xué)界到各個部門法學(xué)界，對基本理論的研究甚或“法哲學(xué)”問題的研究也呈現(xiàn)出“繁榮”的局面。一時間，從古典的自然法學(xué)理論、實證主義法學(xué)、社會法學(xué)運動，一直到流行的經(jīng)濟分析法學(xué)、批判法學(xué)運動甚至后現(xiàn)代法學(xué)，都對中國法學(xué)研究產(chǎn)生了程度不同的影響。

以刑事訴訟法的研究為例。法學(xué)者在近來的研究中不可謂沒有強烈的“問題意識”。在立法層面上，諸如沉默權(quán)、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)展示制度、程序性違法的法律后果、三審終審制等一系列的立法建議，顯示出中國刑事訴訟制度在規(guī)則構(gòu)建方面存在著相應(yīng)的問題。而在司法實踐方面，包括證人不出庭作證、辯護律師會見難、辯護律師受到檢控方的隨意追訴、刑訊逼供屢禁不止、超期羈押久盛不絕等在內(nèi)的問題，都被納入法學(xué)者的研究視野之中。甚至就連法學(xué)理論中存在的問題，如認(rèn)識論的理論基礎(chǔ)地位問題、“法律真實”與“客觀真實”的關(guān)系問題等，也都成為刑事訴訟法學(xué)研究的對象。

法學(xué)者也不可謂沒有濃厚的“理論情結(jié)”。為了結(jié)束所謂“注釋法學(xué)”一枝獨秀的局面，也為了創(chuàng)造出中國刑事訴訟法學(xué)的“理論體系”，研究者引入了源自美國和日本的訴訟構(gòu)造和訴訟目的理論，借鑒了源自英美的程序正義和程序價值理論，甚至提出并力圖確立諸如訴訟構(gòu)造、訴訟目的、訴訟主體、訴訟法律關(guān)系、訴訟階段、訴訟職能之類的一系列理論范疇。但是，這些來自西方的法學(xué)理論本身就沒有一個統(tǒng)一的體系，在不同的法系甚至不同國家，甚至還有著彼此相互矛盾的理論體系。例如，大陸法國家所創(chuàng)立的以“訴訟主體”、“訴訟客體”和“訴訟行為”為骨架的刑事訴訟理論，可能過多地受到歐陸民法理論的影響。而以人權(quán)保障為主旨、以程序正義為紅線的英美刑事訴訟理論，則更多地將刑事訴訟法視為“動態(tài)性的憲法”和“實踐中的人權(quán)法”。中國學(xué)者無論是引進哪一種刑事訴訟理論，都會面臨著諸如“究竟要被納入哪一法系”之類的問題。

根據(jù)筆者的觀察，中國的法學(xué)——尤其是部門法學(xué)——在研究“問題”方面，更多地賦予法學(xué)研究以實用性和功利性的考慮，以推進立法和改進司法作為研究的歸宿，從而走進了“對策法學(xué)”的桎梏之中。而法學(xué)界——尤其是法理學(xué)界——在研究“主義”方面，則明顯地陷入純粹的理性思辨之中不可自拔，以至于忘記了法學(xué)研究的本來目的，使法學(xué)在部分學(xué)者那里變成一些西方哲學(xué)觀點的變種。這是兩個需要引起足夠警惕的學(xué)術(shù)誤區(qū)。

本著對制度創(chuàng)新的關(guān)懷和變革法制的理想，也由于中國法律制度幾乎在所有層面上相對于西方而言都有明顯的不足之處，中國法學(xué)者幾乎普遍將推進立法進程和推動司法改革作為研究的歸宿之一。于是，在大多數(shù)法學(xué)論文中，有關(guān)解決問題的“思路”、“制度設(shè)計”、“對策”等都成為研究者所要得出的最終結(jié)論。曾幾何時，一篇只提出問題而沒有解決問題方案的論文，經(jīng)常被認(rèn)為“未完成的論文”；一部只分析問題而沒有提出立法對策的著作，也可能被認(rèn)為“沒有太多創(chuàng)見”。在這一“對策法學(xué)”的影響下，法學(xué)者以成為司法機關(guān)的“咨詢委員”和立法決策機構(gòu)的“立法顧問”，作為自己法學(xué)研究事業(yè)處于巔峰狀態(tài)的標(biāo)志。對于著名法學(xué)家，人們不去追問“什么是你的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)”，“你提出過哪些學(xué)術(shù)思想”，以及“你有怎樣的理論推進”等學(xué)術(shù)層面的問題，而往往推崇其對立法和司法的具體影響，甚至將其頂禮膜拜為“某某法之父”。

