2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解_第1頁
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文檔簡介

2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解(圖片大小可自由調(diào)整)第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.張錫明是個人獨資企業(yè)昆明茨壩云力機床附件廠的投資人,2005年6月6日,張錫明因昆明茨壩云力機床附件廠與李洪林之間的債務(wù)糾紛提起訴訟,以自己為原告。云南省昆明市盤龍區(qū)法院依法受理了原告張錫明訴被告李洪林債務(wù)糾紛一案,雖然該案案情簡單,但是,能否以投資者個人身份直接代替獨資企業(yè)作為原告提起訴訟的問題,卻引發(fā)了民事審判部門內(nèi)部的爭議。

請談?wù)勀愕目捶ā?.人格權(quán)3.如何理解我國憲法具有最高的法律效力?4.犯罪的直接故意5.債權(quán)人的代位權(quán)的行使條件。6.李某向劉某借款2000元,一星期后,李某用自己花2000元購買的10張無記名有獎存單抵償其所欠劉某的2000元存款。一個月開獎后,李某得知其中一張存單中一等獎,獎金為5千元,遂向劉某索要獎金,但劉某予以拒絕,認為獎金應(yīng)歸其所有。李某訴至法院。

請用你所學的民法理論分析:抵債后存單中獎,該獎金歸誰所有?7.論管轄權(quán)異議制度。8.簡答我國民事訴訟辯論原則的含義。9.受欺詐行為要件。10.全國人大常委會的職權(quán)范圍。11.試簡述民事訴訟的優(yōu)越性與局限性。12.法的指引作用和預(yù)測作用13.《民法通則》規(guī)定的期限為1年的訴訟時效適用的對象。14.試比較單一制和聯(lián)邦制。15.按份之債和連帶之債的聯(lián)系和區(qū)別。16.法律與宗教戒律的異同17.民族區(qū)域自治制度18.不安抗辯權(quán)的行使條件。19.正式解釋與非正式解釋20.公民社會經(jīng)濟權(quán)利的主要內(nèi)容。21.根據(jù)法律規(guī)則的分類理論,請指出下述兩項法律規(guī)定各屬于什么法律規(guī)則?并加以分析。

《中華人民共和國婚姻法》第7條規(guī)定:有下列情形之一的,禁止結(jié)婚:①直系血親和三代以內(nèi)旁系血親……

《內(nèi)蒙古自治區(qū)執(zhí)行(中華人民共和國婚姻法)的補充規(guī)定》第4條規(guī)定:大力倡導三代以內(nèi)旁系血親不得結(jié)婚。22.簡述訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別。23.案情:(1)甲男、乙女結(jié)婚后,生有女兒丙某(6歲)。兩人因感情不和經(jīng)常吵架,某日,甲男與乙女又因瑣事吵架,甲男還動手打了乙女。乙女就對甲男說“三天兩頭吵,還不如死了”,甲男說“要死你去死,我才不管呢”,說完出門去干活。乙女越想越生氣,真的動了自殺的念頭,于是用水杯裝了半杯農(nóng)藥,想喝下去自殺,但農(nóng)藥有嗆鼻氣味,于是乙女又兌上了一些水,并加了一勺紅糖,在喝之前,乙女尋思“死也不能做個餓死鬼”,于是先去廚房做飯,打算吃完午飯再自殺,遂將裝有農(nóng)藥的水杯放在飯桌上。(2)期間在院子里玩耍的女兒丙因口渴進門喝水,見飯桌上有紅糖水,便一飲而盡,馬上農(nóng)藥毒性顯現(xiàn),丙在堂屋內(nèi)大聲哭號、大喊肚子疼,乙女從廚房內(nèi)出來探查,發(fā)現(xiàn)女兒誤喝了農(nóng)藥,更加沮喪,心想“讓女兒陪自己走也好”,就一邊安慰丙某說:“別哭別哭,一會兒就不疼了”,一邊抱丙到自己的臥室的床上,自己也喝下小半瓶農(nóng)藥,和丙一起躺著,等死。(3)兩個多小時之后,甲男回家發(fā)現(xiàn)乙女、丙某喝了農(nóng)藥,趕緊救治。由于甲在山區(qū),交通通訊不便,距離村診所走路需三個小時,甲男無法同時救治乙女、丙某二人,就先背乙女到山下診所,然后再從診所叫上醫(yī)生回家救治丙某。(4)經(jīng)搶救,乙女得以脫險,但丙某因救治不及時而中毒死亡。醫(yī)院鑒定,如丙某能提前一個小時救治,極有可能存活。

問題:甲男、乙女是否構(gòu)成犯罪?系故意犯罪還是過失犯罪?系作為犯還是不作為犯?為什么?24.人身權(quán)的法律特征。25.私法和司法26.所謂法律的認可,實際上就是使得社會現(xiàn)存的習慣具有法律效力。認可有兩種類型:明示認可與默示認可。同時,法律淵源有正式淵源與非正式淵源這兩個類別。

問題:請結(jié)合法律淵源的類別,分別說明兩種認可之后的習慣屬于哪種法律淵源?為什么?27.什么是協(xié)議管轄?其成立的要件有哪些?28.附條件的法律行為及其條件的特點。29.中國人民政治協(xié)商會議30.簡述犯罪中止成立的條件。31.簡述《刑法》第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立條件。32.司法解釋是中國法律解釋中的一項特殊制度,其存在的合理性存在較大爭議,請予以評析。(提示:從法律解釋的必要性角度評析。)33.人身權(quán)的法律特征。34.拘傳的條件。35.論公示公信原則。36.執(zhí)法與司法37.法律與道德的關(guān)系38.入戶搶劫39.簡述緊急避險成立的條件。40.申請公示催告的條件是什么?41.安橋公司與東方廣場發(fā)展有限公司(以下簡稱東方公司)簽訂該辦公樓B層808室的《租賃協(xié)議》。后東方公司交付了房屋,安橋公司也依約支付了保證金、租金、管理費用,但員工入住后,即感受到辦公室內(nèi)有濃烈的異常氣味,并使人產(chǎn)生頭痛、咳嗽、眼睛發(fā)脹、刺痛等癥狀,此情況已嚴重影響了公司的正常工作,為此,安橋公司多次向大樓物業(yè)管理部門及業(yè)主反映,要求采取有效措施,盡快排除異味,但一直未果,為弄清空氣中異常氣味的來源,安橋公司委托某鑒定檢測中心對室內(nèi)空氣進行檢測,檢測結(jié)果是室內(nèi)氨氣濃度超標。此后,安橋公司繼續(xù)進行交涉,但問題仍未得到解決。于是,安橋公司決定解除該《租賃協(xié)議》,不再支付承租房屋的租金、物業(yè)管理費及電話費、電費等。后雙方爭執(zhí)達7個月之久,安橋公司最終訴諸法院,要求被告東方公司賠償原告的人員傷害及其他損失100萬元。

