中國立法權(quán)限劃分

中國立法權(quán)限劃分

1978年改革開放以來，中國的立法工作取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，立法成就舉世矚目。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，在中國的立法工作中，還存在著立法混亂、以立法謀私、借立法卸責(zé)擴(kuò)權(quán)、重復(fù)立法、立法效率效益低下等問題。這些問題的存在，有多方面的原因。其中一個(gè)重要原因，是中國立法體制中立法權(quán)限劃分較粗或者劃分不當(dāng)所致。目前，立法權(quán)限劃分問題已成為掣肘中國立法為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立和依法治國需要而進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。為此，筆者想從理論與實(shí)踐的結(jié)合上，就中國劃分立法權(quán)限問題談?wù)勛约旱囊恍┛捶ā?/p>

本文所討論的立法權(quán)限，是指一個(gè)主權(quán)國家中現(xiàn)行全部有關(guān)需要通過立法方式加以調(diào)整、控制和規(guī)范的事項(xiàng)的權(quán)力范圍，即立法主體行使立法職權(quán)的權(quán)力限度和內(nèi)容范圍。對(duì)立法權(quán)限進(jìn)行劃分，主要目的是為了科學(xué)而合理地決定立法事項(xiàng)的不同歸屬，既包括立法的實(shí)體性權(quán)力內(nèi)容的分配，也包括其形式要件的確認(rèn)和劃分，確定哪些主體可以成為立法主體以及這些主體在立法權(quán)限體制中的地位及其相互關(guān)系，它們各自制定的規(guī)范性法律文件的效力等級(jí)等。現(xiàn)代政治和法治具有動(dòng)態(tài)的和不斷發(fā)展變化的特性，它們對(duì)立法既有穩(wěn)定不變的要求，又有適時(shí)適量加以變更調(diào)整的要求。從立法體制上對(duì)立法權(quán)限做出盡可能科學(xué)而切合實(shí)際的劃分，就是這種要求的一個(gè)集中體現(xiàn)。如何在既有的立法體制基礎(chǔ)上對(duì)有關(guān)的立法權(quán)限重新劃分，其實(shí)質(zhì)是國家中政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系的重新定位，是對(duì)權(quán)力格局的調(diào)整和權(quán)力背后的利益的重新分配。

現(xiàn)代憲政理論認(rèn)為，倘若國家的立法權(quán)限劃分不當(dāng)，將產(chǎn)生以下不良后果：一是可能出現(xiàn)中央過分集權(quán)或者地方過分分權(quán)的狀況，在多數(shù)情況下，無論出現(xiàn)哪一種狀況，都會(huì)對(duì)國家的穩(wěn)定和社會(huì)的發(fā)展帶來損害；二是可能造成政治體制結(jié)構(gòu)失衡和政治權(quán)力行使失控，給管理造成混亂，阻礙社會(huì)進(jìn)步，甚至引發(fā)社會(huì)動(dòng)亂；三是對(duì)立法造成損害，出現(xiàn)立法無序，如越權(quán)立法、重復(fù)立法、立法懈怠等以立法謀私的現(xiàn)象，導(dǎo)致法律體系的混亂和法律難以實(shí)施。因此，立法權(quán)限劃分是一項(xiàng)敏感而細(xì)致的“切蛋糕”的政治和法治系統(tǒng)工程，必須慎之又慎。

一、中國立法權(quán)限劃分的歷史回顧與模式比較

一個(gè)國家立法權(quán)限劃分的歷史，往往是這個(gè)國家政治變遷、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)變革的歷史寫照。法國從第一共和國到第五共和國的幾部憲法，都在立法權(quán)限劃分部分打上了階級(jí)關(guān)系變更的歷史烙印。瑞士歷史上幾次大的憲法修改和近年來正在進(jìn)行的修憲運(yùn)動(dòng)，最重要和最敏感的也是聯(lián)邦和州的權(quán)限劃分問題。

盡管中國有自己的國情，但立法權(quán)限變更的過程仍反映了1949年以來共和國歷史變遷和政治發(fā)展的軌跡。新中國成立以后，伴隨著中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的曲折發(fā)展，以及立法制度的變化，立法權(quán)限的劃分大致經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期，形成了三種既有歷史聯(lián)系又不盡相同的立法權(quán)限劃分模式。

第一個(gè)時(shí)期：分散立法模式

從中華人民共和國成立的1949年到1954年憲法的頒布，是中國實(shí)行分散立法模式的時(shí)期。這一時(shí)期立法權(quán)力的行使具有多極化和分散化的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)為從中央到地方的多級(jí)主體享有立法職權(quán)。在中央一級(jí)，享有立法職權(quán)的主體是中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議和中央人民政府委員會(huì)和政務(wù)院。

根據(jù)1949年9月27日中國人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議組織法》的規(guī)定，在普選的全國人民代表大會(huì)召開以前，由中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議執(zhí)行全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，其享有的立法職權(quán)是：制定或者修改中國人民政治協(xié)商會(huì)議組織法；制定或者修改中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)；制定或者修改中央人民政府組織法。

根據(jù)1949年9月27日中國人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過的《中華人民共和國中央人民政府組織法》的規(guī)定，中央人民政府委員會(huì)依據(jù)共同綱領(lǐng)行使以下立法職權(quán)：制定并解釋國家的法律，頒布法令并監(jiān)督其執(zhí)行；廢除或者修改政務(wù)院發(fā)布的與國家的法律、法令相抵觸的決議和命令；批準(zhǔn)或者廢除或者修改中華人民共和國與外國訂立的條約和協(xié)定。

根據(jù)中央人民政府組織法的規(guī)定，政務(wù)院有權(quán)：頒布決議和命令，并審查其執(zhí)行；有權(quán)廢除或者修改各委、部、會(huì)、院、署、行和各級(jí)政府與國家的法律、法令和政務(wù)院的決議、命令相抵觸的決議和命令；有權(quán)向中央人民政府提出議案。

在地方一級(jí)，行使地方立法職權(quán)的主體包括大行政區(qū)的人民政府，省的人民政府，直轄市、大行政區(qū)轄市和省轄市的人民政府，縣人民政府，以及民族自治地方的自治機(jī)關(guān)。

根據(jù)1949年12月26日政務(wù)院制定的《大行政區(qū)人民政府委員會(huì)組織通則》的規(guī)定，大行政區(qū)人民政府有權(quán)擬定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令條例，報(bào)政務(wù)院批準(zhǔn)或者備案。