法學(xué)者對待“中國問題”的這種實用態(tài)度，使得這門學(xué)科越來越具有“應(yīng)對之學(xué)”的特征，而少有人文社會科學(xué)所固有的“問題意識”和“理論屬性”。目前，已經(jīng)有學(xué)者對法學(xué)的“科學(xué)屬性”提出一定的質(zhì)疑，認(rèn)為這一學(xué)科越來越與歷史學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等社會學(xué)科格格不入。當(dāng)那些年紀(jì)輕輕、初入法學(xué)之門的研究生們，學(xué)著前輩們的做法，在論文中沒有對問題作出多少深入的分析，就“少年老成”地提出一堆“立法建議”時，人們不禁猛然警覺：原來一門社會學(xué)科竟然不以“創(chuàng)見”和“思想”作為支撐，而以立法對策作為立論的基礎(chǔ)！

然而，法學(xué)不同于物理、化學(xué)、數(shù)學(xué)等自然學(xué)科，無法以實驗方式來檢驗研究者所提出的假設(shè)和推斷。法學(xué)者提出的所有改革建議或者立法對策，也無法像當(dāng)年歐洲的“空想社會主義者”所做的那樣，在一定地域中進行社會改良實驗。因此，諸如民法、刑法、訴訟法、行政法等法學(xué)領(lǐng)域中的“立法建議”，只能算作研究者為解決某一法律問題而提出的“假設(shè)”和“推斷”而已。這些建議和對策在理論上具有怎樣的正當(dāng)性，或許是可以通過理論推理來加以論證的。但是，它們在司法實踐中究竟能否有效地解決實際存在的問題，它們在今日的中國法律制度下究竟是否具有現(xiàn)實可行性，這些都是有待證明和檢驗的。如果過于相信研究者的理性能力，以為法律問題就是“邏輯問題”，只要經(jīng)得起形式邏輯規(guī)則的檢驗，立法對策就是好的、有創(chuàng)見的，那么，我們每一位法學(xué)者就都是最好的立法決策者了。但非常不幸的是，“問題的存在是客觀的”，而“解決問題的方案從來就是主觀的”。過于相信自己理性能力和預(yù)測能力的結(jié)果，就是使自己的立法建議和對策變成一種“武斷”的預(yù)言和“充滿激情的說教”，而缺乏最起碼的學(xué)術(shù)客觀性。

當(dāng)法學(xué)研究者將推動“某某法典”的通過、提出改革司法的建言作為研究的歸宿時，他們所做的似乎就不再是純粹的學(xué)術(shù)研究工作，而是類似國會議員們?yōu)榇俪煞傻闹朴喕蛐薷亩鶑氖碌纳鐣顒雍驼位顒樱▽W(xué)家似乎也拋棄了自己本來的知識分子角色，而搖身一變成為社會活動家和政治活動家。學(xué)者投筆而從事政治活動，這在中國歷史上不乏先例。晚清時期康有為、梁啟超就曾領(lǐng)導(dǎo)“舉子”們向清朝政府提出變法動議的“公車上書”運動，并曾向清朝皇帝提出過變法的“奏折”。即使在今日的經(jīng)濟學(xué)界，在學(xué)術(shù)研究中也較為廣泛地存在著所謂的“環(huán)中南海”現(xiàn)象，以為經(jīng)濟改革建言獻(xiàn)策作為研究的目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)說，這種學(xué)者推動制度變革的活動對于社會進步是有利的，對于從事這種活動的學(xué)者也確實無可厚非。但是，一旦研究者將這種“濟世為懷”的做法推向極致，以為這就是學(xué)術(shù)研究的終極目的，那么，學(xué)術(shù)研究的萎縮、學(xué)術(shù)思想的貧乏以及學(xué)術(shù)眼光的短淺，就成為不可避免的結(jié)果。而這對于學(xué)術(shù)研究的前途無疑有著極為負(fù)面的影響。

