民事訴訟中舉證責任分配規(guī)則的歷史演變

民事訴訟中舉證責任分配規(guī)則的歷史演變

責任分配法來自許多法律原則，如羅馬法。在19世紀末20世紀初的德國,待證事實分類說、法規(guī)分類說、法律要件分類說三大學說各領風騷數(shù)十年,至今,法律要件分類說仍占據(jù)著通說的地位。三大傳統(tǒng)學說本身又支系林立,形成錯綜復雜的理論體系。但是,仔細考察它們的實質(zhì)內(nèi)涵,可以發(fā)現(xiàn),它們與羅馬法上關于舉證責任分配的原則有著深厚的淵源關系,其分配標準并沒有背離羅馬法的分配原則,前者實際上是后者的延續(xù)和深化。到了二十世紀中葉,這種一脈相承的關系似乎有了一定程度的改變,在某些特殊領域,關于民事舉證責任分配的規(guī)則有別于羅馬法。但是,在一般領域里,民事舉證責任的分配仍然以法律要件分類說為要旨,與羅馬法上之分配原則并不相違。因此,我們認為,盡管關于民事舉證責任的理論學說眾多,然而萬變不離其宗,我們應該回到舉證責任的出發(fā)點——羅馬法。羅馬法上關于舉證責任的概念內(nèi)涵及分配原則都是后世理論的起點和基礎。本文采用邏輯分析的方法,對舉證責任分配規(guī)則從羅馬法到近現(xiàn)代的發(fā)展歷史進行簡單的梳理,闡明兩者之間的歷史淵源關系及其發(fā)展脈絡。一、《優(yōu)士丁尼法典》規(guī)定的舉證責任分配原則羅馬法上關于舉證責任的觀念和思想是民事舉證責任的源頭,其分配原則是舉證責任分配的“基因”。對于舉證責任的分配,羅馬法尚未形成具體的標準,而是提出了一些具有高度包容性的原則。“在古典法中,由于訴訟的性質(zhì),曾允許審判員對于證據(jù)有最大的裁量余地;只是到了第三時代,舉證制度才開始由法律調(diào)整,而且很多是由優(yōu)士丁尼規(guī)定的”(1)“舉證的責任由提出主張的人承擔,而不是由否定該主張的人承擔”。(2)“當原告承認證明不了自己的主張時,不得要求被告做與其立場相反的證明。因為按照事物的本性來說,否認某一事實的人所給予的證明是無效的”。(《優(yōu)士丁尼法典》)當代世界各國的學者根據(jù)自己的理解,對羅馬法的舉證責任分配原則也有各種各樣的不同表述和看法,在此有必要逐一輯錄:(1)“原告應舉證;原告不盡舉證責任時,應作出被告勝訴的判決;原告盡其舉證責任時,被告就應以反證推翻原告所提出的證據(jù)”。(2)“提出主張的人有證明責任,否定的人沒有證明責任。根據(jù)事物的性質(zhì),否定無須證明”。(3)“肯定者應證明,否定者不應證明”(4)“原告應負舉證責任,主張者負擔舉證的義務,否認者不負擔舉證的義務”。上面這組表述中,出現(xiàn)了兩對主體概念:原告、被告和肯定者、否定者。把各種表述綜合起來,羅馬法上關于舉證責任的分配原則可以概括為:原告作為訴訟主張的肯定者,應負舉證責任,被告作為訴訟主張的否定者,不負舉證責任。從這里我們可以看出,羅馬法上的舉證責任是由一方當事人來承擔的,而且固定由處于肯定者地位的原告承擔,因此,其分配原則完全是一個關于訴訟證明的訴訟法性質(zhì)的概念,與實體法規(guī)范沒有聯(lián)系。無論原告主張怎樣的實體請求,只要進入訴訟程序,作為主張的肯定者,原告就得負舉證責任。這就是羅馬法上舉證責任分配原則的實質(zhì)。至于原告要在多大范圍內(nèi)負舉證責任,即對哪些要件事實須舉證,對哪些要件事實無須舉證,羅馬法還沒提出明確的概念和標準。這些問題正是后世關于舉證責任分配的理論所要解決的,羅馬法上的分配原則沒有解決此問題,只是籠統(tǒng)地要求原告負舉證責任。二、德國民事舉證責任體系的構(gòu)造德國是近代舉證責任分配理論的“故鄉(xiāng)”,關于舉證責任分配的理論幾乎全部來自于德國。筆者以為,其中大致有三種原因。首先,德意志民族是一個具有理性思辯傳統(tǒng)的民族,具有明顯的“形而上”思維的傾向。