問題:如果你是東方公司的訴訟代理人,如何幫助其擺脫訴訟上的不利局面?(簡要說明思路即可)42.國體43.違約責任的承擔條件。44.財產(chǎn)保全45.民族區(qū)域自治制度46.法律行為47.與社團法人相比,財團法人有何特征?48.犯罪主體49.表見代理的構(gòu)成要件及效力。50.公示催告程序第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案:從商法理論看,個人獨資企業(yè)沒有法人資格,投資人對獨資企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán),對獨資企業(yè)債務(wù)承擔無限責任,投資人是個人獨資企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的承擔者,所以允許企業(yè)投資人以當事人的身份進行有關(guān)企業(yè)的訴訟。該訴訟可以成立。2.參考答案:學術(shù)界歷來對人格權(quán)的概念的理解有較大的分歧。我們認為,可以將人格權(quán)作為一個框架性的權(quán)利進行定義,以保持其開放性;人格權(quán)是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權(quán)(而絕非支配權(quán))。此一權(quán)利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。人格權(quán)有如下的特征:①人格權(quán)是一種原始的權(quán)利;②人格權(quán)屬于專屬權(quán);③人格權(quán)是絕對權(quán);④人格權(quán)是開放性的權(quán)利。3.參考答案:(1)憲法是一般法律的立法基礎(chǔ),一般法律不得同憲法相抵觸,如有抵觸,一般法律必須修改或者廢除;

(2)憲法的修改程序也比一般法律的修改程序復(fù)雜得多。4.參考答案:直接故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。5.參考答案:債權(quán)人代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代位行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)的行使條件如下:

(1)債權(quán)入的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)須合法有效。

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

(3)債務(wù)人的債權(quán)己屆清償期。

(4)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人債權(quán)造成損害或債權(quán)有不能實現(xiàn)之危險。

(5)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)具有可代位性。6.參考答案:該獎金歸劉某所有。李某對劉某負有2000元金錢債務(wù),其以無記名有獎存單抵債,自交付后代物清償合同生效,無記名存單所有權(quán)已轉(zhuǎn)移至劉某,則劉某已經(jīng)承受有獎存單的射幸合同,獎金自然歸劉某所有。7.參考答案:所謂管轄權(quán)異議,是指人民法院受理案件后,當事人認為受訴人民法院并無管轄權(quán),而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。我國《民事訴訟法》第127條規(guī)定:“人民法院受理案件后,當事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議,應(yīng)當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。當事人未提出管轄異議,并應(yīng)訴答辯的,視為受訴人民法院有管轄權(quán),但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?!币勒铡睹裨V法解釋》第223條的規(guī)定,當事人在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議,又針對起訴狀的內(nèi)容進行答辯的,人民法院應(yīng)當對管轄異議進行審查;當事人未提出管轄異議,就案件實體內(nèi)容進行答辯、陳述或者反訴的,其應(yīng)訴答辯可以作為人民法院有管轄權(quán)的依據(jù)。管轄權(quán)異議制度的確立,有利于為當事人管轄異議權(quán)提供程序保障;有利于上級人民法院及時、有效地行使監(jiān)督權(quán),維護管轄秩序,從而保證司法的公正與權(quán)威。

(1)管轄權(quán)異議的主體

我國《民事訴訟法》第127條規(guī)定,提出管轄權(quán)異議的主體必須是本案的當事人。這里的“當事人”僅限于本訴中的被告,不包括原告和第三人。這是因為:原告是向受訴法院主動提起訴訟的當事人,就意味著選擇了本訴的管轄法院。如果原告認為起訴不當,可以撤訴后另行起訴。此外,即使受訴法院認為自己對原告的起訴無管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送其他法院時,原告對法院的移送裁定有意見也不能提出異議。

(2)提起管轄權(quán)異議的客體

①所謂管轄權(quán)異議的客體,即管轄權(quán)異議所指向的對象,是指管轄權(quán)異議的主體有權(quán)對哪些類型的民事訴訟管轄主張管轄權(quán)異議。提起管轄權(quán)異議的客體范圍專指第一審民事案件的管轄權(quán),不包括第二審民事案件的管轄權(quán),因為第二審民事案件的管轄是依據(jù)第一審案件的管轄而確定的。