根據(jù)1950年1月6日政務(wù)院制定的《省、市、縣人民政府組織通則》的規(guī)定，省人民政府有權(quán)擬定與本省政務(wù)有關(guān)的暫行法令條例，報(bào)主管大行政區(qū)人民政府轉(zhuǎn)請(qǐng)政務(wù)院批準(zhǔn)或者備案。直轄市、大行政區(qū)轄市和省轄市的人民政府，有權(quán)擬定與本市政有關(guān)的暫行條例，報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)?？h人民政府有權(quán)擬定與縣政有關(guān)的單行法規(guī)報(bào)請(qǐng)省人民政府批準(zhǔn)或者備案。

根據(jù)《中華人民共和國民族區(qū)域自治實(shí)施綱要》的規(guī)定，各民族自治區(qū)的自治機(jī)關(guān)在中央人民政府和上級(jí)人民政府法令所規(guī)定的范圍內(nèi)，依其自治權(quán)限，可以制定本自治地方的單行法規(guī)，呈報(bào)上兩級(jí)人民政府核準(zhǔn)并報(bào)政務(wù)院備案。

1954年6月19日，由中央人民政府委員會(huì)第32次會(huì)議決定，撤銷大行政區(qū)，大行政區(qū)一級(jí)的立法職權(quán)隨之取消。

上述各項(xiàng)規(guī)定，是新中國初建時(shí)期實(shí)行立法分權(quán)模式的主要法律依據(jù)和制度安排。這一時(shí)期之所以賦予眾多主體以立法職權(quán)，形成分散立法的格局，主要原因：一是形勢(shì)變更的需要。新中國成立，百廢待興，革命和建設(shè)都需要秩序和規(guī)范，但由于徹底廢除了國民黨的偽法統(tǒng)，要依靠中央立法很快制定出能夠滿足和適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展所需要的大量法律法令，是不可能的；二是此時(shí)期的立法權(quán)限劃分體制“完全基于當(dāng)時(shí)新老解放區(qū)的情況差別懸殊而確立的。對(duì)新解放的地區(qū)，不論其為省級(jí)或縣級(jí)，都有必要給予立法規(guī)的權(quán)力，以便因地制宜地實(shí)行各項(xiàng)改革，建立民主政權(quán)，恢復(fù)和發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)?！痹谶@個(gè)時(shí)期，中國立法權(quán)限劃分采取的是分散立法模式，縣以上各級(jí)人民政府都或多或少地享有立法職權(quán)，在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)所轄行政區(qū)域內(nèi)的部分或者全部事務(wù)依法行使立法職權(quán)來進(jìn)行管理。在這種立法模式下，提高了立法效率，從中央到地方的立法速度大大加快。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1950―1953年，中央立法共435件，年均立法109件。地方立法雖無全面的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)數(shù)字，但從浙江、內(nèi)蒙古以及上海的立法情況卻可見一斑。浙江從1950―1953年，共制定暫行法令條例和單行法規(guī)653件，年均立法163件；內(nèi)蒙古從1950―1954年，制定各種條例和規(guī)范性文件368件，年均立法件；上海從1950―1954年9月，制定暫行法令條例和單行法規(guī)799件，年均立法159件。

在傳統(tǒng)立法學(xué)的立法權(quán)限劃分模式理論中，分散立法并未作為一種立法模式被普遍接受和使用，[10]...

比較接近的概念是“分權(quán)的集權(quán)模式”，即在一個(gè)國家中，立法權(quán)主要由地方行使或者由地方和中央共同行使，在有的事項(xiàng)上以地方為主，在有的事項(xiàng)上則以中央為主。聯(lián)邦制國家多采用這種立法權(quán)限劃分體制，單一制國家實(shí)行此制的尚不多見。分散立法模式與分權(quán)的集權(quán)模式相比較，主要差別在確定立法權(quán)限劃分模式的標(biāo)準(zhǔn)上，分散立法不是以解決中央和地方關(guān)系的立法分權(quán)作為主要參照系的，它的劃分標(biāo)準(zhǔn)是立法主體的多寡，參與立法的主體越多，表明立法權(quán)的行使越分散。

與分散立法模式相關(guān)的還有一種是地方分權(quán)模式，在立法理論上是指完全的地方分權(quán)，即國家作為一個(gè)政治整體，中央實(shí)際上不能行使立法權(quán)，一切立法權(quán)統(tǒng)歸地方所有，地方制定的法律規(guī)范只對(duì)于國家的部分區(qū)域發(fā)生法律效力。這是一種理論分析擬制的模式，一般認(rèn)為，只有在國家被割據(jù)并且名存實(shí)亡的情況下，才可能出現(xiàn)這種模式的現(xiàn)實(shí)形態(tài)。

第二個(gè)時(shí)期：中央集權(quán)的立法模式

從1954年憲法頒布到1979年全國人大五屆二次會(huì)議前，中國實(shí)行的是中央集權(quán)的立法模式。在這個(gè)時(shí)期，立法權(quán)限比較集中，除民族自治地方外，其他地方權(quán)力機(jī)關(guān)均不享有立法職權(quán)，國家行政機(jī)關(guān)亦無立法方面的職權(quán)。

1954年憲法規(guī)定，全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的惟一機(jī)關(guān)，有權(quán)修改憲法和制定法律，全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律和制定法令。

1955年第一屆全國人大第二次會(huì)議通過的《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法規(guī)的決議》，把享有國家立法權(quán)的范圍擴(kuò)大到了全國人大常委會(huì)。該項(xiàng)授權(quán)決議解釋的理由是，“隨著社會(huì)主義建設(shè)和社會(huì)主義改造事業(yè)的進(jìn)展，國家急需制定各項(xiàng)法律，以適應(yīng)國家建設(shè)和國家工作的要求。在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，有些部分性質(zhì)的法律，不可避免地急需常務(wù)委員會(huì)通過實(shí)施。為此，……授權(quán)常務(wù)委員會(huì)依照憲法的精神、根據(jù)實(shí)際需要，適時(shí)地制定部分性質(zhì)的法律即單行法規(guī)?！?/p>

1959年，第二屆全國人大第一次會(huì)議，進(jìn)一步授權(quán)全國人大常委會(huì)在全國人大閉會(huì)期間根據(jù)情況的發(fā)展和工作的需要，有權(quán)修改現(xiàn)行法律中已經(jīng)不適用的條文。民族自治地方的自治機(jī)關(guān)有權(quán)制定自治條例和單行條例，報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。由于憲法和有關(guān)組織法沒有規(guī)定，各省、市、縣原有的擬定法令、條例或單行法規(guī)的立法職權(quán)實(shí)際上已被取消。中國這個(gè)時(shí)期的立法權(quán)限劃分的體制突出地體現(xiàn)了中央集權(quán)的特征。