因此，中國法學(xué)要想真正作出獨立的貢獻(xiàn)，中國法學(xué)者要想提出富有創(chuàng)見的理論，就必須走出“對策法學(xué)”的誤區(qū)，真正從學(xué)術(shù)的視角、世界的眼光來分析“中國問題”，并在解釋和解決問題的過程中反復(fù)設(shè)定疑問，引導(dǎo)出富有見地的新思想和新理論。筆者深信，當(dāng)年意大利學(xué)者貝卡利亞若只是提出改進當(dāng)時意大利刑事立法的建議，或者一味地提出改革司法的對策的話，他是不可能成為法學(xué)大師的。真正使貝氏的《論犯罪與刑罰》名垂青史的，恰恰是他基于對當(dāng)時刑事司法問題的深刻分析，所提出的包括罪刑法定、無罪推定、廢除刑訊、廢除死刑在內(nèi)的一系列法學(xué)思想?？梢?，真正的學(xué)術(shù)大師絕不僅僅是立法建議和改革對策的提出者，而更應(yīng)是法學(xué)思想的提出者和基本理論的創(chuàng)立者。當(dāng)一位著名法學(xué)者不再僅僅滿足于擔(dān)當(dāng)“某某法之父”，而是努力成為“某某理論之父”時，我們距離出現(xiàn)法學(xué)大師的時代就不遙遠(yuǎn)了。

在法學(xué)研究中存在偏差的還遠(yuǎn)不止“對策法學(xué)”問題，那種以純粹的“理性思辨”為旨趣的研究也存在明顯的問題。當(dāng)然，筆者不僅不反對、而且很贊賞那種真正的法哲學(xué)研究。事實上，有不少法學(xué)者的哲學(xué)功底深厚，并提出了很多富有哲理的法律理論。筆者所要反思的是那種不知“中國問題”為何物、為思辨而思辨的研究方法。筆者深信，所有從事真正法哲學(xué)研究的學(xué)者一定是有著濃厚的“中國問題”意識的，他們的研究應(yīng)當(dāng)是對中國問題所做的更加深刻的分析，對法律理論所做的更加抽象的歸納。

針對那種缺乏生活閱歷、無病呻吟的創(chuàng)作，宋人曾有詞諷刺曰：“少年不知愁滋味”，“為賦新詞強說愁”。事實上，那種不以解釋問題、解決問題為前提的“哲學(xué)分析”，那些僅僅將西方法哲學(xué)甚至哲學(xué)理論套到某一法律問題上所做的論述，猶如“隔靴搔癢”，根本不可能提出富有創(chuàng)見的法學(xué)思想。胡適先生就認(rèn)為，“研究問題是極困難的事”，因為“這都是要費工夫，挖心血，收集資料，征求意見，考察情形，還要冒險吃苦，方才可以得一種解決的意見”，況且，“又沒有成例可援，又沒有黃梨洲、柏拉圖的話可引，又沒有《大英百科全書》可查，全憑研究考察的工夫，這豈不是難事嗎？”相反，“高談主義是極容易的事”，甚至“是阿狗阿貓都能做的事，是鸚鵡和留聲機器都能做的事”，因為只要“買一兩本實社《自由錄》，看一兩本西文無政府主義的小冊子，再翻一翻《大英百科全書》，便可以高談無忌了，這豈不是極容易的事嗎？”

胡適的上述批評可謂極為犀利。但是，類似他所說的這種“引進主義式”的研究，在今日的法學(xué)研究中不也是時有發(fā)生嗎？不知從何時開始，研究法哲學(xué)和所謂“部門法哲學(xué)”的人士，在論述某一問題時，不是首先考慮中國所面臨的相關(guān)問題，而是“生吞活剝”地大段引述西方學(xué)者的觀點和理論，并以此作為論證的主要論據(jù)。于是，大量晦澀的概念和生硬翻譯而來的術(shù)語遍布于滿紙之上，論及古代思想則必稱蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德，說到近代啟蒙思想家則必引用康德、黑格爾、孟德斯鳩和洛克，而分析到現(xiàn)代理論則必抬出哈耶克、羅爾斯和哈貝馬斯不可。甚至就連后現(xiàn)代哲學(xué)的代表人物如?？率系鹊闹?，也早已為研究者所引用。