其次,民事訴訟的歷史發(fā)展到十九世紀下半葉的時候,在“法律技術”和制度設計上,已經(jīng)大大地精確化、“公理化”。再則,在十九世紀末的德國,民事實體法的發(fā)展已經(jīng)形成了完善的體系,為訴訟法與實體法的綜合研究提供了條件。因此我們發(fā)現(xiàn),正是在這些條件的基礎上,近代德國的民事舉證責任的研究已經(jīng)轉(zhuǎn)向了實體法的角度。關于民事舉證責任分配的三大傳統(tǒng)學說,都是從分析實體法規(guī)范或事實的結(jié)構(gòu)和類別開始,以此為標準對舉證責任進行分配。下面分別對三大傳統(tǒng)學說的實質(zhì)內(nèi)容作簡要的敘述和評價,因為這是作進一步分析的前設條件。(一)消極事實和外界事實對人的舉證責任該說著眼于以事實本身的性質(zhì),即待證事實是否可能得到證明及證明時的難易程度來分擔舉證責任。其基本思路是根據(jù)要證事實證明的難易,決定舉證責任的分配。具體做法是將事實按某種標準加以分類,以明確雙方當事人對哪些事實須承擔舉證責任,對哪些事實無須承擔舉證責任。依劃分事實的標準不同,該說又可分為消極事實說、外界事實說。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實的人應承擔舉證責任,主張消極事實的人則不承擔舉證責任。積極事實即肯定事實,也就是主張存在某種事實,消極事實即否定事實,也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為,積極的事實容易證明,也能夠證明,而消極事實不容易證明。因此,強迫主張消極事實的人承擔舉證責任有失公正。外界事實說將待證事實劃分為外界事實和內(nèi)界事實兩大類,主張外界事實的人應承擔舉證責任,主張內(nèi)界事實的人不承擔舉證責任,因為內(nèi)界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指通過人的五官能感知的事實,如物體的大小、顏色、運動方式等,所謂內(nèi)界事實是指人的心理狀態(tài),故意與善意、真實與虛偽等。按照外界事實說的觀點,正是由于內(nèi)界事實是人的內(nèi)心活動,難以證明,所以主張內(nèi)界事實的人不負舉證責任。待證事實分類說的貢獻在于,它開啟了民事舉證責任分配理論研究的新視角,從訴訟法角度轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法角度,從而改變了研究舉證責任問題的思路。有學者認為,該說中的消極事實說是由羅馬法上的舉證責任分配原則逐漸演變而來的。(二)例外規(guī)定要件事實對當事人的舉證責任具有合理性該說是著眼于實體法條文,從對實體法條文的分析中,歸納出分配舉證責任的原則。該學認為實體法條文中通常都有原則規(guī)定與例外規(guī)定。凡要求適用原則規(guī)定的人,僅應就原則規(guī)定要件事實的存在負舉證責任,無須證明例外規(guī)定要件事實的不存在,例外規(guī)定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。有學者對法規(guī)分類說的優(yōu)缺點作了總結(jié),認為該學說的優(yōu)點是,試圖借助預先在實體法條文中設定的原則規(guī)定與例外規(guī)定,將當事人之間的舉證責任趨于均擔,應當承認有其合理的因素。但是,此說也有明顯缺陷:其一,實體法在條文上并非一一都有原則及例外的對應關系之分;其二,實體法條文如此浩繁,其中的條文中何為原則規(guī)定,何為例外規(guī)定,難以逐個分辨,況且,法律事實極多,僅以原則規(guī)定與例外規(guī)定為標準來確定舉證責任的分配,在實務中其局限性甚大。(三)羅森貝法的規(guī)范說該說是依據(jù)實體法規(guī)定的法律要件事實的不同類別分擔舉證責任。它與待證事實分類說的區(qū)別在于,不是以事實本身的性質(zhì)作為分擔舉證責任的標準,而是著眼于事實與實體法的關系,以事實在實體法上引起的效果作為分擔舉證責任的標準。