制度-論我國合同解除效力制度的完善

PAGEPAGEPAGEi前言法律作為社會進行自我認(rèn)識和規(guī)范的產(chǎn)物，首先要求人們必須認(rèn)識社會現(xiàn)象的客觀聯(lián)系，然后在觀念和語言中尋找與這種內(nèi)容相符合的東西，即通過概念“吸取真理性，并依據(jù)概念來調(diào)整自己和認(rèn)識自己”。因此，立法和學(xué)說上，把解除權(quán)人行使解除權(quán)解除合同的法律后果視為合同解除制度的主要內(nèi)容，是一項有意義的工作。這雖然限縮了合同解除制度的適用范圍，但可以大幅度提高合同解除制度的內(nèi)部和諧一致的程度，增強合同解除制度在特定領(lǐng)域的調(diào)整能力，使合同解除制度因有限而有力。同時，并不妨礙法律運用合同成立的規(guī)則對合同解除加以規(guī)制。對合同解除制度的效力方面的這種調(diào)整，實在是在合則兩傷與分則雙美之中作出的優(yōu)劣立判的選擇，殊值贊同。值得一提的是，有些學(xué)者甚至提出，既然我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經(jīng)濟，主要通過市場來調(diào)配生產(chǎn)資料和勞動力的合理配置，那么我國的合同立法對所謂的解除效力就應(yīng)該有更具體規(guī)定的必要，因為它是合同原則的當(dāng)然內(nèi)容。但在我國，無論是立法的規(guī)定，還是學(xué)說對合同解除制度的解說都存在諸多內(nèi)在矛盾，突出地表現(xiàn)為：合同解除法律后果等方面的混亂和矛盾狀態(tài)。鑒于法律的確定性對于法律發(fā)揮實際調(diào)整作用的重要性，有必要對合同解除制度進一步深入研究。目錄摘要 11．我國合同解除制度的立法現(xiàn)狀及缺陷 11．1．合同解除制度方面的相關(guān)立法規(guī)定 11．2．我國合同解除效力制度缺陷之所在 21．2．1．立法規(guī)定對合同解除的溯及力的不確定 21．2．2．立法規(guī)定產(chǎn)生合同解除與損害賠償關(guān)系的質(zhì)疑 31．2．3．立法規(guī)定忽視合同解除所帶來的損害賠償?shù)姆秶?32．我國合同解除效力制度缺陷的原因分析 42．1．我國法制建設(shè)進程曲折而緩慢 42．2．合同法第97條將問題復(fù)雜化 53．我國合同解除效力制度的完善 63．1．增設(shè)具體的溯及力適用規(guī)則 63．2．法律應(yīng)明確規(guī)定合同解除的受害方有損害賠償權(quán) 73．3．增設(shè)合同解除的損害賠償?shù)姆秶绕涫强傻美嬖趦?nèi)的規(guī)定 9結(jié)語 10注釋 11參考文獻 12致謝 14太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE14論我國合同解除效力制度的完善摘要：合同解除制度是我國合同法中一項十分重要的法律制度，它和合同的訂立制度、合同的效力制度、合同的履行制度、合同的擔(dān)保制度和責(zé)任制度等一起共同構(gòu)成我國合同法完整、嚴(yán)密的體系，但是，合同解除權(quán)的行使涉及到許多方面的問題，如：合同解除權(quán)產(chǎn)生的情形、合同解除權(quán)行使的方法、合同解除權(quán)行使的法律后果、合同相對方如何對享有解除權(quán)的一方進行抗辯等，上述問題我國《合同法》未作出明確規(guī)定。尤其是關(guān)于合同解除效力制度的規(guī)定，因此對于一個法律學(xué)習(xí)者來說有必要深入探討，以便能更好的理解甚至有望創(chuàng)新法律知識。關(guān)鍵詞：溯及力損害賠償可得利益本文試圖從一個全新的視角，著眼于立法技術(shù)的角度，來解析當(dāng)前合同解除理論，提出一些新的觀點和看法，對合同解除制度的效力方面進行邏輯清理，使該制度的構(gòu)造在理論上和立法上更為精致，與合同法乃至民法體系更為和諧，以充分發(fā)揮其調(diào)整功能，能夠解決實踐中合同解除制度方面的基本問題，以期能彌補傳統(tǒng)民法學(xué)說上關(guān)于合同解除理論的一些不足。1．我國合同解除制度的立法現(xiàn)狀及缺陷1．1．合同解除制度方面的相關(guān)立法規(guī)定根據(jù)我國《合同法》第93條至97條的規(guī)定可以得之合同解除是指在合同有效成立后、履行完畢前，合同當(dāng)事人依照法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序，終止合同效力，結(jié)束合同確定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的一種民事行為。它具有以下特征：其一，合同解除的對象必須是有效成立的合同；其二，合同解除的時間必須是在合同履行完畢之前；其三，合同解除必須具備一定的條件；其四，合同解除必須有解除合同的行為。