新合同法所體現(xiàn)的自由精神探討

新合同法所體現(xiàn)的自由精神探討

摘要

自愿原則是我國民法的一項基本原則。我國《合同法》中雖未明文規(guī)定合同自由原則，但在實質(zhì)上，《合同法》所規(guī)定的自愿原則與合同自由原則的內(nèi)容和精神是完全一致的。

一、具體講來，合同自用原則有以下內(nèi)容

1、締結合同的自由。即當事人有權自主決定是否與他們締結合同。

2、選擇相對人的自由。即當事人有權自主決定于何人訂立合同。

3、決定合同內(nèi)容的自由。

4、變更解除合同的自由。即當事人有權通過協(xié)商，在合同成立后變更合同的內(nèi)容或者解除合同。

5、決定合同方式的自由。

6、不是絕對的自由，它要受到法律、法規(guī)的限制。

二、合同的自由精神及自由原則在新《合同法》上有幾方面體現(xiàn)出。

1、在對合同的管理方面。大大減少了政府的行政干預。

2、在訂立合同時，經(jīng)過要約與承諾，有力保障了當事人在訂立合同時的意志自由。

3、在合同形式方面新《合同法》確認了口頭、書面和其他形式。

4、在主要條款上只做一般規(guī)定。

5、可撤銷合同的范圍從重大誤解和顯示公平擴大到因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同。

6、再違反合同時，當事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可預先約定損害賠償額的計算方法。

7、當事人自由協(xié)商約定，在不違反法律與社會公德時，依其約定。

三、對合同自由的規(guī)定限制有先合同義務、附隨合同義務和后合同義務。

四、合同自由的作用和意義。

關鍵詞：合同自由精神，新合同法探討。

自愿原則是我國民法的一項基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據(jù)自己的意思設立、變更、中止民事法律關系。該原則實質(zhì)上就是傳統(tǒng)民法中所謂的意思自治原則或合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規(guī)定合同自由原則，但在實質(zhì)上，《合同法》中規(guī)定的自愿原則與合同自由原則的內(nèi)容和精神是完全一致的。

合同自由原則最早起源于羅馬法，但真正的合同自由原則在法律上的出現(xiàn)則始于近代民法。由于資本主義生產(chǎn)關系的逐漸形成，封建的身份關系和等級觀念逐漸被侵蝕，個人從身份、等級的束縛中解放出來，在這一過程中，合同自由原則得以確立，這即是所謂的“從身份到契約的運動”。

一、含義和內(nèi)容

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。因此，我們必須深入探討合同自由的精神含義；具體而言，合同自由包括以下六方面內(nèi)容：

1、締結合同的自由。

指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

2、選擇相對人的自由。

指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務領域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。

3、決定合同內(nèi)容的自由。

指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說，當事人有權通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。

4、變更和解除合同的自由。

指當事人有權通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

5、決定合同方式的自由

指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。我國《合同法》規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定采取一定形式的合同以外，當事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結合同。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱作“曼兮帕蓄”①，而近代法律則崇尚形式自由、以適用交易的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟。

6、合同自由不是絕對的自由，它要受國家法律、法規(guī)的限制。

首先，在合同的訂立方面，強制締結契約就是這種限制的表現(xiàn)形式之一。強制締約就是給當事人施加必須訂立某種合同的義務，如郵電、煤氣、電力、鐵路運輸?shù)裙梅帐聵I(yè)、公用事業(yè)單位對顧客提出締結合同的要求不得拒絕。其次，國家在法律中規(guī)定一些強行性的規(guī)范，當事人不能通過約定排斥這些規(guī)范的使用，如《合同法》規(guī)定的誠實信用原則、公平原則、公序良俗原則，當事人不能通過約定排除使用。再次，國家設立具有準司法性質(zhì)的行政機關，對合同進行監(jiān)督、管理、控制。如設立公平交易委員會以維護公平交易。通過這些措施力求合同正義。

二、新合同法多方面體現(xiàn)自由精神

舊合同法帶有很多計劃經(jīng)濟的痕跡，嚴格限制合同自由，新合同法取代舊合同法是一個重大的歷史進步，具體體現(xiàn)在以下幾方面

1、在立法體例上，新合同法大大減少了政府對合同的管理和干預。

在計劃經(jīng)濟條件下，原經(jīng)濟合同法設有“經(jīng)濟合同管理”一章，而政府對合同的干預主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理與合同自由相矛盾的。新合同法大大減少了政府對合同的干預，取消了合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總責。即對工商和其他部門夫利用合同危害國家社會利益的違法行為，負責監(jiān)督處理。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。

