2022年司法考試沖刺試卷及答案《卷四》

2022年司法考試沖刺試卷及答案《卷四》參考答案:請參考解析:【參考答案】

上述幾則新聞報(bào)道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)展捐贈(zèng)?又或者以其進(jìn)展買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般狀況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特別狀況下，是允許將其作為物來對待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會(huì)的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成局部，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會(huì)屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會(huì)中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會(huì)中隨著器官移植技術(shù)的進(jìn)展與普及，為了鼓舞治病救人及出于人道主義的關(guān)心，活體器官是可以被作為物來對待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必需對其條件、范圍進(jìn)展嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，依據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必需是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但肯定不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個(gè)買賣行為失去了其合法存在的根底。其次，假如并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這好像存在合法性，但從法理上講，卻是一種躲避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最終，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)丟失了行為力量，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是由于，并非全部法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實(shí)施。綜上所述，為了標(biāo)準(zhǔn)活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所制止的器官買賣行為的消失，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會(huì)進(jìn)展的器官捐贈(zèng)事業(yè)。

32022年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)本錢達(dá)100萬元。12月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查的確，該寫字樓位置選取不盡合理，假如建成會(huì)大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ?。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者患病到比擬嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)損失。

問題：作為一名法律人，請依據(jù)行政法根本原理對此事加以評論。

答題要求：

1.用把握的法學(xué)學(xué)問和社會(huì)學(xué)問闡釋你的觀點(diǎn)和理曲;

2.說理充分，規(guī)律嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述精確：

3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

參考答案:請參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信任利益，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信任愛護(hù)原則。

信任愛護(hù)原則是行政法的根本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時(shí)，必需區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機(jī)關(guān)可以全部或局部撤銷;但對于確認(rèn)權(quán)利或賜予法律利益的行政行為，即使消失應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)峻損及社會(huì)公共利益的，原則上也不行以撤銷，受益人對此行政行為的信任利益應(yīng)當(dāng)受到愛護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政打算一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依靠，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于肯定弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必定性?；谶@種信任因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并愛護(hù)相對人基于信任所產(chǎn)生的利益，制止政府行為以任何借口任意變更既有行政打算，即使“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信任愛護(hù)原則確實(shí)立有利于維護(hù)行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于制造良好的投資環(huán)境，進(jìn)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì);有利于信任愛護(hù)的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。

4(此題19分)

案情：甲公司向乙公司購置價(jià)值50萬元的彩電，合同商定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其余30萬元貨款在提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司供應(yīng)保證擔(dān)保，但未商定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司歸還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，遂以此為由拒絕擔(dān)當(dāng)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。

問題：

1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?

2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?

3.丙公司是否應(yīng)連續(xù)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任?為什么?

4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否連續(xù)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片請輸入答案此題共25分，您的得分糾錯(cuò)保藏治理錯(cuò)題集

參考答案:請參考解析:(此題19分)

【答案】1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。依據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有商定或者商定不明確的，根據(jù)連帶保證責(zé)任擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有商定的，根據(jù)商定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有商定或者商定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作商定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息擔(dān)當(dāng)全部保證責(zé)任。

2.有效?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

3.丙公司不連續(xù)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不連續(xù)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先商定僅對特定的債權(quán)人擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任或者制止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種商定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

【解析】1.依據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有商定或者商定不明確的，根據(jù)連帶保證責(zé)任擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有商定的，根據(jù)商定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有商定或者商定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作商定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息擔(dān)當(dāng)全部保證責(zé)任。

2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不連續(xù)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先商定僅對特定的債權(quán)人擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任或者制止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種商定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

5案情：甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照看甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得美麗又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來是甲，甲、乙因一些日?，嵤庐a(chǎn)生沖突，乙便時(shí)常在教室里對同學(xué)們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺侮、打罵甲，甲很是難過，從今變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司全部)，破裂的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時(shí)，另一出租車司機(jī)己主動(dòng)要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2022元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個(gè)護(hù)士和實(shí)習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個(gè)小時(shí)，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽擱了時(shí)間，手術(shù)做得很不勝利，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。

問題：

1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否懇求精神損害賠償?

2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校懇求損害賠償?

3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險(xiǎn)，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險(xiǎn)公司賠償?為什么?

4.己的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款應(yīng)由誰支付?為什么?

5.丙可否向丁公司主見損害賠償?為什么?