[1]合同解除的方式，是指合同依法應(yīng)按照什么途徑加以解除的問題。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同解除的方式有：一為協(xié)商解除，二為法定解除。協(xié)商解除可以分為協(xié)議解除和約定解除兩種情況。協(xié)議解除是合同法的合同自由原則在合同解除制度中的具體體現(xiàn)。當(dāng)事人可以經(jīng)協(xié)商一致訂立合同，也就可以經(jīng)協(xié)商一致解除合同。我國《合同法》第93條明確規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！边@一規(guī)定是合同約定解除的法律依據(jù)。[2]根據(jù)我國合同法第94條的規(guī)定，法定解除的條件主要有以下五個方面：第一，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)；第二，履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；第三，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；第四，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；第五，法律規(guī)定的其他情形。[3]1．2．我國合同解除效力制度缺陷之所在我國合同法第97條之規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇梢陨蠗l文可以看出該條雖然說明關(guān)于合同解除的效力是包括溯及力和損害賠償問題的，但非常含糊籠統(tǒng)，并且也確實給實踐操作帶來了很大的困惑與無所適從。1．2．1．立法規(guī)定對合同解除的溯及力的不確定合同解除的法律后果是使合同關(guān)系歸于消滅，但對于解除以前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)如何處理，這是合同解除制度中一個至關(guān)重要的問題。從國外的立法來看，對于合同解除的效力有兩種立法體例：一種是合同解除有溯及力。法國、日本、美國、原聯(lián)邦德國等國家采用解除溯及既往原則，即其無效可追溯至合同成立之初，其必然結(jié)果是恢復(fù)原狀，不但未履行的不再履行，已經(jīng)履行的，也須以物或金錢返還各方所收到的利益，就象雙方未訂立合同一樣。[4]另一種做法是，合同解除只向?qū)戆l(fā)生效力，無溯及力。英國、原民主德國等國家采用該種方法，認(rèn)為合同只解除雙方尚未履行的未來合同的義務(wù)，對解除以前已發(fā)生的合法權(quán)利和已作給付原則上不予返還。在我國《合同法》第97條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他保護措施，并要求賠償損失?？梢钥闯?，本條規(guī)定合同解除之無溯及力，是一種不完整的規(guī)定。合同解除的溯及力，關(guān)系到對債權(quán)人保護的法律方法和周全程度，我國合同法雖已明確合同解除有溯及力，但對于有些合同，如合伙合同。租賃合同、雇傭合同、供電供水供氣合同以及訂報刊合同等的中途解除如何恢復(fù)原狀？當(dāng)事人因解除而發(fā)生異議而訴至法院或仲裁機關(guān)，應(yīng)如何裁決才能達(dá)到公正妥當(dāng)？不免給人留下困惑。完整意義上的無溯及力，意味著使尚未履行的部分不再履行，而已經(jīng)履行的部分也不發(fā)生恢復(fù)原狀的后果。解除后無溯及力的合同，通常是繼續(xù)性合同，即履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。二是有溯及力的合同解除，是就合同中已經(jīng)履行部分而言的，指合同解除使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及既往的消滅。解除后有溯及力的合同，通常是非繼續(xù)性合同，即履行為一次性行為的合同。已履行的合同解除后，合同自訂立時失去法律約束力由此產(chǎn)生的直接財產(chǎn)處理后果是恢復(fù)原狀。因合同自訂立時失去效力，故當(dāng)事人受領(lǐng)的給付失去法律依據(jù)應(yīng)該返還給付人。[5]由此可見，我國現(xiàn)行合同法在認(rèn)可合同解除是具備溯及力的同時又造成公眾產(chǎn)生對各種多變情況如何處理的困惑。1．2．2．立法規(guī)定產(chǎn)生合同解除與損害賠償關(guān)系的質(zhì)疑各國立法對合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系的規(guī)定并不一致：（1）選擇主義，《德國民法典》第325條和第326條規(guī)定，于債務(wù)不履行時，債權(quán)人對解除權(quán)與損害賠償只能擇一行使，但近年來，在《德國債務(wù)法修改委員會最終報告書》中規(guī)定債權(quán)者依草案第327條解除契約的場合，不僅有基于清算債權(quán)關(guān)系的請求權(quán)，而且可主張以契約不履行為理由的損害賠償請求權(quán)，可見德國也在向承認(rèn)解除與損害賠償并存方面轉(zhuǎn)化。