在第二個(gè)時(shí)期，中國立法權(quán)限劃分采取的是中央集權(quán)的立法模式。這是1954年憲法對(duì)立法權(quán)限劃分規(guī)定的結(jié)果，即毛澤東講的“立法權(quán)集中在中央”.立法的中央集權(quán)是這一時(shí)期中國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的政治需要和法律翻版。這種立法權(quán)限劃分體制在“重人治、輕法治”的思想的配合下，嚴(yán)重阻礙了中國立法的發(fā)展進(jìn)程。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1954年憲法頒布后到1979年，包括各種意見、辦法、命令、決議、決定、通知、報(bào)告、答復(fù)、辦法等在內(nèi)的中央立法共1，115件，年均59件，地方因無立法權(quán)所以記錄為零。中央集權(quán)的立法模式強(qiáng)有力地保證了中央對(duì)全國各項(xiàng)事業(yè)的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，但也在相當(dāng)程度上影響了地方積極性的發(fā)揮，阻礙了中國社會(huì)主義法制的全面發(fā)展。

目前，在一些單一制國家實(shí)行中央集權(quán)的立法模式是比較普遍的，如朝鮮、越南、斯里蘭卡、土耳其等。實(shí)行中央集權(quán)立法模式的利弊得失，在國際上尚無統(tǒng)一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，通常因國家大小和政體不同而異。

在單一制的中小國家實(shí)行中央立法集權(quán)模式，往往利大于弊，主要表現(xiàn)為：

1、實(shí)行中央立法集權(quán)模式可以強(qiáng)化中央集權(quán)，維護(hù)國家高度統(tǒng)一，使中央得以法律統(tǒng)一號(hào)令全國；

2、實(shí)行中央立法集權(quán)模式可以最大限度地防止法出多門，保持法律體系的統(tǒng)一性；

3、實(shí)行中央立法集權(quán)模式有利于全體公民和社會(huì)組織統(tǒng)一遵守和執(zhí)行法律。

但對(duì)于一些大國來講，實(shí)行中央集權(quán)立法模式的弊端是顯而易見的：

1、容易導(dǎo)致權(quán)力過分集中，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)專制獨(dú)裁；

2、對(duì)地方的行為束縛過多，影響地方因地制宜地實(shí)施管理，不利于調(diào)動(dòng)地方的積極性；

3、不利于地方對(duì)中央立法的補(bǔ)充和具體化，尤其是結(jié)合各地方的實(shí)際情況來實(shí)施憲法，補(bǔ)充和完善中央立法的不足。

在理論上，立法權(quán)限劃分是實(shí)行中央集權(quán)模式還是地方分權(quán)模式，有一定度的標(biāo)準(zhǔn)和比例。奧地利法學(xué)家凱爾遜認(rèn)為：“集權(quán)與分權(quán)的程度，以法律秩序里中央規(guī)范與地方規(guī)范的多少與輕重的相對(duì)比例而定。如果一切規(guī)范均對(duì)于整個(gè)的領(lǐng)域生效，集權(quán)是全部的。如果一切規(guī)范均只對(duì)于領(lǐng)域的不同部分生效，均只對(duì)于劃分后的地區(qū)生效，分權(quán)是全部的。”當(dāng)然，立法的全部集權(quán)和全部分權(quán)只是理想的兩極。凱氏指出，因?yàn)樵诜缮鐣?huì)里，立法權(quán)限劃分必須有一個(gè)集權(quán)的最低限度和一個(gè)分權(quán)的最高限度，國家才不致有瓦解的危險(xiǎn)，而全部的集權(quán)與全部的分權(quán)勢(shì)必導(dǎo)致這種瓦解的發(fā)生。

第三個(gè)時(shí)期：集權(quán)的分權(quán)立法模式

從1979年第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議至今，中國立法權(quán)限劃分采取的是集權(quán)的分權(quán)立法模式。中國共產(chǎn)黨的十一屆三中全會(huì)以后，為了適應(yīng)全國工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來的需要，改變中央立法集權(quán)的狀況，調(diào)動(dòng)中央和地方的兩個(gè)積極性，1979年7月，第五屆全國人大第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，明確規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在和國家的憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)，并報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案。

1982年憲法的頒行，奠定了中國中央與地方分享立法職權(quán)體制的憲法基礎(chǔ)。

從形式要件上來看，1982年憲法對(duì)有關(guān)立法主體的立法權(quán)限劃分的規(guī)定包括：全國人大有權(quán)修改憲法并監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律，改變或者撤銷全國人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定等；全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施，制定和修改除基本法律以外的其他法律，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，解釋法律，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)；省級(jí)人大及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人大常委會(huì)備案；民族自治地方的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例。

1986年第二次修改的《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第7條規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民代表大會(huì)，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。

1992年7月，第七屆全國人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議通過決定，授予深圳市的人大及其常委會(huì)以制定法規(guī)的權(quán)力。1994年和1996年又先后授予廈門市、珠海市及汕頭市的人大及其常委會(huì)制定法規(guī)權(quán)。

憲法、法律和立法授權(quán)決定的這些規(guī)定，使中國的立法權(quán)限在形式上得到了初步劃分

，加上從法律體系的構(gòu)成上對(duì)行政規(guī)章制定權(quán)的確認(rèn)，基本上構(gòu)成了從中央到地方、從權(quán)力機(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)行使立法職權(quán)的立法權(quán)限體系。

中國在第三個(gè)時(shí)期對(duì)立法權(quán)限的劃分采取了集權(quán)的分權(quán)模式，其特點(diǎn)是在中央對(duì)立法的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，適當(dāng)?shù)刭x予地方以一定的立法職權(quán)，以作為對(duì)中央立法的補(bǔ)充和具體化。

在立法理論上，集權(quán)的分權(quán)模式是指在一個(gè)主權(quán)國家中，立法權(quán)主要由中央行使，但在一定條件、限度和程序的規(guī)制下，地方政府可以適當(dāng)?shù)匦惺怪醒胧谟璧哪承┑胤搅⒎?quán)。這種模式的特點(diǎn)是以中央集權(quán)為主，以地方分權(quán)為次，地方的立法權(quán)限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如中央，而且地方立法權(quán)的行使要較多地受制于中央。

從實(shí)踐來看，一些單一制國家在授予地方政府立法職權(quán)的時(shí)候，往往采用此種模式，如法國、英國、日本等。傳統(tǒng)的聯(lián)邦制國家多采用分權(quán)的集權(quán)模式，但是，近幾十年來的情況也在發(fā)生變化。1848年制定的瑞士聯(lián)邦憲法，對(duì)聯(lián)邦與各州的立法權(quán)限做了比較明確的劃分，曾被有的學(xué)者認(rèn)為，這部憲法實(shí)質(zhì)上是一份地方分權(quán)的契約。但是現(xiàn)在，瑞士憲法對(duì)于立法權(quán)限的劃分，體現(xiàn)了既非聯(lián)邦的中央集權(quán)化也非各州的地方分權(quán)化的思想，是一種“適度地分權(quán)”.盡管美國憲法對(duì)聯(lián)邦和州的立法權(quán)限做了比較明確的規(guī)定，但是自20世紀(jì)20－30年代以來，也出現(xiàn)了聯(lián)邦權(quán)力擴(kuò)張的現(xiàn)象。