法律要件分類說中又有多種學說,其中主要包括特別要件說和規(guī)范說。特別要件說是在基礎事實說的基礎上發(fā)展起來的。它的開山鼻祖是德國的韋伯,韋伯認為:“主張權(quán)利存在的人,能夠證明該權(quán)利的重要事實就夠了,相反,不必證明所有權(quán)利共同具有的一般要件”。規(guī)范說的創(chuàng)始者是德國民事訴訟法學家羅森貝克。羅氏的規(guī)范說是關于民事舉證責任分配的一套完整學說。首先,羅氏提出了舉證責任分配的原則。他認為,舉證責任分配在原則上只有一個原理,即:“若無一定法條的適用,則無法獲得訴訟上請求成果的當事人,應就該法條要件與實際上已存在之事實,負主張及舉證責任”。簡言之,“各當事人應就其有利之規(guī)范要件為主張及舉證”。其次,在舉證責任的分配標準上,規(guī)范說以純粹的實體法規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析為基礎,從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系尋找分配的標準。羅森貝克分析了實體法規(guī)范之間實在而又復雜的相互關系,并將各種法規(guī)范的種類劃分為四種基本類型,即權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利排除規(guī)范。羅森貝克在原著中以德國民法典為范本,列舉了大量的實際規(guī)范,來闡述上述規(guī)范之間的復雜關系。羅森貝克的舉證責任分配是以規(guī)范分析為基礎的,所以,人們將他的理論稱為規(guī)范說,實在是名副其實。之后,羅森貝克提出了他的舉證責任分配標準:主張責任和證明責任的分配是以法規(guī)范的這種多樣性為基礎的。原告必須證明,其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn),也就是說,原告必須對權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明(對附帶補充規(guī)范的前提條件加以證明),而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明,這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件。羅森貝克的舉證責任分配標準也可以概括為:“每一方當事人均必須對其有利的法律規(guī)范的前提條件加以證明”。規(guī)范說具有很強的邏輯性,以精細的法律規(guī)范作依據(jù),又具有很強的操作性。所以,該說產(chǎn)生不久,就成為通說三、對羅馬法規(guī)則分配規(guī)則的繼承與超越以上對德國早期的三大傳統(tǒng)學說作了簡單的介紹。在此基礎上,下文對這些學說作進一步的分析,旨在揭示它們與羅馬法上舉證責任分配原則的淵源關系,看看它們在哪些方面繼承了羅馬法的規(guī)則,在哪些環(huán)節(jié)上加以發(fā)展了。(一)原告和被告的舉證責任在羅馬法中,由于對舉證責任是從訴訟法的角度來規(guī)定的,所以,舉證責任的承擔主體以訴訟法上的概念表述為原告、被告或肯定者、否定者。到了十九世紀末的德國,舉證責任分配的研究以精細化的實體法體系為基礎,所以,舉證責任的承擔主體也從實體法的角度表述為事實(或權(quán)利)主張者,如:主張權(quán)利存在的人,否認權(quán)利存在的人等。從實質(zhì)上看,兩個時期的研究應該是殊途同歸,表現(xiàn)了兩者之間的繼承關系。但是,畢竟由于視角不一樣,就可能引起一定的分離和不同理解。對實體法事實的否定者可能成為訴訟中的原告,如主張合同不成立的原告。反之亦然。在羅馬法時期,舉證是原告(一般為肯定者)的義務,被告(一般為否定者)不負舉證責任,也即舉證責任的承擔主體是單一的。