（2）合同解除及因合同解除的損害賠償之兩立主義，即債權(quán)人得就合同解除及因合同解除所產(chǎn)生的消極的合同上之損害賠償，合并請求，如瑞士債務(wù)法第109條第2項。（3）合同解除及債務(wù)不履行損害賠償之兩立主義，即債權(quán)人得于合同解除同時請求債務(wù)不履行的損害賠償，如《法國民法典》第1184條第2項。[6]對合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系，我國在原《經(jīng)濟合同法》及《民法通則》中均有規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第115條規(guī)定：“合同變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！薄逗贤ā返?7條中也作了類似規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀。采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！盵7]可見，我國是一貫采取兩立主義的，但究竟是哪種兩立主義，我國學(xué)者對于全同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系出現(xiàn)了理論基礎(chǔ)理解的差異，合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國合同法的規(guī)定看，并不明確，因為從我國合同法第97條規(guī)定看，我國合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，以致有的學(xué)者有了對合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)暮侠硇缘馁|(zhì)疑。1．2．3．立法規(guī)定忽視合同解除所帶來的損害賠償?shù)姆秶贤獬荚谑闺p方的權(quán)利、義務(wù)恢復(fù)到合同訂立前的初始狀態(tài)，此種狀態(tài)不僅包括狹義上的恢復(fù)原狀，更多的情況下是通過采取其它補救或變通措施以期達(dá)到與恢復(fù)原狀相當(dāng)?shù)男Ч?。而恢?fù)到合同訂立前的狀態(tài)，僅僅通過簡單的相互返還往往是不夠的。因為，恢復(fù)到合同訂立前的初始狀態(tài)，意味著擬制雙方未訂立、也未履行過合同，因訂立合同而支出的費用，以及為履行合同而支出的費用均不應(yīng)產(chǎn)生；同時，也意味著守約方仍享有與他人訂立合同的機會利益，因此，恢復(fù)到初始狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)包括賠償守約方上述各項損失。另外，守約方為了向違約方返還所支出的必要費用，也是在初始狀態(tài)下不可能產(chǎn)生的費用，因此，也應(yīng)列入賠償范圍。合同解除時，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，債權(quán)人可請求因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償范圍包括：債權(quán)人訂立合同所支出的必要費用；債權(quán)人因相信合同能夠履行而作準(zhǔn)備所支出的必要費用；債權(quán)人因失去同他人訂立合同的機會所造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)履行合同義務(wù)時，債務(wù)人因拒不履行返還給付物的義務(wù)給債權(quán)人造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時，因返還該物而支出的必要費用。[8]對于以上的范圍目前學(xué)者無多大爭議，但是關(guān)于賠償范圍是否包括可得利益的損失，一種觀點認(rèn)為，守約方所遭受的一切損害均可以請求賠償，既包括債務(wù)不履行的損害賠償，也包括因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償，既包括直接利益的損失，也包括可得利益的損失。另一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人解除合同的主張成立后，不能賠償可得利益的損失?？傻美孀鳛橐环N期待利益，雖然要在合同履行后才能實現(xiàn)，但它在合同生效后即依法產(chǎn)生并受合同的保護，解除的合同是有效的合同，合同解除使期待利益受到損害，自然有權(quán)得到救濟。