中國根據(jù)1982年憲法建構(gòu)的立法權(quán)限劃分模式，屬于立法集權(quán)的分權(quán)模式。這種模式在一定程度上調(diào)動(dòng)了中央立法和地方立法的兩個(gè)積極性，使中國的立法工作取得了前所未有的成就。改革開放24年來，除了修改制定1982年憲法和3個(gè)憲法修正案外，中央立法已達(dá)1，330余件，中央立法年均件；地方人大及其常委會(huì)制定了8，000余件地方性法規(guī)，地方立法年均333件。但1982年憲法確立的這種立法模式也存在明顯弊端，最突出的是它不能滿足地方政府對(duì)立法權(quán)力資源的需求，在某種程度上遏制了地方推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治改革的步伐。正因?yàn)榇嬖谏鲜霰锥耍醒胝哦啻尾捎昧⒎ㄊ跈?quán)方式賦予一些地方的人大及其常委會(huì)以地方立法權(quán)或者授權(quán)立法權(quán)。盡管部分地方權(quán)力機(jī)關(guān)獲得了制定地方性法規(guī)的形式性權(quán)力，但由于在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上與中央立法的許多事項(xiàng)未做劃分或者劃分不清，所以仍然沒有能夠真正解決問題。

二、中國劃分立法權(quán)限的思路和方法

就法律上的規(guī)定而言，中國憲法和法律規(guī)定的立法權(quán)限內(nèi)容多有交叉、重合，或者含糊不清，導(dǎo)致地方與中央、行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)在一些事項(xiàng)上都認(rèn)為自己擁有立法職權(quán)。鑒于中國憲法和有關(guān)法律對(duì)于立法權(quán)限規(guī)定內(nèi)容本身的混合不清，有人主張放棄劃分立法權(quán)限的努力，認(rèn)為這將是徒勞無功的，與其嘗試進(jìn)一步劃分立法權(quán)限，不如維持現(xiàn)狀，將注意力更多地投向立法程序。筆者認(rèn)為這種主張過于悲觀。盡管立法權(quán)限劃分最根本的是政治體制的設(shè)計(jì)和改革問題，但在這個(gè)體制未做重大變更的前提下，從技術(shù)上對(duì)立法權(quán)限的某些方面做出更明晰的劃分，不僅是應(yīng)當(dāng)?shù)模沂怯锌赡茏龅玫降摹?/p>

從技術(shù)層面來看，中國憲法和法律對(duì)立法權(quán)限的劃分主要由三部分構(gòu)成：立法主體、立法權(quán)限形式和立法權(quán)限內(nèi)容。在立法學(xué)上，立法主體是指擁有制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充、解釋和廢止法律權(quán)力的機(jī)關(guān)。由于各個(gè)立法主體的法律地位以及管轄區(qū)域、范圍的不同，因而它們之間以層級(jí)或系列關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的縱橫交錯(cuò)的體系。立法權(quán)限形式是指立法主體以何種方式行使立法職權(quán)及其結(jié)果的表現(xiàn)形式。由于立法表現(xiàn)形式的不同，構(gòu)成了以位階關(guān)系組合的法律體系。在中國，這個(gè)體系是由憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等構(gòu)成。如果僅從立法主體和立法形式上來區(qū)分各自的立法權(quán)限，相對(duì)來講是比較容易的。中國現(xiàn)行的立法權(quán)限體制主要就是由這兩部分組成。但是在實(shí)踐中，這種劃分并不能有效解決問題，因?yàn)樗皇钦嬲饬x上的實(shí)體內(nèi)容的立法權(quán)限劃分。

立法權(quán)限劃分的實(shí)在要求主要還應(yīng)包括立法事項(xiàng)即立法內(nèi)容的歸屬的確定。顯然，中國憲法和法律關(guān)于立法權(quán)限的內(nèi)容劃分存在著諸多問題，主要涉及以下幾個(gè)方面：

其一，在中央和地方立法權(quán)限的劃分方面，存在的主要問題是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么思路和按照什么方法來劃分這兩個(gè)方面的立法權(quán)限內(nèi)容。就劃分思路而言，立法是實(shí)行中央集權(quán)制，還是地方“分權(quán)制”，或者中央與地方的“均權(quán)制”？劃分方法是為劃分思路服務(wù)的，國外已有比較成熟的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

其二，在權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)關(guān)于立法事項(xiàng)的權(quán)限劃分方面，主要問題是能否劃清內(nèi)容界限以及根據(jù)何種原則和方法進(jìn)行劃分。國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限形式雖較為簡(jiǎn)單，但其內(nèi)容事項(xiàng)卻相對(duì)比較具體、全面，部委規(guī)章也相應(yīng)地受惠于這種劃分方式。地方規(guī)章的內(nèi)容與同級(jí)人大以及行政法規(guī)和部委規(guī)章的內(nèi)容在很大程度上是競(jìng)合的。對(duì)于這些問題應(yīng)當(dāng)怎樣處理？

其三，在中央權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部的職權(quán)內(nèi)容劃分方面，全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限主要是一種形式劃分而不是實(shí)體權(quán)力即內(nèi)容事項(xiàng)的劃分，憲法規(guī)定的全國人大及其常委會(huì)的實(shí)際職權(quán)內(nèi)容規(guī)限顯得比較空泛，因此在兩者之間很難有效區(qū)分基本法律規(guī)定事項(xiàng)和法律規(guī)定事項(xiàng)各應(yīng)是哪些。

其四，在地方權(quán)力機(jī)關(guān)之間的立法權(quán)限劃分方面，省級(jí)人大、省會(huì)市人大和較大市人大以及獲立法授權(quán)的地方人大，它們之間的立法權(quán)限除了程序和行政區(qū)域等的限制外，在立法內(nèi)容事項(xiàng)上并無原則區(qū)別。而且，與中央立法權(quán)限的內(nèi)容相比，地方人大立法權(quán)限涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，除了某些必須以國家立法權(quán)形式加以規(guī)定的內(nèi)容外，幾乎到了無所不包的程度。

從技術(shù)上解決立法權(quán)限劃分的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國國情，進(jìn)一步厘清思路，選定方法、方式。