筆者曾讀過一些涉及訴訟法中的“客觀真實”和“法律真實”問題的論文。論者借鑒了西方哲學(xué)中的解釋論，引用了哈貝馬斯的“交往行動理論”，還吸收了德國學(xué)者盧曼的“程序正當(dāng)理論”，來論證諸如“訴訟活動就是一種法律實現(xiàn)過程”的觀點。文章中充滿了新鮮的語匯和不知從何翻譯來的術(shù)語，文字寫得也極為雅致，在表述上也是“非三行文字不成一句”的樣子。整篇文章令人感到作者“很有學(xué)問”，卻又生“云山霧罩”、“不知所云”的強烈感覺。

這種所謂的“哲理思辨”，不僅背離了法學(xué)研究的本來目的，甚至還會令人對其知識的專業(yè)性產(chǎn)生合理的懷疑。畢竟，法學(xué)者研究純粹的哲學(xué)問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不過專業(yè)的哲學(xué)研究者的。或許，法學(xué)者將西方哲學(xué)的觀點“七拼八湊”起來加以論證，這對于哲學(xué)研究者們來說很可能屬于“常識性”或“小兒科”的問題，而對于那些不了解西方哲學(xué)的中國法學(xué)者而言，則未嘗不使其“肅然起敬”。這正如一個法學(xué)者向?qū)I(yè)哲學(xué)研究者講述某種法律常識一樣，也會使其“自愧不如”。

事實上，那種認(rèn)為只要引進西方的理論和學(xué)說就可以提出富有創(chuàng)見的法學(xué)思想的觀點，幾乎過于天真了。畢竟，這種研究所涉及的只不過是西方學(xué)者基于對本社會問題的解釋和分析，所提出的理論觀點而已。這種理論當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為中國研究者所了解甚至精通，以便在研究中國問題時作為參考。更明確地說，了解了西方相關(guān)的理論，至少可以活躍自己的研究思路，提升自己的學(xué)術(shù)境界，從而使自己的學(xué)術(shù)眼光更加開闊。但這僅僅是研究者所應(yīng)具備的一點“看家本領(lǐng)”而已，而不能用來代替問題的研究本身。如果我們在研究中始終將這些西方理論作為研究的終點，而不認(rèn)真思考中國問題的特殊性，也不去反思這些理論對于解釋和解決中國問題是否具有局限性，那么，我們注定只能充當(dāng)西方理論在中國的代言人角色，而根本不可能有理論上的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)。

法國雕塑大師羅丹曾在其藝術(shù)遺囑中說過：“所謂大師就是這樣的人：他們用自己的眼睛去看別人見過的東西，在別人司空見慣的東西上能夠發(fā)現(xiàn)出美來。”羅丹這句話是就從事藝術(shù)創(chuàng)作的人而說的。其實，對于法學(xué)研究活動而言，所謂學(xué)術(shù)大師也就是通過研究法律制度中存在的種種問題，并在人們司空見慣的問題上能夠提出創(chuàng)造性的思想和理論的人。

因此，所謂“中國的問題，世界的眼光”這一命題，所要表達(dá)的其實就是古人早就說過的一個意思：“小處著手，大處著眼。”應(yīng)當(dāng)將“中國問題”納入視野，通過對問題的發(fā)現(xiàn)、描述和分析，對問題的現(xiàn)狀作出盡可能精確的解釋。然后，就問題的解決提出一些帶有假設(shè)性的思路，并對解決方案的局限性和可行性作出剖析。通過這種層層質(zhì)疑式的研究，拋棄那種就事論事的對策式研究方法，而使得問題的分析逐漸走向深入。最后，在針對具體問題作出解釋和提出解決方案的基礎(chǔ)上，盡量使對問題的分析由特殊走向一般，由個別走向普遍，