因此，合同解除的溯及力不消滅合同目的才真正體現(xiàn)了設(shè)立合同解除制度的目的。但是我國相關(guān)法律無論是《民法通則》，還是《合同法》，都未對賠償損失的范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出明確界定，尤其是對可得利益的忽視。由此可見我國的立法規(guī)定是非常含糊不明確，有必要完善。2．我國合同解除效力制度缺陷的原因分析2．1．我國法制建設(shè)進程曲折而緩慢新中國成立后，中國歷史從此掀開了新的一頁，也開始了現(xiàn)代中國民事立法史的新篇章。我國曾于1954年和1962年進行了兩次民法典的起草工作，并分別制定了兩個民法草案，但這兩個民法草案都因政治運動而夭折。黨的十一屆三中全會后，中國開始糾正思想上的左的錯誤，并實行改革開放政策，發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換，因而，民法典的制定再次被提到日程上來。1979年11月，全國人大常委會法制委員會組成了民法起草小組，開始了第三次民法起草工作，至

1982年5月，先后四易其稿。此后，由于經(jīng)濟、政治等各方面的原因，中國的民事立法采取了先分別制定民事單行法，待條件成熟后再制定民法典的立法方針。在這一立法方針的指導(dǎo)下，我國先后制定了大量的民事單行法，如《經(jīng)濟合同法》、《繼承法》、《專利法》、《商標(biāo)法》等。鑒于民事立法中的若干基本原則和制度不宜由單行法分別規(guī)定，因此，1986年又制定了具有民事基本法性質(zhì)的《中華人民共和國民法通則》。此后，才又陸續(xù)制定了諸多民事單行法。從一定意義上說我國的法律在發(fā)展與完善上有一定的局限性，還需要有很長的路要完成。2．2．合同法第97條將問題復(fù)雜化就合同法第97條文義看，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡拇朕o雖然認(rèn)可合同解除與損害賠償請求權(quán)的并存，但在解除有無溯及力問題上卻相當(dāng)謹(jǐn)慎，從中很難看到傳統(tǒng)大陸法系國家傳統(tǒng)立法的影子，法律語言的確定性要求被忽視，而大而全、原則性強的立法特色彰顯無疑。而學(xué)者對合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有學(xué)者認(rèn)可解除的直接效力說，即解除溯及于合同成立之時消滅合同，解除權(quán)行使后，合同如同自始不存在，未履行的債務(wù)歸于消滅，已經(jīng)給付的，發(fā)生恢復(fù)原狀請求權(quán)；也有學(xué)者堅持解除無溯及力的認(rèn)識，即合同解除僅指向?qū)戆l(fā)生效力，已為的給付仍有合法依據(jù)，并不因解除而失其基礎(chǔ)。該說又可細(xì)分為間接效力說與折衷說，“間接效力說者，謂解除非消滅債之關(guān)系，不過阻止其已發(fā)生之效力，從而尚未履行者，發(fā)生拒絕履行之抗辯權(quán)，已履行者發(fā)生新返還請求權(quán)”，“折衷說，則指解除之際，債務(wù)尚未履行者，自其時債務(wù)消滅，既已履行者，發(fā)生新返還請求權(quán)，此說認(rèn)同解除消滅債權(quán)關(guān)系，與間接效力說不同，然不認(rèn)有溯及的效力，與直接效力說亦異”；[9]更有學(xué)者以繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同的區(qū)分為前提，認(rèn)為解除的溯及力也應(yīng)區(qū)別對待，繼續(xù)性合同的解除一般無溯及力，而非繼續(xù)性合同的解除有溯及效力。是為區(qū)別說。日本民法并實踐了該模式。相比學(xué)者界說，合同法第97條的規(guī)定似乎超凡脫俗，從全國人大網(wǎng)關(guān)于合同法條文釋義的說明看，立法的基本思路顯然是渴望開拓所謂的中國特色之路。然在不健全的制度背景下，如此規(guī)定不僅與“法律貴在確定、明確”的大陸法系立法傳統(tǒng)相去甚遠(yuǎn)，法律適用上也面臨著障礙。如，關(guān)于不定期租賃合同的解除效力，合同法分則無規(guī)定，依合同法第124條，理應(yīng)準(zhǔn)用第97條并參照“類似合同”即買賣合同這一典型有償合同的規(guī)定，但殊不知即便是區(qū)別論者也認(rèn)可買賣合同解除的溯及效力，因此，法律適用上必然呈現(xiàn)依法參照適用的買賣合同的規(guī)定卻不能合理解釋不定期租賃合同解除效力的局面，繞有趣味。再者，在制約機制不完善的環(huán)境中，逢當(dāng)事人約定不明又不能達(dá)成其他非訴訟合同救濟手段時，將私權(quán)、私利拱手交給無授權(quán)及無制約的法官自由裁量權(quán)，通過集立法權(quán)與司法權(quán)于一身的法官對第97條的司法推斷，去實現(xiàn)司法公正，非但與形式正義的要求相背離，而且難度不小。