②管轄異議客體的范圍。第一審民事訴訟管轄包括法定管轄和裁定管轄。可以作為管轄異議客體的范圍,因管轄類型的不同而有所不同:a.地域管轄。第一審民事訴訟的法定管轄包括地域管轄和級別管轄,對第一審民事案件的地域管轄主張管轄權(quán)異議,目前學界沒有爭議。b.級別管轄。對于級別管轄當事人是否能夠提出異議這一問題,以前在理論和實務(wù)界有不同意見。1995年7月3日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當事人就級別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》明確規(guī)定,級別管轄是上下級法院之間就一審案件審理方面的分工。各高級人民法院根據(jù)經(jīng)濟糾紛案件訴訟標的金額分級確定管轄法院的規(guī)定,雖不是法律規(guī)定和司法解釋,但一經(jīng)我院批準,即應(yīng)當認真執(zhí)行。當事人就級別管轄權(quán)提出管轄異議的,受訴法院應(yīng)認真審查,確無管轄權(quán)的,應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院,并告知當事人,但不作裁定。受訴法院拒不移送,當事人向其上級法院反映情況并就此提出異議的,上級法院應(yīng)當調(diào)查了解,認真研究,并作出相應(yīng)的決定,如情況屬實確有必要移送的,應(yīng)當通知下級法院將案件移送有管轄權(quán)的法院;對下級法院拒不移送,作出實體判決的,上級法院應(yīng)當以程序違法為由撤銷下級法院的判決,并將案件移送有管轄權(quán)的法院。同時,還應(yīng)以違反審判紀律為由對有關(guān)人員作出嚴肅處理。這一規(guī)定肯定了當事人就級別管轄可以提出不同的意見,但沒有賦予當事人管轄異議權(quán)。相應(yīng)地,受理訴訟案件的法院對此不負有作出正式的民事裁定的義務(wù),當事人也無權(quán)對此提出上訴。c.裁定管轄。裁定管轄主要包括移送管轄、指定管轄和移轉(zhuǎn)管轄其能否作為管轄異議的客體目前有不同認識。我們認為,移送管轄、指定管轄涉及法院的內(nèi)部分工和協(xié)調(diào)問題,當事人不能對此提出異議。

綜上,第一審民事訴訟管轄包括地域管轄和級別管轄,對第一審民事案件的地域管轄主張管轄權(quán)異議,目前學界沒有爭議;對于級別管轄和裁定管轄,當事人是否能夠提出異議的問題,目前在理論和實務(wù)界有不同意見。我們認為,應(yīng)當賦予當事人對級別管轄的異議權(quán),但為了防止當事人濫用管轄異議權(quán)進行抗辯,還應(yīng)當要求說明受訴法院違反級別管轄的理由,并提出應(yīng)當由哪一級法院管轄;至于裁定管轄問題,由于移送管轄、指定管轄或移轉(zhuǎn)管轄是法院的職權(quán)行為,當事人對此不應(yīng)提出異議。

(3)提起管轄權(quán)異議的時間

當事人對管轄權(quán)的異議,應(yīng)當在提交答辯狀期間內(nèi)提出。人民法院受理的第一審民事案件,當事人對管轄權(quán)有異議的,必須在法定的答辯期限內(nèi)(即《民事訴訟法》第125條規(guī)定的被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi))提出,逾期提出的,人民法院不予審理。當事人在法定的答辯期間內(nèi)對受訴法院的管轄權(quán)提出了異議,但是在受訴法院就有無管轄權(quán)問題作出裁定前,又以書面或口頭形式表示接受受訴法院管轄的,視為當事人自動放棄了異議。此后,當事人在民事訴訟中再行提出異議的,人民法院不再審議。當事人在管轄權(quán)異議的期間內(nèi)未提出管轄異議,并應(yīng)訴答辯的,視為受訴人民法院有管轄權(quán),但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。

(4)管轄權(quán)異議的處理

根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定,對于被告在提交答辯狀期間提出的管轄權(quán)異議,符合上述條件的,受訴人民法院應(yīng)當進行審查,并在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定。對當事人的異議未經(jīng)審查或者審查后尚未作出裁定前,不得進入對該案的實體審理。在管轄權(quán)異議裁定作出前,原告申請撤回起訴,受訴人民法院作出準予撤回起訴裁定的,對管轄權(quán)異議不再審查,并在裁定書中一并寫明。提交答辯狀期間屆滿后,原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準,被告提出管轄權(quán)異議,請求由上級人民法院管轄的,人民法院應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定進行審查并作出裁定。被告以受訴人民法院同時違反級別管轄和地域管轄規(guī)定為由提出管轄權(quán)異議的,受訴人民法院應(yīng)當一并作出裁定。經(jīng)過審查,當事人對管轄權(quán)的異議成立的,受訴法院應(yīng)當作出裁定書,將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。異議不成立的,裁定予以駁回。裁定應(yīng)送達雙方當事人。當事人對受訴法院的裁定不服的,有權(quán)在10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴,第二審人民法院應(yīng)當依法審理并作出裁定。當事人在二審人民法院確定該案的管轄權(quán)后,即應(yīng)按人民法院通知參加訴訟。8.參考答案:約束性辯論原則的基本內(nèi)涵是:①直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn),沒有在當事人辯論中出現(xiàn)的事實不能作為法院裁判的依據(jù);②當事人一方提出的事實,對方當事人無爭議的,人民法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù);③人民法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)。

在理解約束性辯論原則時應(yīng)當注意以下幾點:①按照辯論原則的基本要求,人民法院在作出判決時,應(yīng)限于當事人在訴訟請求中主張的范圍;②根據(jù)辯論原則的要求,人民法院只能按照當事人在訴訟中指明的訴訟標的進行裁判,即法院裁判的訴訟標的應(yīng)與當事人主張的訴訟標的具有同一性;③辯論原則要求法院裁判的依據(jù)來自于當事人的主張,這其中包括當事人向法院提出的證據(jù)線索;④辯論原則雖然使人民法院處于相對被動的地位,但并不是說人民法院完全沒有作為。9.參考答案:欺詐是指故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務(wù)時,故意隱瞞事實而違反說明義務(wù)。因欺詐而發(fā)生的法律行為是指欺詐人故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務(wù)時,故意隱瞞事實而違反說明義務(wù),致使對方在不真實的基礎(chǔ)上作出了錯誤的判斷,并基于錯誤作出了意思表示。構(gòu)成可撤銷的法律行為的欺詐的法律要件包括:

(1)應(yīng)當有欺詐行為。包括積極欺詐和消極欺詐。

(2)應(yīng)當有欺詐的故意。

(3)欺詐人的欺詐與相對人作出意思表示之間存在因果關(guān)系。10.參考答案:第一,在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使立法權(quán);

第二,憲法和法律解釋權(quán);

