2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共25題)1.差額選舉2.代理的概念及法律特征。3.舉例說明法律行為成立與意思表示生效的關系。4.我國《刑法》對特殊防衛(wèi)權是如何規(guī)定的?5.必要共同訴訟6.簡述我國人民法院的組織體系及其設置原則。7.附條件的法律行為及其條件的特點。8.有的法律經(jīng)濟學學者主張：“法律的價值就是為了社會利益的最大化?！闭堖\用法律價值的理論分析這句話的含義及存在的問題。9.法的內容與法的形式10.犯罪構成11.林某因妻子離家出走，為方便尋找妻子下落，林某在租車行租賃一輛小轎車作為交通工具。在正常使用數(shù)日后，因手頭緊張遂將小轎車典當給寄賣行，并偽造車主身份證同寄賣行簽訂典當合同。后因租車行發(fā)現(xiàn)該車GPS定位系統(tǒng)失去聯(lián)系遂報警。此間，林某未繳納租金，并將手機關機不與租車行聯(lián)系。林某被抓獲后表示不打算將車輛贖回。問題：林某的行為是否構成犯罪，若構成則為何罪?12.法的內容與法的形式13.土地承包經(jīng)營權14.論管轄權異議制度。15.憲法的公民權利條款對國家的立法機關、行政機關、司法機關和普通公民的行為，分別具有哪些效力?16.簡述強奸罪的加重情節(jié)。17.有法必依18.審判組織19.私法和司法20.罪刑法定原則有哪些派生原則?21.法的實現(xiàn)和法律秩序22.生產、銷售偽劣產品罪23.法律與道德的關系24.政黨制度25.代位繼承與轉繼承的區(qū)別。第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：差額選舉是指在選舉中，候選人的名額多于應選人名額的選舉方法。2.參考答案：代理是指一人在法定或者約定的權限內，以他人的名義為法律行為，而法律行為的結果卻歸屬該他人的行為。該他人稱為被代理人或者本人；實施法律行為的人，稱為代理人。