因為“假若把權(quán)力授予一群稱之為代表的人，如果可能的話，他們也會像任何其他人一樣，運用他們手中的權(quán)力謀求自身利益，而不是謀求社會利益?！盵10]裁量標(biāo)準(zhǔn)的不確定，靈活性作用的無限放大最后可能既無法保證同一事實統(tǒng)一結(jié)果的基本公正，更可能與當(dāng)事人意思自治的本意相左。因為仰仗于法官個體素質(zhì)的裁量權(quán)在不受限制的環(huán)境中運行，必然傾向于隨意、武斷?！懊總€有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用至極至，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”。這無疑會對私權(quán)體系的建立與運行構(gòu)成威脅。恰如威廉?道格拉斯法官所言，“絕對自由裁量權(quán)與腐敗一樣，標(biāo)志著自由的末日開始來臨。”[11]自然，類似自由裁量權(quán)擴張的本性也會侵蝕到憲政大廈的角角落落，進而對人們的法律信仰造成沖擊?？梢?，合同法第97條靈活有余，但規(guī)范性不足，意圖解決問題，實則使問題復(fù)雜化了。3．我國合同解除效力制度的完善3．1．增設(shè)具體的溯及力適用規(guī)則從立法藝術(shù)角度講，法律應(yīng)力求簡潔、明確、具體。合同法完全可以就合同解除的法律后果作一個統(tǒng)一的規(guī)定，即：合同解除原則上有溯及力。但是如果當(dāng)事人專門約定，基于保護債權(quán)人利益或根據(jù)合同的性質(zhì)以及維護社會宏觀經(jīng)濟效益的情況下，合同解除則可只向?qū)戆l(fā)生效力。合同解除原則上有溯及力，但在以下幾種情形，應(yīng)考慮其無溯及力的情況。

第一，體現(xiàn)合同自由的原則。統(tǒng)一的市場，呼喚統(tǒng)一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟體制下市場的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來規(guī)范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調(diào)動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！協(xié)議解除、約定附解除條件、約定解除權(quán)的情況下，合同解除是否有溯及力，原則上取決于當(dāng)事人的約定。這也是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。法律要平等地保護雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟損失盡量減少到最低點，因而當(dāng)事人可以在對自己利益保護更有利的角度考慮，選擇合同解除無溯及力。第二，保護債權(quán)人利益。不管是承認(rèn)合同解除效力溯及既往的國家，還是不承認(rèn)合同解除有溯及力的國家，其最終目的，可以說是殊途同歸，即想方設(shè)法維護債權(quán)人利益，使其不因合同解除而受到本應(yīng)有的經(jīng)濟損失。因而，可根據(jù)合同已履行的情況，看對債權(quán)人是否有利益，而決定合同解除的溯及力。如果已經(jīng)履行的，對債權(quán)人有利益，則可繼續(xù)有效；已經(jīng)履行的，對債權(quán)人沒有利益，則可溯及既往，全部解除。例如：某一合同供應(yīng)的是原材料，該原材料如果已經(jīng)使用，已經(jīng)用于生產(chǎn)，則不可返還，因而可認(rèn)定對債權(quán)人有利，合同的解除則不具備溯及力。但是，如果合同供應(yīng)的是專用設(shè)備，根據(jù)合同規(guī)定，已經(jīng)交付了一部分設(shè)備，還剩下一部分設(shè)備沒有交貨，已經(jīng)履行的不成套，不能用于安裝生產(chǎn)，則認(rèn)定對債權(quán)人而言，沒有任何利益，應(yīng)全部解除合同，作退貨處理。[12]第三，考慮合同的性質(zhì)。我國有的學(xué)者主張，在違約解除的情況下，一般說，非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，而繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力，可以說是一個行之有效的參考。繼續(xù)性合同如：租賃合同，一方在實際使用標(biāo)的物經(jīng)過一定期限后，很難就已經(jīng)使用和收益部分作出返還；勞務(wù)合同如雇傭合同等，一方根據(jù)合同規(guī)定提供了一定勞務(wù)，另一方接受了這些勞務(wù)，由于勞務(wù)本身是一種無形資產(chǎn)和收益，很難以同質(zhì)量、同數(shù)量的勞務(wù)來返還，也只能向?qū)戆l(fā)生效力。