6.后來丙因醫(yī)療費(fèi)糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片請輸入答案此題共25分，您的得分糾錯(cuò)保藏治理錯(cuò)題集

參考答案:請參考解析:1.(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，由于其未經(jīng)允許而對甲的照片加以使用。《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民肖像權(quán)的行為?！?/p>

(2)甲可以懇求精神損害賠償。由于甲因此遭到同學(xué)們的稱贊，很難過?！毒駬p害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因以下人格權(quán)利患病非法侵害，向人民法院起訴懇求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、安康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”

2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，由于其公布了甲父母離婚的事情。

(2)甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校懇求損害賠償。由于學(xué)樣未盡到訓(xùn)練、治理、安全、保障義務(wù)?！度松頁p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負(fù)有訓(xùn)練、治理、愛護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者訓(xùn)練機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人患病人身損害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?/p>

3.(1)戊不行以要求保險(xiǎn)公司賠償。

(2)由于這不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者患病人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人擔(dān)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。

4.(1)應(yīng)由丙支付。

(2)由于己的行為構(gòu)成無因治理，被治理人應(yīng)當(dāng)向治理人支付必要的治理費(fèi)。

5.(1)不行以。

(2)由于丁公司并沒有過錯(cuò)，其司機(jī)是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。

6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，由于甲是在放學(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。

(2)甲的父母、醫(yī)院各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。由于丙損害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始損害，而醫(yī)院存在肯定的過錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽擱了時(shí)機(jī)，對丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任?！薄度松頁p害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同有意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)過失大小或者緣由力比例各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?/p>

【解析】

1.(1)《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民肖像權(quán)的行為?！睋?jù)此照相館侵害了甲的肖像權(quán)。

(2)《人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條規(guī)定：“自然人因以下人格權(quán)利患病非法侵害，向人民法院起訴懇求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、安康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睋?jù)此甲可以要求精神損害賠償。

2.(1)隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安靜與私人信息隱秘依法受到愛護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的狀況導(dǎo)致甲被同學(xué)稱贊，因此乙侵害了甲的隱私權(quán)。

(2)依據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)峻后果，受害人懇求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不行懇求精神賠償。

3.所謂第三者責(zé)任險(xiǎn)是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者患病人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人擔(dān)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。因此不行以要求保險(xiǎn)公司賠償汽車玻璃的損失。

4.《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者商定的義務(wù)，為避開他人利益受損失進(jìn)展治理或者效勞的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！币训恼`工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款都屬于支出的必要費(fèi)用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付

5.《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任?！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營運(yùn)期間并沒有過錯(cuò)，其不應(yīng)當(dāng)對丙的人身損害擔(dān)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。

6.《侵權(quán)責(zé)任法》第l2條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任?！北麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始損害，而醫(yī)院存在肯定的過錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽擱了時(shí)機(jī)，對丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的各自責(zé)任大小按份擔(dān)當(dāng)損害賠償責(zé)任。

6(此題22分)

案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人打算共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營電腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元，其將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)人公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;王朝用價(jià)值100萬元的庫房出資，因其串通英雄資產(chǎn)評估事務(wù)所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2022年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購置辦公設(shè)備花費(fèi)10萬元。2022年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費(fèi)20萬元。2022年3月，百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立，首次股東會(huì)上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì);聘任白玉堂為財(cái)務(wù)總監(jiān)。

2022年4月，公司股東會(huì)為節(jié)約人手打算由展昭兼任監(jiān)事。2022年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務(wù)之便給其弟白玉湯開設(shè)的電腦銷售公司供應(yīng)商業(yè)信息，幫忙白玉湯銷售電

腦200臺(tái)并獲得好處費(fèi)2萬元。2022年6月，展昭好友包某懇求公司向其分紅，由于他和展昭簽有代持股協(xié)議，包某才是實(shí)際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進(jìn)展了工商登記，遂拒絕了包某的懇求。2022年7月，白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)覺，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平準(zhǔn)備提起訴訟。2022年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對外進(jìn)展轉(zhuǎn)讓，只是始終無人接手。同月，公司發(fā)覺白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時(shí)白玉堂回復(fù)已過訴訟時(shí)效無須再繳付。由于股東之間沖突重重，百盛公司自2022年5月至今始終沒有再召開股東會(huì)。

請答復(fù)以下問題：

1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么?他們的出資瑕疵是否導(dǎo)致其丟失股東資格并使得公司不能成立?

2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰懇求清償債務(wù)?