第三,監(jiān)督權(quán);

第四,重大事項決定權(quán);

第五,人事任免權(quán)。11.參考答案:民事訴訟,是指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下,在審理民事訴訟案件的過程中所進行的各種訴訟活動,以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟法律關(guān)系的總和。民事訴訟與其他民事糾紛解決方式相比,具有自身特殊之處,其具有以下優(yōu)點:

(1)民事訴訟具有國家公權(quán)性。民事訴訟是國家強制解決民事糾紛的一種方式,是權(quán)利主體憑借國家公權(quán)力實現(xiàn)民事權(quán)利的司法救濟方式。法院是國家的審判機關(guān),代表國家行使審判權(quán)。審判權(quán)是國家公權(quán)力的一部分,因此,民事訴訟具有國家公權(quán)性質(zhì)。

(2)民事訴訟具有程序性。民事訴訟是有目的、有組織并產(chǎn)生一定法律后果的活動,法律對其規(guī)定了嚴格的程序和方式,法院、當事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中都必須嚴格遵守法定的程序和方式,否則將不產(chǎn)生法律上的效力或者將產(chǎn)生一定的程序制裁。

(3)民事訴訟具有糾紛解決的強制性、終局性和權(quán)威性。民事訴訟是以國家公權(quán)力解決糾紛的方式,其解決糾紛的過程與結(jié)果具有強制性,以國家強制力為后盾,其生效裁決具有終局性地確定當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。與其他糾紛解決方式不同的是,不管被告是否自愿、是否放棄參與訴訟,其必須接受法院的裁判結(jié)果。

但民事訴訟亦有其不可避免的局限:訴訟是公力救濟的產(chǎn)物,它從一開始就顯示了國家的力量,從而體現(xiàn)了絕對的權(quán)威性。但是由于作為國家公權(quán)力解決糾紛的特點,訴訟從產(chǎn)生時起,就帶有天生的制度上的缺陷?,F(xiàn)代社會糾紛發(fā)展的新趨勢決定了訴訟不可能承擔解決全部糾紛的使命,民事訴訟似乎是一種公正得到了嚴格保證的完美制度,但實際上民事訴訟存在著許多局限性:

(1)民事訴訟是一種成本高昂的制度。訴訟是一種高成本的爭議解決方式。訴訟是以國家公權(quán)力為后盾解決民商事爭議的一種機制,國家為保證訴訟的順利進行需要投入相應(yīng)的人力、物力和財力。

(2)民事訴訟相對而言比較花費時間。訴訟遲延或“積案”是幾乎存在于任何國家任何時代的一種令人煩惱的現(xiàn)象。產(chǎn)生訴訟遲延的原因可能是多樣的,但根本的原因之一是訴訟要提供充分的程序保障,因而訴訟程序比較繁瑣刻板僵硬,耗時較多是不可避免的。

(3)訴訟只是以既判力為基礎(chǔ)的對糾紛的強制性解決,并不意味著糾紛在社會和心理上得到了真正的解決。訴訟并不一定是當事人之間解決糾紛的適當方法,判決結(jié)果也往往合法但不盡公平合理。

(4)各個地方和各國法院都或多或少地存在著地方保護或保護本國利益的色彩,使得當事人對于法院的公正性有所懷疑,對法院的信賴程度也大打折扣。

(5)法院難以審理復(fù)雜的糾紛。

(6)訴訟與審判的公開性不僅是指對當事人雙方公開,而且也是對全社會的公開;不僅是過程公開,證據(jù)和結(jié)果也是公開的。當事人的個人隱私和商業(yè)秘密不得不暴露于公眾,這是許多當事人難以接受的。12.參考答案:法的指引作用表現(xiàn)為:法律作為一種行為規(guī)范,為人們提供某種行為模式,指引人們可以這樣行為,必須這樣行為或不得這樣行為,從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。

法律的預(yù)測作用表現(xiàn)在:人們根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定可事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果。13.參考答案:(1)身體受到傷害要求賠償?shù)摹?/p>

(2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的。

(3)延付或者拒付租金的。

(4)寄存財物被丟失或者損毀的。14.參考答案:單一制:由若干個不具有獨立性的行政區(qū)域單位或自治單位組成的單一主權(quán)國家所采取的國家結(jié)構(gòu)形式。

特征:(1)地方服從中央的統(tǒng)一管理,地方的權(quán)力來源于中央的授權(quán);

(2)全國只有一部統(tǒng)一的憲法,只有一套國家立法、司法和行政機關(guān)體系;

(3)只有統(tǒng)一的國家才是國際法的主體,只有中央政府才享有外交權(quán),公民只有統(tǒng)一的國籍。

聯(lián)邦制:由兩個或多個成員單位(邦、州、共和國)組成的統(tǒng)一的聯(lián)盟國家所采取的國家結(jié)構(gòu)形式。聯(lián)邦國家一經(jīng)成立,成員單位原則上就喪失了脫離聯(lián)邦而獨立的權(quán)利。

特征:(1)聯(lián)邦中央和成員單位的權(quán)限劃分是憲法明確加以規(guī)定的,而憲法關(guān)于權(quán)限劃分的內(nèi)容往往是基于中央和成員單位的合意。

(2)既有聯(lián)邦憲法,也可能有成員單位憲法,存在聯(lián)邦中央和成員單位兩套立法、行政、司法系統(tǒng),上下級政權(quán)機關(guān)之間不存在絕對的從屬關(guān)系。

(3)公民既有統(tǒng)一的聯(lián)邦國籍,也可能有成員單位國籍。有的聯(lián)邦制國家允許成員單位有一定的外交權(quán)。15.參考答案:按照在多數(shù)人之債中,依債權(quán)或債務(wù)關(guān)系之效力在該多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間是否獨立,債可分為按份之債與連帶之債。按份之債是指以同一可給付為標的,債的多數(shù)主體各自按照確定的份額分享債權(quán)或分擔債務(wù)的債。連帶之債是指當債權(quán)人或債務(wù)人為數(shù)人時,各債權(quán)人對享有的同一債權(quán)可請求全部給付債務(wù),各債務(wù)人對所負的同一債務(wù)負有履行全部給付的義務(wù),并且債的關(guān)系因一次全部給付而歸于消滅的。二者之間的相同點是一方當事人均為兩個或者兩個以上。