在近代德國的舉證責任學說與司法實踐中,舉證責任由原被告雙方分別承擔。被告作為否定者,對與原告主張相反的要件事實負舉證責任。在同一訴訟案件中,原、被告都負有舉證責任。那么,對原被告的舉證責任如何劃分?以什么作為標準來確定案件中哪些事實由原告承擔舉證責任,哪些事實由被告承擔舉證責任?這一系列疑問,就是近代德國民事訴訟法學家孜孜以求而又難以圓滿回答的舉證責任分配標準問題。盡管法學家們沒有找到一個“萬能”的標準,但實踐中基本可行的分配準則還是得到了應用。所以在近現(xiàn)代的民事訴訟中,舉證責任由雙方當事人承擔,是一條基本的訴訟規(guī)律。在民事訴訟中,原被告雙方都承擔舉證責任,有可能引起一個問題:在某一個民事案件中,支持原告主張的要件事實不能獲得證明,支持被告主張的相反要件事實也不能獲得證明,這時法官應該如何判決不利后果?是由原告承擔,還是由被告承擔例如,在一般侵權(quán)賠償訴訟中,原被告就被告是否有過失的問題發(fā)生了爭執(zhí)。原告要主張侵權(quán)債權(quán)成立,就必須證明被告在實施侵權(quán)行為時存在過失,并陳述了有關過失的若干事實。針對原告的主張,被告提出抗辯,主張實施行為時現(xiàn)場存在不可抗拒的險情,自己并無過失。如果經(jīng)過最后的舉證和辯論,原告不能證明被告有過失,被告也不能證明存在不可抗力因素,即過失和不可抗力的事實都處于“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)。如若按照雙方都負有舉證責任的要求,雙方都應承擔不利后果,那么原告和被告各自承擔部分敗訴后果。這就意味著,即使原告不能證明被告的行為構(gòu)成侵權(quán)損害,也可以得到部分賠償。但我們都知道,這是違反訴訟常識的。如何解釋上述舉證責任的困境呢?這就要來分析原告的舉證責任和被告的舉證責任之間的關系。依筆者的理解,在德國學者的分配理論學說中,原告的舉證責任和被告的舉證責任在邏輯順序上存在一種先后、主次或主從的關系。雖然原被告都需要承擔舉證責任,但兩者不是并列共存的:原告的舉證責任是主動的,優(yōu)先于被告的舉證責任而發(fā)生,只有當原告的舉證責任得到免除(即原告證明了其主張)之后,被告的舉證責任才實際發(fā)生。如此,在上面所列舉的例子中,由于原告不能證明自己的主張(即被告有過失),所以,被告的舉證責任不發(fā)生。此時優(yōu)先適用原告舉證責任的有關規(guī)范,根據(jù)原告承擔不利后果的原理判決原告敗訴。這樣的觀點,我們可以從羅森貝克下面的兩段話來體會:“如果對其主張承擔證明責任的當事人,沒有提出該主張是真實的任何證據(jù),而對方當事人提出了該主張是不真實的證據(jù),法官不得調(diào)查該證據(jù),這是得到承認的公理。因為不管這一證明的采納會產(chǎn)生什么后果(無論該證明是成功還是不成功),在任何情況下總是要作出對承擔證明責任的當事人不利的判決,因為根據(jù)我們前面的論述,只有當有爭議的主張的真實性必須得到證明和確認時,才會作出對其有利的判決”“忠于職守的法官應當在公布證明決定前就已經(jīng)對證明責任的分配進行了審查,以便在作出最終判決時自己無謂地收集證據(jù),浪費時間和金錢。因此,不僅當承擔主張責任的當事人沒有就其主張的真實性提供證據(jù),而對方當事人倒是提出了該主張不真實的證據(jù)時,法官不得命令收集證據(jù),而且,當原告對其訴訟理由完全不能加以證明,而被告則對其抗辯提出了證據(jù)時,法官同樣不得命令收集證據(jù)。因為,只有當訴訟理由得到證明時,抗辯才具有意義,如同再抗辯是在抗辯之后一樣”。上面的引語清楚地表明,作為肯定者的原告的舉證責任要先行于作為否定者的被告的舉證責任,先由肯定者提出主張并加以證明,只有當該主張得到證明時,否定者才予以抗辯,其舉證責任才發(fā)生。在實際的民事訴訟案件里,原被告的舉證行為幾乎是同時展開的。