與此相類似的合同還有委托合同、合伙合同、供電、供水、供氣合同、訂報刊合同等繼續(xù)性合同關(guān)系的解除，不應(yīng)發(fā)生溯及既往的效果。當(dāng)然，合同種類繁多，內(nèi)容復(fù)雜，以上兩種區(qū)分，也不可能囊括合同的全部，從合同自身的性質(zhì)來評斷合同解除的溯及力，并非絕對正確的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)配合其它條件，綜合考慮。第四，維護社會宏觀經(jīng)濟效益。盡管從表面上看，認(rèn)定合同解除有無溯及力關(guān)系到的只是具體當(dāng)事人的利益，實際上法律解決合同糾紛的最根本意義是通過維護社會宏觀經(jīng)濟效益，從而起到實現(xiàn)保護社會上進行經(jīng)濟活動絕大部分當(dāng)事人的利益，而不是直接從維護當(dāng)事人的利益出發(fā)。因而，在探討合同解除的溯及力問題時，我們應(yīng)把它作為最深層次的考慮因素。[13]3．2．法律應(yīng)明確規(guī)定合同解除的受害方有損害賠償權(quán)合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：第一，違約責(zé)任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第94條規(guī)定了五種法定解除條件，從這五種情況的規(guī)定看，除第一種情況屬法定免責(zé)事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾?，其它幾種情況都不能免責(zé)，而且承擔(dān)合同責(zé)任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責(zé)任作為保障債權(quán)的實現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任。違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，也是民事責(zé)任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章民事責(zé)任中包含了兩種責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任在性質(zhì)上兼具有補償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責(zé)任的一般性質(zhì)。同時，違約責(zé)任也具有不同于其他民事責(zé)任的性質(zhì)，即違約責(zé)任是因合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當(dāng)然合同債務(wù)既可能是當(dāng)事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責(zé)任。從違約責(zé)任的功能看，在一方違約的情況下，法律責(zé)令另一方承擔(dān)違約責(zé)任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復(fù)或補救，從而維護當(dāng)事人利益的平衡。從我國《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國民法學(xué)者王利明先生也認(rèn)為，因為違約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任可以包括在違約責(zé)任之中。[14]第二，利益賠償說。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因為違約責(zé)任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情事變更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當(dāng)事人賠償損失并不是建立在違約責(zé)任基礎(chǔ)上。對此，我國有學(xué)者認(rèn)為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責(zé)外，在其他情況下，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不是違約責(zé)任，應(yīng)包括在合同責(zé)任的范疇中。