要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產(chǎn)生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強有力的保障。

3、新合同認可多種合同形式

原經(jīng)濟合同法規(guī)定，除即時清結者外，經(jīng)濟合同應當采用書面形式。涉外經(jīng)濟合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟合同應采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！辈⑶倚潞贤ňo跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當事人的締約自由。

4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。

原經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟合同應具備以下條款……”涉外經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“合同一般應當具備以下條款……”從立法語言上來看，經(jīng)濟合同法規(guī)定較強硬，涉外經(jīng)濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內(nèi)容的自由；新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內(nèi)容的自由。

5、新《合同法》把可撤銷合同的范圍從重大誤解和顯示公平擴大到因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同。從而在合同效力認定方面，充分尊重當事人的自由選擇。

可撤消合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經(jīng)利害關系人的請求可撤消該合同，使其發(fā)生的法律關系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規(guī)定，在行為人對行為內(nèi)容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關系當事人的請求，撤消該合同，使其發(fā)生的法律關系歸于消滅。可見，我國民法并未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規(guī)定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，這充分體現(xiàn)了當事人的意愿，體現(xiàn)了合同自由原則，也達到了與國際接軌。

6、新《合同法》對違約責任規(guī)定當事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可預先約定損害賠償額的計算方法。因此新《合同法》在此方面充分體現(xiàn)了合同自由。

違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現(xiàn)。合同違約金在原經(jīng)濟合同法與涉外經(jīng)濟合同法中有不同的規(guī)定。經(jīng)濟合同法認為，違約金應起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。涉外經(jīng)濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權對對方進行懲罰。新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟合同法的觀點，對違約責任的規(guī)定表現(xiàn)出很大程度上的任意性，即當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現(xiàn)在，當事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現(xiàn)了合同自由。

7、當事人自由協(xié)商約定，在不違反法律與社會公德時，依其約定。新合同法充分尊重當事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當事人意志較國家意志優(yōu)先適用。

一部詳盡規(guī)定的合同法均要求當事人的意志無條件服從國家意志，無異于國家在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關系，允許當事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面

(1)、規(guī)定了大量的“當事人另有約定除外”的條款和當事人有約定的，“按照其約定”的條款。

(2)、新合同法的一些規(guī)定只適用于當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規(guī)定：“托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式?jīng)]有約定或約定不明的，適用本法第156條的規(guī)定?！庇纱丝梢?，合同法的這些規(guī)定，不能優(yōu)先于合同當事人的約定，只存在當事人約定不明、其意思內(nèi)容依法不能確定時，才作為當事人意思表示空白的補充來適用。

三、對合同正義的追求，新合同法用誠實信用即先合同義務、附隨義務和后合同義務來限制合同的自由，以平衡當事人利益和社會利益。

資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動者與雇主、大企業(yè)與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領域，傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠實信用原則的確立。

合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。我國新合同法明確確立了這一原則，并且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使之非常豐富，而不是流于一句空洞的口號。這主要體現(xiàn)在以下幾方面

1、在合同成立前，規(guī)定先合同義務。

傳統(tǒng)民法認為，只有合同成立后雙方當事人才互負權利義務。而現(xiàn)代合同法則規(guī)定合同成立前，雙方當事人之間已形成“合理信賴利益”由此派生出相應的協(xié)作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承擔締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規(guī)定便是典型的先合同義務，第42條則規(guī)定了締約過失責任。

2、在合同履行過程中，規(guī)定附隨義務。

新合同法第60條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！蓖瑫r又規(guī)定“當事人應遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！?/p>

3、在合同終止后，規(guī)定后合同義務。

傳統(tǒng)民法認為合同終止后，當事人之間權利義務關系歸于消滅；而現(xiàn)代民法基于誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創(chuàng)設出后合同義務。如新合同法第92條規(guī)定：“合同的權利義務終止后，當事人應遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)作、保密等義務。”

誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。

四、合同自由的作用和意義

在新合同法以前的計劃經(jīng)濟時期，對合同自由有眾多誤解和諸多指責，原經(jīng)濟合同法不認可合同自由，而確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。新的統(tǒng)一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規(guī)定，盡管仍未使用“合同自由”一語，但這部合同體現(xiàn)了合同自由精神。

統(tǒng)一的市場，呼喚統(tǒng)一的法律；競爭的市場，要求自由