代理的法律特征如下：

(1)代理關系有三方當事人；

(2)代理人從事法律行為以被代理人的名義為之；

(3)代理行為的結果歸屬本人承擔；

(4)代理權是代理的基礎。3.參考答案：法律行為成立的前提是意思表示的生效，但意思表示生效并不必然導致法律行為的成立。具體來看，二者關系如下：

(1)在單方諾成法律行為中，意思表示與法律行為可以作為同義語使用。意思表示生效，法律行為就成立，因此，在這里區(qū)分二者就沒有意義。

(2)在合同行為中，合同的成立必須有兩個有效的意思表示，即“要約”與“承諾”。僅有一項有效的意思表示，不能構成合同。

(3)在要物行為中，法律行為的成立除了意思表示生效外，還要實施交付標的物的行為，如保管合同、定金合同、質押合同等。

(4)意思實現(xiàn)，即行為人不是通過表達意思而是通過創(chuàng)設相應的狀態(tài)的方式來產生法律后果的行為，無需意思表示，法律行為即可成立。

(5)社會典型行為，如乘坐公交車、打投幣電話等，僅需要合同一方當事人的有效意思表示即可使法律行為成立。4.參考答案：特殊防衛(wèi)權，也稱“特別防衛(wèi)權”，是指公民在某些特定的情況下所實施的正當防衛(wèi)行為，沒有必要的限度的限制，對其防衛(wèi)行為的任何后果不負刑事責任的情形。我國《刑法》第20條第3款規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。特殊正當防衛(wèi)的條件，除了要求不法侵害正在進行、防衛(wèi)人有防衛(wèi)意識、針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)外，更重要的條件是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)。5.參考答案：必要的共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，人民法院合并審理并作出同一判決的訴訟形式。當事人的訴訟標的是共同的，表明他們在民事權利、義務上具有共同的利害關系，訴訟標的的同一性又是由民事實體法律關系決定的。如果共同訴訟人在民事實體法律關系中存在著共同的利害關系，即享有共同的權利或承擔共同的義務，在訴訟中訴訟標的就是共同的。6.參考答案：我國人民法院大體上是以行政區(qū)劃為基礎而設置的。根據(jù)現(xiàn)行憲法和有關法律的規(guī)定，人民法院的組織系統(tǒng)為最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院。地方各級人民法院包括：高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院。專門人民法院主要指軍事法院、鐵路運輸法院、海事法院、森林法院等。各級人民法院的內部組織基本相同，設立刑庭、民庭、經(jīng)濟庭、行政庭等。7.參考答案：附條件的法律行為是指以未來的不確定的事實的發(fā)生或者不發(fā)生，作為法律行為發(fā)生效力或者失去效力的限制條件的法律行為。例如，A有公寓住房一套，現(xiàn)在正在辦理出國留學，想出租他人，但不能確定簽證手續(xù)何時辦妥。為了能夠在簽證辦妥之后立即租出房屋，A與承租人B簽訂附條件的租賃合同，在合同中約定，合同的生效日期是出租人的出國簽證下來7天之后。這樣既避免了簽證一旦下來倉促中找不到合適承租人的問題，又避免了盲目確定日期而面臨的違約風險。

條件是行為人控制法律行為效力的發(fā)生或者消滅的手段，其特點如下：

(1)條件是未來發(fā)生的事實；

(2)條件是否發(fā)生具有不確定性；

(3)條件必須是合法的事實；

(4)法律行為的效力必須與條件具有依賴關系，即行為人有意使法律行為的效力受條件的約束。8.參考答案：法律經(jīng)濟學以科斯定理為基礎，以財富最大化為核心原則，運用經(jīng)濟學工具對法律進行全面的分析。波斯納即是該理論的主要代表人物。所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。因此所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的。

法律經(jīng)濟學作為法律現(xiàn)實主義的重要組成部分，同樣反對法律形式主義的形式邏輯至上觀念，認可司法裁判中引入價值判斷。而如何實現(xiàn)價值判斷的客觀化，法律經(jīng)濟學提出以“社會利益最大化”或“效率最大化”等，從而給法官的司法裁判指明方向。

但是，這種主張并非完美。試論證如下：

首先，這種主張僅僅關注了法律的外在價值，即法律作為一種工具的價值。外在價值的最大特點就是工具性，即如果有一種更好的工具加以替代的話，那么原來的工具就顯得沒有價值。法律的價值也是這樣。如果僅僅著眼于其外在價值，那么可以說在一定程度上法律卻顯得并不是那么有價值。因此應當更加關注法律的內在價值。內在價值包括構成性價值和固有價值。但是無論構成性價值還是固有價值，都指向了法律價值的不可替代性，而這才是法律真正價值之所在。

其次，單獨從外在價值上來講，法律經(jīng)濟學的分析也并不是十分理想。理性經(jīng)濟人的假定能否擴展到政治道德領域是一個問題，一些法律中的特定的問題，如叛國罪，強奸罪的經(jīng)濟分析也不能令人信服。在價值論上，“社會利益的最大化就是正義”的說法也是值得推敲的。

最后，在美國式的實用主義的尋求確定性的思維道路上，由于道德的無可避免的地方性、主觀性和不確定性，波斯納版的法律經(jīng)濟學以效率的確定性為由，選擇法律的效率標準并進行了其理論體系的建構。然而，效率其實本身是不確定的。法律經(jīng)濟學仍是一種主觀主義的理想思維，因此“誰來判斷社會效益”這又是一個難解之謎，很難實現(xiàn)價值判斷的客觀化。9.參考答案：法的內容，指構成法的內在要素，即法律規(guī)范及其構成要素。