二者的不同點體現(xiàn)在如下方面:

(1)除法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定的,都屬于按份之債;而連帶之債只能在法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定的情況下才可以發(fā)生。

(2)按份之債的主體僅在自己的份額內(nèi)享有權(quán)利或承擔義務(wù);連帶之債,每一個債務(wù)人對債務(wù)均附有全部清償?shù)牧x務(wù),債權(quán)人有要求任何一個債務(wù)人履行全部義務(wù)的權(quán)利。

(3)按份之債的標的為可分;連帶之債的標的為一個整體,不可分。

(4)就某一債權(quán)人或者債務(wù)人發(fā)生的事項,對于其他的債權(quán)人和債務(wù)人不產(chǎn)生影響;而連帶債務(wù)因債務(wù)人中的一人或數(shù)人履行全部給付而消滅,其他債務(wù)人對債權(quán)人不再承擔義務(wù)。16.參考答案:(1)法與宗教戒律的相同之處

任何宗教中都有許多戒律、規(guī)則,從他們的內(nèi)容看,這些宗教規(guī)則不僅是對人的外在行為的約束,也是對人的內(nèi)心生活的指導,是對人的行為的精神控制。一般說來,宗教戒律與法律有一些共同之處:它們都是約束人們行為的規(guī)范,在歷史上的某些時期,宗教戒律的實現(xiàn)也像法律一樣依賴于特定的機構(gòu),如在中世紀的歐洲,基督教教規(guī)的實現(xiàn)就需要教會這樣的組織;宗教戒律的執(zhí)行與法律的執(zhí)行都需要特定的解釋機構(gòu),法律的執(zhí)行需要解釋機構(gòu),宗教也是如此,如伊斯蘭教規(guī)定,只有伊斯蘭法學家才能解釋《古蘭經(jīng)》。

(2)法與宗教戒律的區(qū)別

盡管法律與宗教戒律之間有上述相同的方面,但宗教戒律同法律之間又有許多區(qū)別:

①產(chǎn)生方式不同,宗教戒律是宗教創(chuàng)始人和領(lǐng)袖借助于神的名義規(guī)定的;

②內(nèi)容不同,宗教戒律的主要內(nèi)容是義務(wù);

③實施方式不同,宗教戒律主要通過信仰機制依靠自愿行為;

④適用原則不同,宗教戒律以屬人主義原則為標準,只對教徒具有約束力,不同于法律的屬地主義和屬人主義相結(jié)合的原則。17.參考答案:民族區(qū)域自治制度是指在國家統(tǒng)一領(lǐng)導下,各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治,設(shè)立自治機關(guān),行使自治權(quán)的制度。民族區(qū)域自治制度是我國的基本政治制度之一。18.參考答案:不安抗辯權(quán)是指在約定了先后履行順序的雙務(wù)合同中,應(yīng)先履行的一方在應(yīng)后履行一方因財產(chǎn)狀況惡化而難為對待給付時所享有的、得于應(yīng)后履行一方未履行且未提供擔保之前拒絕先為履行的權(quán)利。

不安抗辯權(quán)的行使條件如下:

(1)在同一有效雙務(wù)合同中,當事人互相負有對待給付義務(wù)且有先后履行順序。

(2)先履行的一方的履行期已經(jīng)屆至。

(3)先履行的一方有證據(jù)證明后履行一方已經(jīng)喪失或可能喪失債務(wù)履行能力。

(4)后履行的一方?jīng)]有為主債務(wù)的履行提供適當且充分的擔保。19.參考答案:所謂正式解釋,同時也叫法定解釋,是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律約束力的解答和說明。

非正式解釋,是指未經(jīng)法律明確授權(quán)的機關(guān)、團體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋。20.參考答案:社會經(jīng)濟權(quán)利是指公民依照憲法所享有的經(jīng)濟物質(zhì)利益方面的權(quán)利。在我國,根據(jù)憲法之規(guī)定,公民社會經(jīng)濟權(quán)利主要包括:

(1)勞動權(quán):一切有勞動能力的公民,有獲得工作和取得勞動報酬的權(quán)利;

(2)休息權(quán):勞動者休息和休養(yǎng)的權(quán)利,是勞動者享有的基本權(quán)利;

(3)財產(chǎn)權(quán):公民合法財產(chǎn)的所有權(quán)和私有財產(chǎn)的繼承權(quán);

(4)退休人員的生活保障權(quán);

(5)物質(zhì)幫助權(quán):公民在特定情況下,不能以自己的勞動獲得物質(zhì)生活資料,或已獲得的勞動報酬不能完全滿足自己的生活需要時,享有由國家和社會給予金錢或?qū)嵨飵椭臋?quán)利。21.參考答案:(1)第一個屬于強制性規(guī)則;第二個屬于任意性規(guī)則。

(2)分析:按照是否允許人們根據(jù)自己的意志來適用法律規(guī)則,可以將法律規(guī)則劃分為強制性規(guī)則和任意性規(guī)則。強制性規(guī)則是指人們必須按照法律規(guī)則規(guī)定的內(nèi)容來行為,不允許人們按照自己的意志不適用或改變法律規(guī)則的內(nèi)容而行為,即不問人們的意愿如何必須加以適用的規(guī)則。任意性規(guī)則是指適用與否由人們按照自己的意志自行確定的規(guī)則。22.參考答案:兩者的區(qū)別:(1)訴訟財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全,是指人民法院受理案件后,為保證將來生效判決的執(zhí)行,依據(jù)當事人的申請或者依職權(quán),對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取強制性保護措施的保全制度。訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人申請?zhí)崞?,也可以由人民法院依職?quán)作出。訴訟財產(chǎn)保全可以發(fā)生在一審、二審或者再審程序中,特殊情況下也可能發(fā)生在一審和二審的銜接流轉(zhuǎn)過程中。