3.2022年4月的股東會(huì)決議可有違法之處?

4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7

5.包某的主見是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰為被告?

6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?

7.白玉堂可否以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資?填寫我的答案插入圖片請輸入答案此題共25分，您的得分糾錯(cuò)保藏治理錯(cuò)題集

參考答案:請參考解析:(此題22分)

【答案】1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，英雄資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)展賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。

2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢鰬┣?，在公司成立后也可以向百盛公司提出懇?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出懇求。

3.董事不能兼任監(jiān)事。

4.白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司，公司對其行使歸入權(quán)，其幫忙白玉湯簽訂的銷售合同仍舊有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。

5.包某的主見成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。

6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購置權(quán)。如其始終無法找到受讓人可進(jìn)展司法解散。

7.答案：不行以。

【解析】l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合以下情形之一且損害公司權(quán)益為由，懇求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤進(jìn)展安排;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。此題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。《公司法》第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。《公司法解釋(三)》第l3條規(guī)定，股東不根據(jù)規(guī)定繳納出資的，除向公司補(bǔ)繳出資差額外，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?08條第3款規(guī)定，擔(dān)當(dāng)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯(cuò)的外，在其評估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對此擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，英雄資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)展賠償?！豆痉ń忉?三)》第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、懲罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國對公司的成立實(shí)行形式有效原則，即只要進(jìn)展了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。

2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人懇求該發(fā)起人擔(dān)當(dāng)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人懇求公司擔(dān)當(dāng)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人懇求公司擔(dān)當(dāng)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主見不擔(dān)當(dāng)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢鰬┣?，在公司成立后也可以向百盛公司提出懇?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出懇求。

3.《公司法》第52條第3款規(guī)定，董事、高級治理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2022年4月，公司股東會(huì)為節(jié)約人手打算由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。

4.《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級治理人員不得有以下行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ);(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人供應(yīng)擔(dān)保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)展交易;(5)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)時(shí)機(jī)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)承受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司隱秘;(8)違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級治理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司全部。因此，此題中，白玉堂的行為屬于第5項(xiàng)規(guī)定的競業(yè)制止，公司對其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司。但其幫忙白玉湯簽訂的銷售合同仍舊有效?！豆痉ā返趌52條規(guī)定，董事、高級治理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面懇求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面懇求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面懇求后拒絕提起訴訟，或者自收到懇求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者狀況緊急、不馬上提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵害公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。

5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主見權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴懇求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參與訴訟。因此，包某的主見成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。

6.《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購置該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購置。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購置權(quán)。兩個(gè)以上股東主見行使優(yōu)先購置權(quán)的，協(xié)商確定各自的購置比例;協(xié)商不成的，根據(jù)轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購置權(quán)。《公司法》第l83條規(guī)定，公司經(jīng)營治理發(fā)生嚴(yán)峻困難，連續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以懇求人民法院解散公司。

7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東懇求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)展抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資。

7案情：2022年4月21日，呂某同平常一樣下班，由于未趕上.交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的上下班途中合理時(shí)間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，“火車并不屬于機(jī)動(dòng)車”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2022年4月高某向江蘇省勞動(dòng)保障廳(現(xiàn)為省人力資源和社會(huì)保障廳)申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以同樣理由維持南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定。2022年至2022年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2022年，高某向江蘇省高院申請?jiān)賹?，省高院?022年1月14日作出裁定提審該案。

問題：

1.江蘇省勞動(dòng)保障廳作出維持的復(fù)議打算后，如何確定一審法院的地域管轄?

2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議打算?

3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么?

4.如南京市在審理上訴案件時(shí)，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清晰，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，可否發(fā)回重審?

5.高某申請?jiān)賹?，有無期限限制?

6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?

7.江蘇省高院再審此案時(shí)，如發(fā)覺南京市中級法院二審時(shí)，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理?

參考答案:請參考解析:【答案及解析】

1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局所在地法院管轄。

2.復(fù)議維持，法院判決轉(zhuǎn)變原詳細(xì)行政行為的，復(fù)議打算自然無效。

3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的非工傷認(rèn)定.也包括一審法院判決。

4.不行以。必需改判。

5.當(dāng)事人申請?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

6.本案為省高院提審，根據(jù)二審的審理期限確定，即2個(gè)月內(nèi)作出判決。

7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。

【解析】

1.《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)打算維持原詳細(xì)行政行為的，作出原詳細(xì)行政行為的行政機(jī)毛是被告