劃分立法權(quán)限的思路

按照什么思路或者原則劃分中央和地方的立法權(quán)限，是一個(gè)必須確定的前提性條件。

在聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦的立法權(quán)來自各州或成員邦及其人民的同意，聯(lián)邦和州或邦享有的立法職權(quán)以制憲時(shí)的約定為基準(zhǔn)。這種約定往往是一個(gè)以信念和利益為依托的討價(jià)還價(jià)的過程，理性因素和利益需要在這個(gè)過程中起著至關(guān)重要的作用。憲法學(xué)家通常認(rèn)為，憲法是人民和政府之間的契約。在聯(lián)邦制國家，憲法同時(shí)也是各州或邦與中央政府間的契約。憲法規(guī)定各自的立法權(quán)限被視為訂約人之間合意的結(jié)果。例如在美國，憲法的制定者分為聯(lián)邦主義和州權(quán)派，前者主張憲法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化聯(lián)邦的權(quán)力，聯(lián)邦的立法權(quán)是全體人民通過憲法給予聯(lián)邦政府的，為了實(shí)現(xiàn)人民的政治愿望，必須對(duì)聯(lián)邦政府的權(quán)力進(jìn)行擴(kuò)大解釋；后者則主張，必須保持各州的權(quán)力，聯(lián)邦政府是由各州所建立，并由各州給予聯(lián)邦政府有限的權(quán)力，對(duì)于聯(lián)邦政府的權(quán)力應(yīng)當(dāng)做縮小解釋，而絕不允許做擴(kuò)大解釋。雙方討論、爭(zhēng)辯和妥協(xié)的結(jié)果，便成為美國憲法的內(nèi)容。美國憲法對(duì)聯(lián)邦和州的立法權(quán)限的事項(xiàng)做了比較明確的劃分，聯(lián)邦和州分別在各自的立法權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行立法。憲法第十修正案規(guī)定，“憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留，或由人民保留?！痹摋l修正案規(guī)定了

聯(lián)邦和州立法權(quán)限劃分的準(zhǔn)則：聯(lián)邦擁有“授予的權(quán)力”，州擁有“保留的權(quán)力”。聯(lián)邦享有的“授予的權(quán)力”是憲法第一條至第四條所列舉的立法權(quán)限；根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋可以從授予的權(quán)力合理引申出來的立法權(quán)限，為“默示的權(quán)力”。為了確保聯(lián)邦制的貫徹，保證聯(lián)邦和州按照各自的權(quán)限進(jìn)行立法，美國憲法還禁止聯(lián)邦或者州行使某些權(quán)力，并且規(guī)定了聯(lián)邦和州可以共同享有的立法權(quán)限。根據(jù)這些憲法規(guī)定和聯(lián)邦最高法院的有關(guān)憲法解釋，美國聯(lián)邦和州的立法權(quán)限被具體分為以下內(nèi)容：

授予聯(lián)邦的立法權(quán)限：1、征稅、借款、發(fā)行貨幣；2、管理對(duì)外貿(mào)易和州際貿(mào)易；3、制定統(tǒng)一的歸化法和破產(chǎn)法；4、規(guī)定偽造合眾國證券和貨幣的罰則；5、設(shè)立郵政局和興建郵政道路；6、頒發(fā)專利權(quán)和版權(quán)；7、設(shè)立聯(lián)邦法院；8、規(guī)定和懲罰公海上的海盜行為和違反國際法的犯罪行為；9、宣戰(zhàn)、頒發(fā)捕獲敵船許可狀，制定關(guān)于陸上和水上捕獲的規(guī)章；10、建立陸軍、海軍；11、征召民兵；12、管理領(lǐng)地，管理財(cái)產(chǎn)；13、厘定度量衡；14、辦理外交和締結(jié)條約；15、接納新州加入聯(lián)邦；16、提出憲法修正案。

聯(lián)邦的默示立法權(quán)限：1、建立銀行和其他公司。引申自征稅、借款和管理商業(yè)的權(quán)力；2、為道路、學(xué)校、健康、保險(xiǎn)等等提供經(jīng)費(fèi)。引申自興建郵政道路、提供公共福利、國家防務(wù)和管理商業(yè)的權(quán)力；3、設(shè)立軍事學(xué)院和海軍學(xué)院。引申自建立和保持陸軍和海軍的權(quán)力；4、發(fā)電和出售剩余物資。引申自處置政府財(cái)產(chǎn)、管理商業(yè)和宣戰(zhàn)等權(quán)力；5、幫助和管理農(nóng)業(yè)。引申自征稅、提供公共福利和管理商業(yè)的權(quán)力。

禁止聯(lián)邦行使的立法權(quán)限：1、不得對(duì)任何州輸出的商品征稅；2、間接稅稅率應(yīng)當(dāng)全國統(tǒng)一；3、不得剝奪權(quán)利法案所做的保證；4、在商業(yè)上，不得給予任何一州優(yōu)惠于其他州的待遇；5、未得到州的同意，不得改變州的疆界；6、不得把新接納的州置于低于創(chuàng)始州的地位；7、不得允許奴隸制；8、不得授予貴族爵位；9、不得通過剝奪公民權(quán)利的法案或追溯既往的法律；10、不得中止人身保護(hù)狀的特權(quán)，除非發(fā)生叛亂和入侵；11、未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。

保留給州的立法權(quán)限：1、管理州內(nèi)的工商業(yè)；2、建立地方政府；3、保護(hù)健康、安全，維護(hù)道德；4、保護(hù)生命、財(cái)產(chǎn)和維持秩序；5、批準(zhǔn)憲法修正案；6、舉行選舉；7、改變州憲法和州政府。

禁止州行使的立法權(quán)限：1、不得鑄造貨幣，在和平時(shí)期不得保持軍隊(duì)和兵艦；2、不得締結(jié)條約；3、不得制定損害合同義務(wù)的法律；4、不得否定人民享有法律的同等保護(hù)；5、不得違反聯(lián)邦憲法或阻撓聯(lián)邦法律的實(shí)施；6、不得因種族、膚色和性別而剝奪公民的選舉權(quán)；7、不得對(duì)進(jìn)口貨和出口貨征稅；8、不得允許奴隸制；9、不得授予貴族爵位；10、不得通過剝奪公民權(quán)利的法案或者追溯既往的法律；11、不得中止人身保護(hù)狀的特權(quán)，除非發(fā)生叛亂或者入侵；12、非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。

聯(lián)邦和州都可以行使的立法權(quán)限：1、征稅；2、借款；3、設(shè)立銀行和公司；4、設(shè)立法院；5、制定和實(shí)施法律；6、為公共目的而征用財(cái)產(chǎn)；7、興辦公共福利。

美國的立法體制還有一項(xiàng)內(nèi)容，就是聯(lián)邦法的法律效力高于州法的效力。美國憲法第六條明確規(guī)定，合眾國的憲法、法律和同外國締結(jié)的條約，都是全國的法律，各州必須遵守；州的憲法或者法律，凡是同聯(lián)邦憲法、法律和條約相抵觸者，一律無效。這項(xiàng)規(guī)定確立了聯(lián)邦法在美國立法體制中的地位，解決了聯(lián)邦法不能在各州實(shí)施的法律問題。