(2)訴前財產(chǎn)保全。訴前財產(chǎn)保全,是指在利害關(guān)系人起訴前,人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請,對被申請人的財產(chǎn)采取強制性保護措施的保全制度。由于訴前財產(chǎn)保全是在訴訟尚未發(fā)生時實施的,采取保全措施后原告是否起訴,起訴是否符合法定條件等皆不可知,因此,為保護被申請人利益,法律對訴前財產(chǎn)保全作出了嚴格限制。也即訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全的主要區(qū)別在于:

第一,情況緊急,有采取財產(chǎn)保全的緊迫性。即在客觀上有必須立即采取保全措施的緊急情況,如被申請人即將或正在實施隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損財產(chǎn)的行為,如果不立即采取保全措施,申請人的權(quán)益將難以實現(xiàn)。

第二,利害關(guān)系人提出采取財產(chǎn)保全措施的申請。利害關(guān)系人是與被申請人存在民事權(quán)益爭議的人,由于訴訟尚未發(fā)生,不存在法院依職權(quán)采取保全措施的條件,因此,必須由利害關(guān)系人提出申請方可采取財產(chǎn)保全措施,這也是民事訴訟“不告不理”原則的體現(xiàn)。

第三,申請人必須提供相應(yīng)的擔保。由于利害關(guān)系人的申請是在起訴前提出,此時人民法院無法知悉是否有必要采取財產(chǎn)保全措施以及是否會因保全不當而損害被申請人利益,難以確保財產(chǎn)保全的準確性和必要性。因此,為保障在財產(chǎn)保全措施錯誤的情況下及時補償被申請人的利益損失,法律規(guī)定訴前財產(chǎn)保全申請人必須提供擔保,申請人提供擔保財產(chǎn)的數(shù)額須與保全財產(chǎn)數(shù)額相當。申請人如不愿或不能提供擔保,人民法院將駁回其申請。23.參考答案:(1)甲男的行為不構(gòu)成犯罪,甲男面對乙女和丙某處于生命垂危的狀態(tài),實施了積極的救助行為,盡管最終丙某中毒死亡,但系因義務(wù)沖突所致的救助不能,甲男主觀上不具有過錯。

(2)在本案中,乙女的行為可分為兩個階段,前段行為中,乙女因疏忽大意的過失致丙某誤喝農(nóng)藥,系過失的作為行為;后段行為中,乙女具有救助丙某的義務(wù)而不救助,系故意的不作為犯罪。其中如何定罪,應(yīng)當視結(jié)果歸責于哪一個行為。按照本案情況,結(jié)果應(yīng)當歸責于乙女后一段的不救助行為,故乙女系故意的不作為犯。24.參考答案:人身權(quán)是身份與人格的合稱。其具有如下法律特征:

(1)人身權(quán)具有絕對性;

(2)人身權(quán)具有支配性;

(3)因侵犯人身權(quán)而產(chǎn)生的救濟權(quán),權(quán)利主體可以放棄但卻不能轉(zhuǎn)讓或抵銷。25.參考答案:私法,涉及個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法。

司法,又稱法的適用,是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。26.參考答案:(1)明示認可,即在規(guī)范性文件中明確規(guī)定哪些已有的道德或習慣等規(guī)范具有法律上的效力,這種認可的規(guī)范往往構(gòu)成規(guī)范性文件的內(nèi)容。

(2)默示認可,即國家沒有明文規(guī)定哪些社會規(guī)范是法律,而是通過法院在判決中援引的方式承認它們的實際的法律效力。

(3)明示認可具備法律效力,因此是正式法律淵源。

(4)默示認可不具備法律效力,因此是非正式法律淵源。27.參考答案:協(xié)議管轄,又稱合意管轄或約定管轄,是指雙方當事人在合同糾紛或財產(chǎn)權(quán)益糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后,用協(xié)議的方式來選擇解決他們之間爭議。《民事訴訟法》第34條規(guī)定:“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?!币来艘?guī)定,協(xié)議管轄須具備以下條件:

(1)在審級上,協(xié)議管轄的當事人只能就第一審案件協(xié)議選擇管轄的人民法院,不能協(xié)議選擇二審法院。

(2)在選擇案件的類型上,只適用于一定范圍的訴訟,即當事人協(xié)議管轄的案件既包括合同糾紛,也包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。但涉及身份關(guān)系的糾紛,則不能由當事人約定管轄法院。

(3)在表現(xiàn)形式上,協(xié)議管轄必須以書面協(xié)議的形式選擇管轄法院,用口頭形式約定管轄的,其約定無效。

(4)在約定管轄的時間上,協(xié)議管轄的時間既可以是在糾紛發(fā)生之前,也可以在糾紛發(fā)生之后訴訟開始之前。

(5)在選擇管轄法院的范圍上,當事人協(xié)議選擇的法院必須是與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院?!芭c爭議有實際聯(lián)系的地點”主要包括被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等。約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,原告可以向其中一個人民法院起訴,該人民法院具有管轄權(quán)。

(6)在管轄類型上,當事人只能協(xié)議變更第一審的地域管轄,而不能協(xié)議變更級別管轄和專屬管轄。28.參考答案:附條件的法律行為是指以未來的不確定的事實的發(fā)生或者不發(fā)生,作為法律行為發(fā)生效力或者失去效力的限制條件的法律行為。例如,A有公寓住房一套,現(xiàn)在正在辦理出國留學,想出租他人,但不能確定簽證手續(xù)何時辦妥。為了能夠在簽證辦妥之后立即租出房屋,A與承租人B簽訂附條件的租賃合同,在合同中約定,合同的生效日期是出租人的出國簽證下來7天之后。這樣既避免了簽證一旦下來倉促中找不到合適承租人的問題,又避免了盲目確定日期而面臨的違約風險。