被告在訴訟中不可能毫不作為,他既不會眼看著原告的主張被證明而“坐以待斃”,也不敢冒險地等待原告的主張不能證明而“坐享其成”,被告總要千方百計地阻止原告的主張被證明。為此,他就必須收集、提供盡量多的反證,對原告的主張進行針鋒相對的反駁。于是,實際的民事訴訟過程中,原被告雙方都在竭盡全力地舉證,反復展開多回合的、激烈的攻防搏擊。在此過程中,提出證據(jù)的義務會多次發(fā)生轉(zhuǎn)移,只要一方當事人的主張得到了“適當”的證明,另一方當事人就有義務提出新的反駁證據(jù),阻止該主張的成立。在現(xiàn)象上,原被告的舉證行為是同時的,因此,我們說原被告舉證責任之間的先后或主從關系是邏輯上的,而不是時間上的。原告的舉證責任在結(jié)構(gòu)上處于主導、優(yōu)先或重要的地位。這樣,原告不能對自己的主張作出肯定證明,被告也不能對原告的主張作出否定證明時,就應該推定原告的主張不能獲得證明,判決原告敗訴。當然,原告的主張能否獲得證明,與原被告雙方的舉證行為都有密切的關系,這也正是被告要竭力舉證的動機和原因。但是,被告的舉證責任是從屬的、滯后的,在原告主張不獲證明的情況下,無論被告的主張是否得到證明,都要適用原告舉證責任的規(guī)范。關于民事舉證責任的承擔主體,我國現(xiàn)行的教科書體系指出了原被告都要承擔舉證責任,認為舉證責任在雙方當事人之間進行分配,使原告對其中一部分事實負舉證責任,被告對另一部分事實負舉證責任,但并沒有對兩者的關系作進一步的探討和分析。實際上,如果原被告的舉證責任沒有主次、先后之分,對被告是十分不利的。因為從一般的情形來看,被告要作出否定的證明,是比較被動的,比原告作肯定的證明難度要大很多。正因為如此,羅馬法規(guī)定否認者不需舉證。同樣的道理,近代德國的民事舉證責任學說既要求被告承擔舉證責任,又將他的舉證責任置于從屬的位置,從而實現(xiàn)了某種平衡。(二)主要事實真?zhèn)尾幻?判決由原告承擔不利后果在古羅馬時期,民事訴訟實行控告式訴訟模式,這種訴訟模式帶有很多自力救濟的痕跡,當事人享有很大的主動權(quán),同時也承擔很重的負擔和責任。例如,公元前5世紀公布的《十二銅表法》規(guī)定,民事案件由法院審理,而原告在必要時有傳喚、拘捕被告的權(quán)利。民事訴訟發(fā)展到近代,人們逐漸地認識到,要求原告對案件中所有的要件事實負舉證責任是不公平的。羅森貝克提出,如果泛泛地研究證明責任分配的根據(jù),就會提出這樣的問題:為什么不讓原告承擔全部的舉證責任?又為什么應該讓受攻擊者分擔證明不能的后果?“為了正確回答該問題,不得不探討一下目的性要求和公正性要求。因為,如果人們將所有的證明責任均讓原告承擔,那么,事實上每一個法律訴訟從一開始就會變得毫無希望,因此,訴訟也就無法進行。如果使法律取決于義務人的善意,那么,將會發(fā)生法不安定性,這種法不安定性(Rechtsunsicherheit)就等于缺乏任何法律保護一樣。被告可以通過隨意的爭議和主張,使得原告無證據(jù)、無任何權(quán)利”。在上述結(jié)論基礎上,我們來分析民事訴訟中的一般證明過程:原告應該提出并證明積極事實、外界事實、原則規(guī)定事實、特別要件事實、權(quán)利存在事實或不存在事實,被告則會針鋒相對地提出并證明與之相對立的消極事實、內(nèi)界事實、例外規(guī)定事實、一般要件事實、權(quán)利不存在事實或存在事實。一般來說,不可能出現(xiàn)兩者都被證實的結(jié)果,因其本身是矛盾和沖突的;如果原告的事實被否定,判決結(jié)果就是很明確的。這樣,典型的證明結(jié)果有如下幾種可能:一,原告的事實被證實,被告相反的事實被否證;二,原告的事實獲得證實,被告的事實真?zhèn)尾幻?三,原告的事實真?zhèn)尾幻?被告的事實獲得證實;四,原、被告的事實都真?zhèn)尾幻?。