在單一制國家，地方的權(quán)力來自中央政府的授權(quán)。中央政府是否授予地方立法權(quán)以及授予多少立法權(quán)，完全由中央政府按照既定的思路和原則以憲法或法律規(guī)定之。日本憲法承認(rèn)地方自治是一項(xiàng)憲法原則，根據(jù)這個(gè)原則允許地方公共團(tuán)體享有地方條例制定權(quán)。英國實(shí)行的是在中央集權(quán)控制下的地方有限分權(quán)模式，中央與地方的關(guān)系是監(jiān)督控制與被監(jiān)督、被控制的關(guān)系，“與中央政府所掌握權(quán)力相比，地方政府負(fù)責(zé)的事務(wù)，只不過是一些雜務(wù)?！胤秸畬?duì)大臣的訓(xùn)令惟命是從，英國的地方政權(quán)不過是中央政府的‘代理機(jī)構(gòu)’”。法國立法權(quán)限劃分的突出特點(diǎn)是，在中央與地方的縱向權(quán)力關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)中央集權(quán)，而不注重地方分權(quán)；在立法權(quán)與行政權(quán)的橫向權(quán)力關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)的是總統(tǒng)的行政權(quán)，而不注重議會(huì)的立法權(quán)，所以，法國按照這種思路來劃分立法權(quán)限，使之具有了中央集權(quán)和總統(tǒng)集權(quán)的雙重特征。例如，法國憲法第72條規(guī)定，共和國的地方單位是市鎮(zhèn)、省和海外領(lǐng)地。目前法國本土有22個(gè)區(qū)、96個(gè)省、36394個(gè)市鎮(zhèn)，分別設(shè)有地區(qū)議會(huì)、省議會(huì)和市議會(huì)行使地方的立法職權(quán)。法國是一個(gè)有著中央集權(quán)傳統(tǒng)的國家，20世紀(jì)以來，中央集權(quán)的體制進(jìn)一步發(fā)展，中央權(quán)力過分集中，嚴(yán)重束縛了地方的積極性和主動(dòng)性。為了改變這種狀況，80年代初，法國議會(huì)通過了《有關(guān)市鎮(zhèn)、省和區(qū)的權(quán)力和自由法案》。這些地方議會(huì)依照法律規(guī)定的條件，自主管理；而地方政府的根本職責(zé)在于維護(hù)國家利益、監(jiān)督行政并且使法律獲得遵守。在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，地方議會(huì)和政府可以行使一定的立法職權(quán)。例如，區(qū)議會(huì)有權(quán)決定本區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃；監(jiān)督行政、財(cái)政的管理情況，維護(hù)本區(qū)的利益；決定本區(qū)公共機(jī)構(gòu)的財(cái)政預(yù)算；制定地方規(guī)章。省議會(huì)根據(jù)省長(zhǎng)的提議做出各項(xiàng)決定，制定各種地方法規(guī)，討論通過年度財(cái)政預(yù)算，向各地區(qū)分配地方稅款。盡管法國地方享有一定的立法自主權(quán)，但是，“高度中央集權(quán)國家長(zhǎng)期以來一直是法國統(tǒng)一的不可缺少的條件。自治的權(quán)力極為有限，實(shí)際上，地方政府完全處于中央政府的控制之下。

中國在處理香港問題時(shí)，根據(jù)“一國兩制”方針和“港人治港”、“高度自治”的原則，根據(jù)中國憲法第31條的規(guī)定，通過香港特別行政區(qū)基本法授予香港特區(qū)以較多的地方立法權(quán)限。無論香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)有多大，都不是其固有的，而是來自于中央政府的授權(quán)。

在中國，從總體上來講，劃分立法權(quán)限的思路是，團(tuán)結(jié)全國各族人民，調(diào)動(dòng)一切積極因素，加快社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。但在劃分大的權(quán)力關(guān)系時(shí)，一些規(guī)定或提法體現(xiàn)了不同的側(cè)重點(diǎn)。在中央和地方的權(quán)限劃分上，1982年憲法第3條規(guī)定，中央和地方國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。劃分立法權(quán)限不僅要以憲法為依據(jù)，而且要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以黨的基本路線、方針為指導(dǎo)。中國共產(chǎn)黨的十三大報(bào)告指出：“在中央和地方的關(guān)系上，要在保證全國政令統(tǒng)一的前提下，逐步劃清中央和地方的職責(zé)，做到地方的事情地方管，中央的責(zé)任是提出大政方針和進(jìn)行監(jiān)督?！薄胺彩沁m宜于下面辦的事情，都應(yīng)由下面決定和執(zhí)行，這是一個(gè)總的原則?！笔蟮母母镏笇?dǎo)思想是簡(jiǎn)政放權(quán)，體現(xiàn)在立法權(quán)限劃分上，突出了向地方傾斜的“地方分權(quán)”特點(diǎn)。廓清中國立法權(quán)限劃分思路，明顯涉及是繼續(xù)貫徹十一屆三中全會(huì)以來的中央對(duì)地方實(shí)行簡(jiǎn)政放權(quán)的方針，還是中央逐步收回地方的一些權(quán)力，實(shí)行中央立法集權(quán)，或者是維持憲法法律規(guī)定的現(xiàn)狀不變，在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和實(shí)行依法治國方略過程中必須做出抉擇。

1995年9

月，江澤民在中國共產(chǎn)黨第十四屆五中全會(huì)上再次強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性。他指出：“改革開發(fā)以來，實(shí)行權(quán)力下放，地方積極性得到充分發(fā)揮，有力地推動(dòng)了改革和發(fā)展?！谶@個(gè)過程中，也出現(xiàn)了一些新的矛盾和問題?！痹谛滦蝿?shì)下堅(jiān)持“兩個(gè)積極性”的總的原則應(yīng)當(dāng)是，“既要有體現(xiàn)全局利益的統(tǒng)一性，又要有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下兼顧局部利益的靈活性；既要有維護(hù)國家宏觀調(diào)控權(quán)的集中，又要在集中指導(dǎo)下賦予地方必要的權(quán)力。當(dāng)前應(yīng)抓緊合理劃分中央和地方經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限，明確各自的事權(quán)、財(cái)權(quán)和決策權(quán)，做到權(quán)力和責(zé)任相統(tǒng)一，并力求規(guī)范化、法制化。”由上可見，劃分中央和地方的立法權(quán)限，基本思路是發(fā)揮“兩個(gè)積極性”，中央和地方都應(yīng)擁有必要的立法職權(quán)。用立法語言來表述，就是實(shí)行適當(dāng)?shù)摹熬鶛?quán)制”。

在中國法學(xué)界，對(duì)劃分中央和地方立法權(quán)限思路也有不同看法。主要有三種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化地方立法，這既是中國國情的必然要求，也是中國改革開放、簡(jiǎn)政放權(quán)、加強(qiáng)民主法制建設(shè)的必然趨勢(shì)。