在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當(dāng)事人要求對方賠償損失是基于信賴?yán)嬲f，而不能用合同責(zé)任來概括，因為合同責(zé)任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責(zé)任，也包括締約過失責(zé)任及其他非違約責(zé)任形態(tài)，所以用信賴?yán)嬲f作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責(zé)任更為具體、明確，而且易于判斷。雖然信賴?yán)尜r償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。[15]對合同信賴?yán)孢M行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，對合同信賴?yán)?，不?yīng)局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。信賴?yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費用不能得到補償。合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。3．3．增設(shè)合同解除的損害賠償?shù)姆秶绕涫强傻美嬖趦?nèi)的規(guī)定合同雖解除不消滅因違約而存在的損害賠償（包括可得利益賠償）請求權(quán)。原合同一方違約所致?lián)p害并不因合同解除而改變性質(zhì)，仍屬于違約所造成的后果。賠償?shù)男再|(zhì)是債務(wù)不履行之損害賠償。其法理依據(jù)是，基于其他原因既已成立的損害賠償請求權(quán)不因契約的解除而失其存在。合同的內(nèi)容有兩個組成部分，即本體性權(quán)利義務(wù)和救濟性權(quán)利義務(wù)。[16]前者是指當(dāng)事人為實現(xiàn)合同目的所設(shè)定，如合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點等。后者則是為維護合同利益所設(shè)定的權(quán)利之救濟，包括要求繼續(xù)履行合同義務(wù)、支付違約金、賠償損失等等，它既可以由當(dāng)事人在合同中約定，也可以在當(dāng)事人未約定的情況下，直接基于法律的規(guī)定而推定存在。救濟性權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一種附停止條件的關(guān)系，如果合同當(dāng)事人依約履行本體性義務(wù)，則救濟性權(quán)利義務(wù)關(guān)系會因條件的不成就而不再發(fā)生。救濟性權(quán)利義務(wù)因違約行為一旦發(fā)生，不會因合同的解除而消滅。合同解除只是解除了合同中的本體性權(quán)利義務(wù)，并不影響已經(jīng)發(fā)生的救濟性權(quán)利義務(wù)效力。一方違約，另一方可行使合同解除權(quán)，本體性權(quán)利義務(wù)關(guān)系因合同的解除而被溯及地消滅（或不再產(chǎn)生效力），救濟性權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍繼續(xù)存在，不因解除權(quán)的行使而消滅。解約后的損害賠償請求權(quán)之基礎(chǔ)仍為原未因解除而消滅的合同關(guān)系。[17]因此，根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定，守約方向違約方享有的、包括可得利益在內(nèi)的損害賠償請求權(quán)不因合同解除而消滅。從保護守約方角度看，合同解除后可得利益損失的保護，更有利于保護守約方（受害者）的經(jīng)濟利益，使其得到完全充分的賠償。要求違約方賠償可得利益的損失是平衡合同當(dāng)事人利益的需要，也是保障合同當(dāng)事人權(quán)利的重要手段。[18]賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該包括守約方的一切損失，包括現(xiàn)實利益的損失和可得利益的減少。如果合同解除后，賠償?shù)姆秶鷥H限于賠償現(xiàn)有利益的減少，將不能維護守約方的合法權(quán)益，也背離了合同的目的。從加大違約方違約成本來看，合同解除后若不賠償可得利益的損失，我們可以作如下分析：如果僅僅是恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準(zhǔn)備履行或作出履行所支付的代價獲得了補償，但其訂約所期待的利益并沒有實現(xiàn)；對于違約方來說，雖然做出了補償，但并未使其承擔(dān)不當(dāng)?shù)美暮蠊?，在違約本身就是為了獲得比履行更多利益的情況下，此種賠償顯然對于違約方十分有利，其結(jié)果會誘發(fā)違約行為。