法的形式，是法的內容的表現(xiàn)方式，是法的內容要素的外在結構和組織形態(tài)，如“法典”“判例法”“習慣法”等。10.參考答案：犯罪構成是指刑法規(guī)定的某種危害社會的行為依法應受刑罰處罰的主、客觀要件的總和。11.參考答案：林某的行為構成侵占罪，其中林某存在兩個階段的行為，第一個階段的行為系林某，后一階段林某虛假寄賣，林某主觀上具有非法占有的目的，客觀上實施了侵占的行為，符合侵占罪的構成要件。12.參考答案：法的內容，指構成法的內在要素，即法律規(guī)范及其構成要素。

法的形式，是法的內容的表現(xiàn)方式，是法的內容要素的外在結構和組織形態(tài)，如“法典”“判例法”“習慣法”等。13.參考答案：土地承包經(jīng)營權就是公民或集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。14.參考答案：所謂管轄權異議，是指人民法院受理案件后，當事人認為受訴人民法院并無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。我國《民事訴訟法》第127條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?！币勒铡睹裨V法解釋》第223條的規(guī)定，當事人在提交答辯狀期間提出管轄權異議，又針對起訴狀的內容進行答辯的，人民法院應當對管轄異議進行審查；當事人未提出管轄異議，就案件實體內容進行答辯、陳述或者反訴的，其應訴答辯可以作為人民法院有管轄權的依據(jù)。管轄權異議制度的確立，有利于為當事人管轄異議權提供程序保障；有利于上級人民法院及時、有效地行使監(jiān)督權，維護管轄秩序，從而保證司法的公正與權威。

(1)管轄權異議的主體

我國《民事訴訟法》第127條規(guī)定，提出管轄權異議的主體必須是本案的當事人。這里的“當事人”僅限于本訴中的被告，不包括原告和第三人。這是因為：原告是向受訴法院主動提起訴訟的當事人，就意味著選擇了本訴的管轄法院。如果原告認為起訴不當，可以撤訴后另行起訴。此外，即使受訴法院認為自己對原告的起訴無管轄權而依職權將案件移送其他法院時，原告對法院的移送裁定有意見也不能提出異議。

(2)提起管轄權異議的客體

①所謂管轄權異議的客體，即管轄權異議所指向的對象，是指管轄權異議的主體有權對哪些類型的民事訴訟管轄主張管轄權異議。提起管轄權異議的客體范圍專指第一審民事案件的管轄權，不包括第二審民事案件的管轄權，因為第二審民事案件的管轄是依據(jù)第一審案件的管轄而確定的。

②管轄異議客體的范圍。第一審民事訴訟管轄包括法定管轄和裁定管轄?？梢宰鳛楣茌牣愖h客體的范圍，因管轄類型的不同而有所不同：a．地域管轄。第一審民事訴訟的法定管轄包括地域管轄和級別管轄，對第一審民事案件的地域管轄主張管轄權異議，目前學界沒有爭議。b．級別管轄。對于級別管轄當事人是否能夠提出異議這一問題，以前在理論和實務界有不同意見。1995年7月3日最高人民法院發(fā)布的《關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》明確規(guī)定，級別管轄是上下級法院之間就一審案件審理方面的分工。各高級人民法院根據(jù)經(jīng)濟糾紛案件訴訟標的金額分級確定管轄法院的規(guī)定，雖不是法律規(guī)定和司法解釋，但一經(jīng)我院批準，即應當認真執(zhí)行。當事人就級別管轄權提出管轄異議的，受訴法院應認真審查，確無管轄權的，應將案件移送有管轄權的法院，并告知當事人，但不作裁定。受訴法院拒不移送，當事人向其上級法院反映情況并就此提出異議的，上級法院應當調查了解，認真研究，并作出相應的決定，如情況屬實確有必要移送的，應當通知下級法院將案件移送有管轄權的法院；對下級法院拒不移送，作出實體判決的，上級法院應當以程序違法為由撤銷下級法院的判決，并將案件移送有管轄權的法院。同時，還應以違反審判紀律為由對有關人員作出嚴肅處理。這一規(guī)定肯定了當事人就級別管轄可以提出不同的意見，但沒有賦予當事人管轄異議權。相應地，受理訴訟案件的法院對此不負有作出正式的民事裁定的義務，當事人也無權對此提出上訴。c．裁定管轄。裁定管轄主要包括移送管轄、指定管轄和移轉管轄其能否作為管轄異議的客體目前有不同認識。我們認為，移送管轄、指定管轄涉及法院的內部分工和協(xié)調問題，當事人不能對此提出異議。