條件是行為人控制法律行為效力的發(fā)生或者消滅的手段,其特點如下:

(1)條件是未來發(fā)生的事實;

(2)條件是否發(fā)生具有不確定性;

(3)條件必須是合法的事實;

(4)法律行為的效力必須與條件具有依賴關(guān)系,即行為人有意使法律行為的效力受條件的約束。29.參考答案:中國人民政治協(xié)商會議是中國人民愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織。30.參考答案:犯罪中止是指行為人在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪停止形態(tài)。犯罪中止成立的條件包括如下方面:

(1)中止的時間性:犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中,排除了犯罪預(yù)備行為以前的犯意表示階段和既遂之后的犯罪中止。

(2)中止的自動性:犯罪分子自己認為可能繼續(xù)實行犯罪,但出于本人意愿而自動停止實施犯罪。

(3)中止的有效性:犯罪中止的成立,必須沒有發(fā)生行為人所追求的犯罪結(jié)果,因此要求行為人在犯罪完成以前自動放棄犯罪或有效防止結(jié)果的發(fā)生。31.參考答案:轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立條件是:

(1)行為人必須實施了盜竊、詐騙、搶奪的犯罪行為,這是構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提條件;

(2)行為人必須當場使用暴力或者以暴力相威脅,這是構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的客觀條件。行為人的暴力或者暴力威脅的行為必須是“當場”使用,這里的“當場”是指行為人在盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場或雖離開現(xiàn)場但尚被追逐的過程中。

(3)行為人當場使用暴力或以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù),這是構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀條件。32.參考答案:(1)法律解釋是指一定的人、組織以及國家機關(guān)對法律法規(guī)的內(nèi)容所作的必要性說明。

法律解釋的必要性體現(xiàn)在以下幾個方面:

①法律解釋是從法律制定到法律實施之間的橋梁。通過法律解釋將概括的、抽象的“書本上的法”變成特定的、能具體適用的“行動中的法”。

②通過法律解釋可以改正、彌補立法的不足。再成熟的立法都可能存在著不完善的地方,這時法律解釋就變成一種有效解決立法缺陷的手段。

③通過法律解釋可以使人們?nèi)〉脤Ψ梢?guī)定的統(tǒng)一認識。

④通過法律解釋可以解決法律的穩(wěn)定性和社會生活發(fā)展的內(nèi)在矛盾。通過法律解釋,延展、擴張或限縮法律規(guī)定的含義,使法律能夠適應(yīng)已經(jīng)發(fā)生變化的社會現(xiàn)實。

(2)隨著法制建設(shè)的發(fā)展,司法在社會中的地位越來越重要,司法解釋工作也取得了不斷地進步。但我國司法解釋制度作為司法改革的重要內(nèi)容之一,越來越引起我國實務(wù)界、理論界的關(guān)注和反思,許多司法解釋存在的一些深層次問題成為學術(shù)界爭論的焦點,其中突出的兩個問題有:

①法律依據(jù)的欠缺導致的缺乏制約性。就現(xiàn)行的法律解釋文件而言,許多所謂的法律解釋實際已越出被解釋的法律規(guī)定,成為事實上的法律規(guī)范。同樣,法律解釋成為一種被爭奪的權(quán)力資源,存在司法機關(guān)隨意制定一些帶有解釋性質(zhì)的規(guī)定的情況。

②司法解釋權(quán)與立法權(quán)、立法解釋權(quán)的關(guān)系未明確?,F(xiàn)行法律解釋體制帶有強烈的立法主導的色彩,立法部門居于支配地位。

(3)司法解釋是中國法律解釋中的一項特殊制度,我們應(yīng)注意:

①司法解釋權(quán)的主體應(yīng)當是特定的、統(tǒng)一的。如果允許各級法院和每個法官享有司法解釋權(quán),必然會出現(xiàn)對同一情形產(chǎn)生出內(nèi)容完全不同的司法解釋的局面,從而無法確定當事人的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系,不利于整個司法體系的穩(wěn)定。

②明確司法解釋的合法地位,加強對司法解釋的監(jiān)督。要將司法解釋權(quán)從立法解釋權(quán)分離出來,賦予其獨立的地位,明確確定司法解釋權(quán)由最高人民法院享有。而大量的司法解釋具有補充立法的功能,所以加強全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督就至關(guān)重要。

綜上所述,我們應(yīng)該從程序上、從監(jiān)督機制上來保證司法解釋在不違反憲法和法律的同時,能夠較好地體現(xiàn)法律規(guī)范的意義,體現(xiàn)法的精神。33.參考答案:人身權(quán)是身份與人格的合稱。其具有如下法律特征:

(1)人身權(quán)具有絕對性;

(2)人身權(quán)具有支配性;

(3)因侵犯人身權(quán)而產(chǎn)生的救濟權(quán),權(quán)利主體可以放棄但卻不能轉(zhuǎn)讓或抵銷。34.參考答案:拘傳是指人民法院依法強制被告人及有關(guān)人員到庭訴訟或現(xiàn)場接受詢問的措施。對必須到庭的被告,經(jīng)兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,方可使用拘傳。其中必須到庭的被告是指負有贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務(wù)和不出庭就無法查清案情的被告。此外,人民法院對必須到庭才能查明案件基本事實的原告,經(jīng)2次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。正當理由,是指當事人無法預(yù)見和難以克服的事由或事實。

適用拘傳措施必須經(jīng)院長批準,必須使用拘傳票,并直接送達據(jù)傳人;在拘傳前,應(yīng)當向拘傳人說明拒不到庭的后果,經(jīng)批評教育仍不到庭的,可以拘傳其到庭。35.參考答案:(1)公示公信原則的含義

公示公信原則是關(guān)于物權(quán)變動的基本規(guī)則,主要適用于基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的情況。公示公信原則包括公示原則與公信原則,前者是法律上要求當事人必須以法定的公開方式展現(xiàn)物權(quán)變動的事實,否則,不能發(fā)生物權(quán)變動的效力和公信力的原則;后者是依法定方式進行公示的物權(quán),具有使社會一般人信賴其正確的效力,即使公示的物權(quán)狀況與真實的權(quán)利狀態(tài)不符,法律對信賴公示的善意第三人從公示的物權(quán)人處取得的權(quán)利仍予以保護。