所以，在債務(wù)人履行合同的過程發(fā)現(xiàn)違約帶來的利益大于承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，也就是說違約對其更加有利時，他就會寧可賠償對方的損失也不愿再履行合同，這無疑是給故意違約敞開大門。這一點在房屋的買賣合同中尤為突出。比如在合同標(biāo)的物即房屋的價格不斷上漲的情況下，出賣人極有可能將房屋一房兩賣甚至數(shù)賣，在這種情況下，即使補償了先前的買受人的積極損失，他仍可以通過一房數(shù)賣獲得一定的額外利益。所以，不補償可得利益的損失會刺激當(dāng)事人為追求額外利益而故意違約，對交易秩序的維護是相當(dāng)不利的。如果賠償可得利益，即通過賠償使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)，得到合同如能履行時獲得的利益，則無疑大大增加了違約方的違約成本，使其基于違約得到的額外利益被削減甚至成為負(fù)數(shù)。所以，只有按照使守約方處于合同已被適當(dāng)履行標(biāo)準(zhǔn)進行賠償，才能維護交易秩序，防止當(dāng)事人隨意違約。結(jié)語當(dāng)人類社會進入二十一世紀(jì)的時候，法學(xué)所向往的、涵蓋一切社會現(xiàn)象的法律世界，在后現(xiàn)代法學(xué)流派的無情揭露和解構(gòu)下，已經(jīng)成為絕響。但概念法學(xué)試圖通過提煉法律概念和法律規(guī)則來發(fā)展、完善法律的努力方向的價值是不容否認(rèn)的；并且如果沒有概念法學(xué)細(xì)致和艱苦的工作，大陸法系的法治也不可能取得今天如此的輝煌成就。就我國的歷史和現(xiàn)實條件而言，在人類自我意識充分覺醒和現(xiàn)代化的現(xiàn)實壓力下，我國將不可避免地走以大陸法系為主的法典化道路，因此，完善合同解除制度的意義還在于提示中國民法學(xué)界，要實現(xiàn)制定民法典的夙愿，必須迅速擺脫在法律規(guī)范和法律規(guī)則指引方面的滯后狀態(tài)，從法律概念和法律規(guī)則的科學(xué)化入手，認(rèn)真梳理整合民法的諸多法律制度，清除法律規(guī)范的含混和法律規(guī)則的缺陷，耐心地做好民法體系化所必需的各項基礎(chǔ)工作。注釋[1]參見陳小君．《合同法學(xué)》．高等教育出版社2003年版．210頁．[2]參見唐德華．《合同法及司法解釋與應(yīng)用》．人民法院出版社2004版．156頁．[3]參見陳小君．《合同法學(xué)》．高等教育出版社2006年版．211頁．[4]參見夏筠．《淺議合同解除》．中國法律信息網(wǎng)．2006年5月．[5]參見彭誠信．《合同解除有關(guān)問題探析》．《求是學(xué)報》．2005年第3期．25頁．[6]參見陳鳴．《關(guān)于合同解除制度的幾點思考》．《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》．1996年第4期．[7]參見丁潔．《合同解除若干問題研究——評《合同法》合同解除制度的相關(guān)規(guī)定》．載《中國法學(xué)》．2005年第3期．142頁．[8]參見高蘋．《合同解除的的損害賠償問題淺析》．載《法律與社會發(fā)展》．2001年第5期．35頁．[9]參見史尚寬．《債法總論》[M]．臺北．榮泰印書館．1954.506．[10]參見楊春學(xué)譯．《公共選擇理論》．北京：中國社會科學(xué)出版社．1999．268．[11]參見林長遠(yuǎn)譯．《司法自由裁量權(quán)載》．《公法》．北京：法律出版社．2001.467．[12]參見梁慧星．《合同法：成功與不足》．《中國法學(xué)》．1999年第3期．57頁．[13]參見何煉紅．《論合同解除的方法及溯及力》．中國法律信息網(wǎng)．2008年3月．[14]參見湯印明．《論合同解除后的損害賠償》．《江西社會科學(xué)》．2007年第3期．69頁．[15]參見王亞明．《合同解除損害賠償問題探討》．《湖南工程學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》．2006年第4期．[16]參見酈煜超：《合同解除后可得利益是否需要賠償》．中國法律信息網(wǎng)．2007年3月．[17]參見袁小梁．《析合同解除的三點爭議》．《法律適用》．2004年第2期．52頁．[18]參見蔡立東．《合同解除制度的重構(gòu)》．《法律與社會發(fā)展》．2001年第5期．124頁．參考文獻[1]陳小君：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，210頁。[2]唐德華：《合同法及司法解釋與應(yīng)用》，人民法院出版社2004年版，156頁。[3]陳小君：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，211頁；王利明，崔建遠(yuǎn)，《合同法》，北大出版社，1999年出版，201頁。[4]夏筠：《淺議