綜上，第一審民事訴訟管轄包括地域管轄和級別管轄，對第一審民事案件的地域管轄主張管轄權異議，目前學界沒有爭議；對于級別管轄和裁定管轄，當事人是否能夠提出異議的問題，目前在理論和實務界有不同意見。我們認為，應當賦予當事人對級別管轄的異議權，但為了防止當事人濫用管轄異議權進行抗辯，還應當要求說明受訴法院違反級別管轄的理由，并提出應當由哪一級法院管轄；至于裁定管轄問題，由于移送管轄、指定管轄或移轉管轄是法院的職權行為，當事人對此不應提出異議。

(3)提起管轄權異議的時間

當事人對管轄權的異議，應當在提交答辯狀期間內提出。人民法院受理的第一審民事案件，當事人對管轄權有異議的，必須在法定的答辯期限內(即《民事訴訟法》第125條規(guī)定的被告應當在收到起訴狀副本之日起15日內)提出，逾期提出的，人民法院不予審理。當事人在法定的答辯期間內對受訴法院的管轄權提出了異議，但是在受訴法院就有無管轄權問題作出裁定前，又以書面或口頭形式表示接受受訴法院管轄的，視為當事人自動放棄了異議。此后，當事人在民事訴訟中再行提出異議的，人民法院不再審議。當事人在管轄權異議的期間內未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。

(4)管轄權異議的處理

根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定，對于被告在提交答辯狀期間提出的管轄權異議，符合上述條件的，受訴人民法院應當進行審查，并在受理異議之日起15日內作出裁定。對當事人的異議未經(jīng)審查或者審查后尚未作出裁定前，不得進入對該案的實體審理。在管轄權異議裁定作出前，原告申請撤回起訴，受訴人民法院作出準予撤回起訴裁定的，對管轄權異議不再審查，并在裁定書中一并寫明。提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準，被告提出管轄權異議，請求由上級人民法院管轄的，人民法院應當按照有關規(guī)定進行審查并作出裁定。被告以受訴人民法院同時違反級別管轄和地域管轄規(guī)定為由提出管轄權異議的，受訴人民法院應當一并作出裁定。經(jīng)過審查，當事人對管轄權的異議成立的，受訴法院應當作出裁定書，將案件移送有管轄權的人民法院。異議不成立的，裁定予以駁回。裁定應送達雙方當事人。當事人對受訴法院的裁定不服的，有權在10日內向上一級人民法院提起上訴，第二審人民法院應當依法審理并作出裁定。當事人在二審人民法院確定該案的管轄權后，即應按人民法院通知參加訴訟。15.參考答案：對國家立法機關：立法機關在制定法律的過程中，應當依據(jù)憲法的公民權利條款，充分保障公民的基本權利，不得損害憲法中規(guī)定的公民基本權利，否則構成違憲。

對行政機關：行政機關在立法和執(zhí)法中，都應當尊重憲法對公民基本權利的保護，嚴格依照憲法和法律立法和執(zhí)法。

對司法機關：根據(jù)現(xiàn)行法律政策，司法機關在審理案件時，并不能援引憲法，不能根據(jù)憲法的公民權利條款進行判決，但是所援引的法律必須符合憲法的公民權利條款。

對普通公民：傳統(tǒng)的憲法理論認為，憲法的主要功能之一就是保障公民的基本權利免受來自國家權力的侵犯，憲法主要規(guī)范國家與公民之間的關系，即將憲法的效力限定在公權領域，否認憲法在私人領域具有規(guī)范效力。近來，也有“直接效力說”認為，憲法的基本權利條款應該在私人之間適用。16.參考答案：強奸罪主要具有以下五項加重情節(jié)：