按照羅馬法的舉證責任分配原則,只有在第一種情況下,原告才能獲得勝訴判決,而按照近代的舉證責任分配原則和標準,原告只對自己主張的事實承擔舉證責任,只要自己主張的事實獲得證明,就免除了不利后果負擔責任。因此,除了第一種情況,在第二種情況下,原告也能獲得勝訴判決,這是兩個時期分配原則的不同之處。所以,相對于羅馬法上的分配原則,近代舉證責任的分配原則減輕了原告的舉證責任。值得注意的是,被告敗訴的真正原因是原告免除了不利后果負擔,而被告勝訴實質(zhì)原因則是原告承擔了不利后果負擔,被告只能通過自己的舉證行為對原告主張的事實能否獲得證明發(fā)生影響?？傊?訴訟的結(jié)果由原告主張的事實能否獲得證明來決定,而不直接取決于被告的舉證行為。所以,在原、被告主張的事實都處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,只能擬定為原告主張的“事實”未獲證明,判決由原告承擔不利后果。無論在古羅馬法,還是近代時期,被告總是不能因為案件主要事實真?zhèn)尾幻鞫馐懿焕门?。因為主要事實一般都應當由原告負舉證責任。那么被告應該舉證的事實真?zhèn)尾幻鲿r,會不會因此而承擔不利后果呢?這要作具體分析,如果原告主張的事實獲得證明,由于被告主張的事實真?zhèn)尾幻?就要由其承擔不利后果,結(jié)果判決被告敗訴。如果原告主張的事實也未獲得證明,即整個案件事實都真?zhèn)尾幻?由于原告的舉證責任是“優(yōu)先”的,所以首先適用該規(guī)范,應該判決原告敗訴,被告勝訴原因在于原告須對自己主張的事實真?zhèn)尾幻鞒袚焕蠊?。譬如在前面列舉的例子中,原告證明了侵權(quán)構(gòu)成要件事實,就免除了不利后果負擔責任,被告提出存在不可抗力因素,則必須由被告舉證證明,如果被告不能證明,由于原告的主張得到證明,所以判決原告勝訴,被告敗訴。在侵權(quán)要件事實和不可抗力因素都不能獲得證明的情況下,根據(jù)原告承擔不利后果負擔責任的原則,應判決原告敗訴。至此,我們可以對從羅馬法到近代時期的舉證責任分配原則的發(fā)展作一個簡單的總結(jié)。在羅馬法上,舉證責任由原告承擔,在舉證責任的范圍上沒有劃分和限制,原告對全部事實負舉證責任,作為否定者的被告不承擔舉證責任。到了近代,主要的或重要的舉證責任仍由原告承擔。被告雖然也要承擔部分舉證責任,但這一責任在邏輯順位上處于從屬和滯后的地位。這是近代時期與羅馬法上的舉證責任的繼承關系。但是原告在舉證責任的范圍上有所縮小,只就有利于自己的主張和事實承擔舉證責任,而與之相反的事實由被告方承擔舉證責任。這又是近代舉證責任對羅馬法舉證責任的發(fā)展。這種發(fā)展在民事訴訟理論方面的表現(xiàn)就是,探討了各種劃分原被告舉證責任范圍的標準,從而形成豐富多彩的關于舉證責任分配標準的理論學說。從這里,我們看出兩者在歷史發(fā)展中一脈相承的承傳關系。四、危險領域的舉證責任分配二十世紀五、六十年代,德國一些學者對處于通說地位的規(guī)范說進行了批判和反思,提出了一些新的學說。這些學說的基本出發(fā)點是摒棄規(guī)范說以法律條文的形式分類確定舉證責任的“法學形而上學”的方法,不再堅持抽象的形式標準,而是考慮利益衡量、公平、權(quán)利救濟等因素,建立多元的分配標準或體系,靈活地分配舉證責任,這些學說可統(tǒng)稱為“反規(guī)范說”。主要有以下幾種理論:(一)危險領域說。該說依據(jù)待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準,決定舉證責任的分配,即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。如在高度危險的侵權(quán)賠償訴訟中,損害原因、主觀過錯均屬侵害人所能控制的危險領域,所以應當由侵害人就不存在因果關系、主觀上無過錯負舉證責任。