(2)公示公信原則的價值

物權(quán)為具有支配性、對世性及排他性效力的權(quán)利,物權(quán)的變動如不能以一定的方式公開,則既不利于明確物權(quán)人的權(quán)利并加以保護,也不利于維護善意第三人的利益,難免對交易安全造成妨害;同時,依法公示的物權(quán)若不能產(chǎn)生公信力,則公示的效力難謂完整,他人仍將會無所適從,交易的安全也將無以維護,交易的發(fā)展自亦無從談起。因此,為維護物權(quán)秩序和交易安全,近代以來各國物權(quán)法無不實行公示公信原則。

公信原則與公示原則相輔相成,以不同的功能確保物權(quán)變動快捷、順暢、安全地完成。公示原則的作用主要在于使人“知”,公信原則的作用則在于使人“信”。依法公示的物權(quán)若不能產(chǎn)生公信力,則公示的效力難謂完整,交易的安全仍難以維護,或?qū)е抡餍懦杀具^高,影響交易的發(fā)展。公信原則有力地保護了信賴公示而從事正常交易活動的善意行為人,體現(xiàn)了鼓勵交易和維護交易安全的立法宗旨。盡管公信原則會對真正的物權(quán)人的權(quán)利有所犧牲,但由于有適用條件和范圍的限制,能夠求得真正物權(quán)人與善意第三人之間利益的相對平衡,兼顧財產(chǎn)的靜態(tài)安全與動態(tài)安全。

(3)我國《物權(quán)法》中公示公信原則的內(nèi)容和評析

①我國《物權(quán)法》第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當依照法律規(guī)定交付?!?/p>

該條規(guī)定是物權(quán)公示方法的規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記與登記的變更;動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有與占有的移轉(zhuǎn)。

②《物權(quán)法》第9條第1款規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”

第23條規(guī)定:

“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?!?/p>

這兩條規(guī)定的是物權(quán)公示的效力。結(jié)合其他有關(guān)規(guī)定可知,我國采用公示要件主義為主、公示對抗主義為輔的折衷主義立法模式。

③《物權(quán)法》第16條規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理?!?/p>

該條體現(xiàn)的是物權(quán)公信原則之權(quán)利正確性推定效力。

④《物權(quán)法》第106條規(guī)定:“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的,原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的,參照前兩款規(guī)定?!?/p>

該條規(guī)定的是善意取得制度,是物權(quán)公信原則之善意保護效力的典型體現(xiàn)。36.參考答案:執(zhí)法有廣義和狹義之分。廣義的執(zhí)法,是指一切執(zhí)行和適用法律的活動,包括國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的社會組織及其公職人員以及司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序貫徹實施法律的活動。

狹義的執(zhí)法,則專指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的社會組織及其公職人員依法行使管理職權(quán),履行職責,實施法律的活動,即“行政執(zhí)法”。

司法,又稱法的適用,是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。37.參考答案:(1)法與道德的聯(lián)系

法與道德有密切的聯(lián)系。它們作為社會規(guī)范在功能上相輔相成,共同調(diào)整社會關(guān)系。它們從合法與合理,從國家與社會,從外在與內(nèi)在,從低層次到高層次,多方位、多角度地調(diào)整人的行為。盡管在不同的歷史時期,有的社會強調(diào)以道德為主,以法律為輔;有的社會強調(diào)以法律為主,以道德為輔,但在共同使用二者方面概莫能外。即使在強調(diào)和實行法治的現(xiàn)代社會,道德的功能還是不能被否認,二者仍然表現(xiàn)出相輔相成的關(guān)系。

(2)法與道德的區(qū)別

法與道德既有聯(lián)系也有區(qū)別,作為兩種社會規(guī)范,它們的區(qū)別在于:

第一,產(chǎn)生的方式不同。法是由國家制定或認可的,道德是人們在社會生產(chǎn)和生活過程中逐步形成的關(guān)于善惡、正義非正義的觀念和依此評價、指導人們行為的規(guī)范。

第二,表現(xiàn)形式不同。法一般以國家機關(guān)創(chuàng)制的規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)自己,道德則通常存在于人們的內(nèi)心和社會輿論中,或者以語言形式存在于人們的內(nèi)心。

第三,調(diào)整的范圍不同。首先,道德的調(diào)整范圍比法律的調(diào)整范圍廣。法調(diào)整的社會關(guān)系,道德要調(diào)整;法不調(diào)整的社會關(guān)系,如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系等,道德也要調(diào)整。其次,道德對人的行為的調(diào)整比法律的更有深度。法律調(diào)整人的行為,盡管也涉及行為的主觀狀態(tài),但這種主觀狀態(tài)依附于行為。道德則不然,它可以單獨評價人的行為動機道德與否,而不問行為效果如何。再次,道德(尤其是社會主義道德)的調(diào)整比法律的調(diào)整更有高度。

第四,內(nèi)容結(jié)構(gòu)不同。法有明確具體的權(quán)利義務(wù),且有明確的法律后果。道德內(nèi)容一般比較概括和原則。

第五,實施的方式不同。法依國家強制力保證實施,道德則依人們的內(nèi)心信念和社會輿論等方式加以實施。38.參考答案:其是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所,包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。39.參考答案:緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已而采取的損害另一較小的合法權(quán)益,以保護較大的合法權(quán)益的行為。緊急避險成立需要五個條件:

(1)避險意圖。避險意圖是指行為人的主觀目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。

(2)避險起因。避險起因是指客觀上存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險。實行緊急避險,只能因為客觀上存在著對合法利益的危險。

(3)避險時間。緊急避險的時間條件是,正在發(fā)生的危險避險是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。所謂正在發(fā)生的危險,是指已經(jīng)發(fā)生的危險即將造成損

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