(1)強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

(2)強奸婦女、奸淫幼女多人的；

(3)在公共場所當眾強奸婦女的；

(4)二人以上輪奸的；

(5)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。17.參考答案：(1)所謂“有法必依”是對守法提出的基本要求，它要求一切國家機關、社會團體、企事業(yè)單位、黨派、武裝部隊，以及全體黨員、干部和群眾都要嚴格遵守法律，都要嚴格依法辦事。

(2)法律的生命力在于實施。有法可依只是實現(xiàn)紙面上的權利義務規(guī)范，引導人民尋求正確的法律解決之道，匡正社會秩序。而有法必依，則是將紙面上的法律用于活生生的現(xiàn)實。中國特色社會主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，在這種情況下，有法必依就顯得更加突出、更為緊迫。

(3)有法必依要求“治國者必先受治于法”，黨領導人民制定憲法和法律，也帶頭遵守法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權，不能有法外之民。“有法不依，莫如無法”。因為有法不依不僅會動搖法律的權威，而且會損及整個社會的法律信仰。18.參考答案：審判組織是指人民法院審理案件的內部組織形式。人民法院審理案件的組織形式通常有二種：獨任制和合議制。人民法院的審判委員會是人民法院內部的最高組織形式。19.參考答案：私法，涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法。

司法，又稱法的適用，是指國家司法機關依據(jù)法定職權和程序，具體應用法律處理案件的專門活動。20.參考答案：第一，禁止類推。類推是指將法律沒有明文規(guī)定為犯罪并處以刑罰的案件事實比照刑法規(guī)定的最相類似的條文定罪量刑的制度。禁止不利于被告人的類推適用，但是允許類推適用有利于被告人的刑法規(guī)定；第二，禁止事后法。刑法沒有溯及既往的效力，被告人是否有罪以及在有罪的情況下如何處罰，只能依據(jù)行為當時的法律。但是新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力；第三，禁止習慣法。刑法應以制定法為依據(jù)，刑法是立法機關制定的成文法，習慣法和判例不是刑法的淵源。第四，禁止不定刑。罪刑法定原則要求嚴格依照法律定罪處刑，立法者不能規(guī)定，司法者不能適用絕對不定刑和絕對不定期刑；第五，明確性原則。刑法關于犯罪、刑罰及其相互關系的規(guī)定，應當清楚明確，而不能模糊不清。21.參考答案：法的實現(xiàn)是指通過執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的過程，實現(xiàn)法律規(guī)范所設定的權利和義務，達到合目的性的結果。

法律秩序是通過法律規(guī)范和法的實現(xiàn)而建立起來的一種有條不紊的社會關系狀態(tài)。22.參考答案：其是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上的行為。23.參考答案：(1)法與道德的聯(lián)系

法與道德有密切的聯(lián)系。它們作為社會規(guī)范在功能上相輔相成，共同調整社會關系。它們從合法與合理，從國家與社會，從外在與內在，從低層次到高層次，多方位、多角度地調整人的行為。盡管在不同的歷史時期，有的社會強調以道德為主，以法律為輔；有的社會強調以法律為主，以道德為輔，但在共同使用二者方面概莫能外。即使在強調和實行法治的現(xiàn)代社會，道德的功能還是不能被否認，二者仍然表現(xiàn)出相輔相成的關系。

(2)法與道德的區(qū)別

法與道德既有聯(lián)系也有區(qū)別，作為兩種社會規(guī)范，它們的區(qū)別在于：

第一，產生的方式不同。法是由國家制定或認可的，道德是人們在社會生產和生活過程中逐步形成的關于善惡、正義非正義的觀念和依此評價、指導人們行為的規(guī)范。

第二，表現(xiàn)形式不同。法一般以國家機關創(chuàng)制的規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)自己，道德則通常存在于人們的內心和社會輿論中，或者以語言形