如果證明的結(jié)果是,因果關系和主觀過錯的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時,則由侵害人(一般為訴訟中的被告人)承擔不利后果,也就是要推定存在因果關系和主觀過錯,從而判決原告勝訴,被告敗訴。而在一般的侵權(quán)賠償訴訟中,根據(jù)羅馬法的分配原則,情況就會正好相反。因此,危險領域說認為,舉證責任的分配標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在這些領域如果仍然按照規(guī)范說的標準分配舉證責任,就難以使受害人的權(quán)利得到救濟。危險領域說的最大特點是不拘泥于法律條文對權(quán)利規(guī)定的形式構(gòu)成,把證明的難易和有利于防止損害的發(fā)生作為舉證責任分配的根據(jù),應當說“它在方法論上改變了過去規(guī)范說的教條主義,在舉證責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求”。(二)蓋然性說。該說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低,作為分擔舉證責任的依據(jù)。即當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,如根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗,該事實發(fā)生的蓋然性高,主張該事實發(fā)生的當事人不負舉證責任,而由對方當事人對該事實未發(fā)生負舉證責任。例如,德國民法典第130條第1款規(guī)定,如果撤回承諾的意思表示和承諾的意思表示同時到達相對人,撤回承諾的意思表示不生效。主張蓋然性的學者認為,按照一般的生活經(jīng)驗,承諾的意思表示的蓋然性遠比撤回承諾的意思表示要高,故主張承諾者不負舉證責任,而由主張撤回者舉證?！吧w然性說對于一部分舉證責任分配問題可以成為解決的標準,但是并非所有的事項均能依此標準進行分配。因為許多事項在性質(zhì)上,無法利用科學的方法或生活經(jīng)驗來判斷其蓋然性的高低。蓋然性高低的考慮,不能絕對地作為分配舉證責任的標準,更何況有若干法律規(guī)定的事項,立法者原有一定的保護目的,這些事項,即使其發(fā)生的蓋然性不高,在解釋上也不因此而課以舉證責任”。(三)損害歸屬說。該說認為,舉證責任的分配應當以公平正義為基本的原則。在實際運用中,該原則具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、懲罰原則、社會危險分擔原則。其具體內(nèi)容是:以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬原則作為分配舉證責任的標準,通過對實體法各條文進行對比、分析,尋找出實體法關于某一問題的損害歸屬原則,然后由依實體法應當承擔責任的一方當事人負舉證責任。試舉例說明:在雇員因雇主違反義務受損害而提起訴訟的案件中,依據(jù)蓋然性原則和保護原則,應由雇主就損害發(fā)生與違反義務兩者之間的因果關系負舉證責任,不由雇員舉證,雇員只就發(fā)生損害事實進行舉證。與三大傳統(tǒng)學說相對立,三大“新說”的方法和結(jié)論都與前者有明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)學說的思路是:先對實體法規(guī)定的要件事實進行分類,然后確定作為肯定者的原告應當對自己有利或與其主張相關的要件事實承擔舉證責任,與之相反的要件事實則由相對方被告承擔舉證責任。因此,它們基本上承襲了羅馬法的舉證責任分配原則。三大“新說”的思路完全不一樣,它們不從原被告的角度分配舉證責任,而是根據(jù)利益衡量、公平價值等原則直接決定舉證責任的分配,因此,很多情況下,往往將許多主要的和困難的法律要件事實的舉證責任分配給訴訟中的被告,由被告負責舉證。這樣,三大“新說”就基本上背離“原告應負舉證責任,