另一種觀點(diǎn)主張，應(yīng)遵循統(tǒng)一立法的思路，在中國這樣的單一制國家，不僅在政治方面應(yīng)該是統(tǒng)一的、中央集權(quán)的，在法律、法制方面也應(yīng)該是統(tǒng)一的，我們沒有任何理由去強(qiáng)調(diào)或者提倡地方分散立法?！暗胤搅⒎?quán)的擴(kuò)大，會(huì)導(dǎo)致‘地方割據(jù)’”。

第三種觀點(diǎn)主張，統(tǒng)一立法與地方立法之間不是對(duì)立的，前者需要后者補(bǔ)充和具體化，后者以前者為依據(jù)，或不得與前者相抵觸，或根據(jù)國家權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)憲法的原則和充分調(diào)動(dòng)“兩個(gè)積極性”的原則，中國對(duì)于中央和地方立法權(quán)限的劃分，總的趨勢(shì)應(yīng)當(dāng)是而且必然是逐步放權(quán)，特別是中央在強(qiáng)化政權(quán)的同時(shí)，下放事權(quán)于地方，不斷擴(kuò)大地方的立法權(quán)限，但在今后一段時(shí)間里，為了保持改革、穩(wěn)定和發(fā)展三者的協(xié)調(diào)關(guān)系，在建立統(tǒng)一的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過程中和在政治體制未做大的改革之前，采取基本維持現(xiàn)狀、適度微調(diào)的思路更為可取。所謂適度微調(diào)，既可能是中央將少數(shù)已授予地方的立法權(quán)限收回，如涉及經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控方面的權(quán)力，也可能是為適應(yīng)深化改革、擴(kuò)大開放的發(fā)展需要，或者為了充分保障公民權(quán)利，進(jìn)一步授予地方一些立法職權(quán)。總的原則應(yīng)當(dāng)是，無論收權(quán)還是授權(quán)，都不宜明顯打破中央和地方現(xiàn)有權(quán)力的平衡關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)有利于調(diào)動(dòng)“兩個(gè)積極性”，有利于依法治國的偉大事業(yè)，有利于安定團(tuán)結(jié)。

中央和地方立法權(quán)限劃分的方法

在世界范圍內(nèi)，劃分中央和地方的立法權(quán)限主要采取四種方法：規(guī)定中央的專有立法權(quán)，規(guī)定地方的專有立法權(quán)，規(guī)定中央和地方的共有立法權(quán)，確定剩余立法權(quán)的歸屬。所謂專有立法權(quán)也稱專屬立法權(quán)，是指特定立法主體對(duì)某些事項(xiàng)所專門享有的排他的立法職權(quán)。在專屬立法權(quán)中，有些是不得轉(zhuǎn)移和授權(quán)的，如立法權(quán)保留事項(xiàng)，有些則在一定條件或者情況下可以授權(quán)方式委托其他主體行使。

在中國，用什么方法來劃分中央和地方的立法權(quán)限，主要涉及專屬立法權(quán)的規(guī)設(shè)問題。對(duì)此，大致有以下幾種選擇：

第一種，明確規(guī)定中央的專屬立法權(quán)限，對(duì)地方的立法權(quán)限不做專屬規(guī)定，而只維持現(xiàn)行憲法和地方組織法的原則規(guī)定。理由是：

1、中國是單一制國家，地方?jīng)]有專屬立法權(quán)，對(duì)地方的立法權(quán)限不必逐一列舉；

2、中國正處于變革過程中，各地發(fā)展不平衡，地方的立法權(quán)限范圍很不確定，很難恰當(dāng)?shù)匾?guī)定地方的立法權(quán)限；

3、中國歷史上長(zhǎng)期實(shí)行中央集權(quán)制，如何做到既維護(hù)國家的統(tǒng)一又充分發(fā)揮地方的積極性，還有待于進(jìn)一步探索總結(jié)，目前要同時(shí)規(guī)定中央和地方各自的專屬立法權(quán)實(shí)有困難。

這種劃分可能出現(xiàn)的結(jié)果是：如果中央的專屬立法權(quán)屬于縮小權(quán)限的舉措，則維持憲法和組織法對(duì)地方立法權(quán)限規(guī)定的限度，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生“立法權(quán)限的空白地帶”；如果專屬立法權(quán)屬于擴(kuò)權(quán)舉措，則必然會(huì)突破憲法和組織法的原則規(guī)定；如果劃定專屬立法權(quán)只是對(duì)既有立法權(quán)限的權(quán)力關(guān)系用另一種立法方式和語言來表述，則這種劃分方法至少在目前是沒有多少必要性的。

第二種，明確規(guī)定地方的專屬立法權(quán)，地方立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭M(jìn)一步確認(rèn)和保障，地方立法應(yīng)有必要的發(fā)展空間。理由是：

1、地方的立法權(quán)源自本行政區(qū)域的人民，它不是來自或從屬于中央，因此應(yīng)用法律明確規(guī)定地方立法權(quán)的事項(xiàng)，以保障該行政區(qū)域的人民所享有的地方的一切權(quán)力；

2、改革開放二十多年來地方立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，為規(guī)設(shè)地方專屬立法權(quán)提供了重要條件，應(yīng)當(dāng)以立法方式加以總結(jié)和確認(rèn)；

3、中國改革的大趨勢(shì)是中央向地方“放權(quán)”，為了鞏固改革的成果，應(yīng)用劃分地方專屬立法權(quán)的方法來保障地方立法的權(quán)力不受侵犯，保證改革的順利進(jìn)行。這種強(qiáng)調(diào)規(guī)定地方專屬立法權(quán)限的方法，實(shí)質(zhì)是為了鞏固地方立法權(quán)擴(kuò)張的成果，把一些已為地方行使但在憲法、法律上尚不明確或者仍有爭(zhēng)議的立法事項(xiàng)確認(rèn)下來并使之合法化。

需要指出的是，如果為了實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大地方的立法權(quán)限而在理論上認(rèn)為其權(quán)力是來自本行政區(qū)域的人民，而不是來自中央政府和全國人民的授權(quán)，將明顯違背單一制國家的地方權(quán)力在本原上屬于中央的原則。這是一種極其有害的可能為分裂祖國提供理論支持的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。對(duì)于這個(gè)問題，全國人大在起草香港特別行政區(qū)基本法時(shí)已有非常明確的意見，即香港是中華人民共和國不可分割的組成部分，香港特別行政區(qū)的包括行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)在內(nèi)的自治權(quán)，是全國人民代表大會(huì)授予的，也就是中央授予的，而不是香港所固有的。

出于國家利益和地方利益平衡發(fā)展的需要，一些現(xiàn)代國家的中央和地方都呈現(xiàn)出要求擴(kuò)權(quán)的趨勢(shì)。這種趨勢(shì)，在中央通常表現(xiàn)為集權(quán)、控權(quán)要求，在地方則往往表現(xiàn)為自治維權(quán)主張。例如，20世紀(jì)90年代，瑞士各州在一些領(lǐng)域希望擴(kuò)大自己的權(quán)限范圍，同時(shí)指責(zé)聯(lián)邦政府日益膨脹其權(quán)力；而聯(lián)邦政府則批評(píng)州利用一切機(jī)會(huì)爭(zhēng)權(quán)奪利、擴(kuò)大權(quán)力。其實(shí)，雙方都有擴(kuò)大權(quán)力的需要和表現(xiàn)。擴(kuò)權(quán)的必然性已隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步而顯得日趨緊迫，問題不在于對(duì)憲法確立的既有權(quán)力配置關(guān)系能否改變或者變更，而在于如何變改，如何才能在人民能夠接受、代價(jià)最小的情況下建立新的權(quán)力分割的平衡。中央多集中一些權(quán)力，聯(lián)邦政府就可以在國際和國內(nèi)事務(wù)中發(fā)揮更大、更有效、更主動(dòng)的作用，為瑞士人民創(chuàng)造更有利的國際和平環(huán)境和發(fā)展條件；各州希望取回更多的權(quán)力，因?yàn)樗鼈冋J(rèn)為這些權(quán)力本來就屬于州所有，要回自己的東西，天經(jīng)地義。舊的權(quán)力平衡被打破，如何才能建構(gòu)新的立法權(quán)力關(guān)系，將是瑞士人民和政府在最近與將來面臨的重要問題。在處理中國中央與地方立法權(quán)限劃分方面的關(guān)系時(shí)，究竟是應(yīng)當(dāng)立法集權(quán)還是應(yīng)當(dāng)立法分權(quán)，以及如何考量和把握集權(quán)與分權(quán)的平衡度，瑞士的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我們是極富啟發(fā)意義的。

第三種，根據(jù)中國立法以及政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，適當(dāng)規(guī)定國家的專屬立法權(quán)，任何其他機(jī)關(guān)未經(jīng)特別授權(quán)，不得在立法中涉及國家專屬立法權(quán)的事項(xiàng)。同時(shí)也對(duì)其他機(jī)關(guān)的立法權(quán)限做必要的原則性規(guī)定，但這種規(guī)定不一定是專屬性質(zhì)的權(quán)力。對(duì)于非國家專屬立法權(quán)的事

項(xiàng)，實(shí)行全國人大及其常委會(huì)優(yōu)越的原則，即對(duì)國家專屬立法權(quán)范圍以外的事項(xiàng)，全國人大或其常委會(huì)未立法的，地方人大可先行制定地方性法規(guī)，但中央立法一經(jīng)制定，與之相抵觸或重復(fù)的地方性法規(guī)應(yīng)即刻予以廢止或失效。

需要進(jìn)一步討論的是，怎樣看待劃分專屬立法權(quán)的功能。從國際政治學(xué)及立法理論、憲法理論的通行觀點(diǎn)來看，劃定專屬立法權(quán)限固然有確認(rèn)、肯定該主體的權(quán)力范圍的功能，但更重要的功能在于對(duì)該主體的權(quán)力的限制。也就是說，在技術(shù)和方法的意義上，設(shè)定專屬立法權(quán)的實(shí)質(zhì)意義是對(duì)權(quán)力的限制和在此基礎(chǔ)上的保護(hù)。

從憲政國家的立法史來看，規(guī)定專屬立法權(quán)的這種做法，最初始的用意不在于擴(kuò)大某一立法主體的立法權(quán)限，而恰恰在于用這種方式來限制或者規(guī)定其對(duì)某些立法權(quán)行使的范圍。聯(lián)邦制國家以列舉方式規(guī)定聯(lián)邦和州或邦的立法權(quán)限，主要目的之一是限定各自行為的范圍，防止它們?cè)綑?quán)。

在單一制國家，如法國，憲法在劃分議會(huì)制定法律的立法權(quán)與總統(tǒng)發(fā)布命令的行政立法權(quán)范圍時(shí)，把法律規(guī)定的事項(xiàng)逐一列舉出來，法律之外的事項(xiàng)都由總統(tǒng)以行政法規(guī)的命令事項(xiàng)予以規(guī)定，這樣就限制了議會(huì)的權(quán)力，而擴(kuò)大了總統(tǒng)的行政立法權(quán)。用國家權(quán)力來源理論進(jìn)行分析也可以得到同樣證明。地方本原論認(rèn)為，中央的權(quán)力來自于地方的轉(zhuǎn)讓或賦予，因此要用法律明確規(guī)定中央的專屬立法權(quán)，對(duì)地方則不予規(guī)定；凡是不屬于中央專屬立法權(quán)限范圍的事項(xiàng)，地方都有權(quán)進(jìn)行立法。中央本原論則認(rèn)為，地方的權(quán)力來自中央的授予，因此地方的立法權(quán)限應(yīng)由法律專門規(guī)定，以明確規(guī)定地方的專屬立法權(quán)來限制地方的權(quán)力；凡是未授予地方的權(quán)力地方立法機(jī)構(gòu)均不得行使。當(dāng)然，在上述兩種劃分方法的解釋之外，還要看非專屬立法權(quán)是否進(jìn)一步分割以及如何分割。

設(shè)置專屬立法權(quán)的劃分技術(shù)，本意是為了限制權(quán)力，但實(shí)踐上能否達(dá)到這個(gè)目的，完全要視專屬立法權(quán)力的內(nèi)容及其范圍而定。如果把大量或者絕大多數(shù)的立法權(quán)事項(xiàng)劃歸某個(gè)立法主體專屬，那么這種專屬立法權(quán)的設(shè)定就背離了其本意價(jià)值要求，成為擴(kuò)權(quán)或者壟斷立法權(quán)的手段。

立法權(quán)限劃分的方式和技術(shù)方案

與立法權(quán)限劃分方法相關(guān)的另一個(gè)問題是方式問題，即立法權(quán)限劃分是以一般法律來規(guī)定，還是以憲法來規(guī)定？在絕大多數(shù)國家，立法權(quán)限劃分的主要內(nèi)容是國家基本政治法律制度的組成部分，通常由憲法或者憲法性文件加以規(guī)定。中國的《中華人民共和國立法法》，顯然不能歸于憲法或類似于英國的憲法性文件。由此產(chǎn)生的憲政上的悖論是，如果該法僅是將中國憲法和組織法規(guī)定的立法權(quán)限體制及其內(nèi)容做重復(fù)規(guī)定，在憲政原則上沒有問題，但在實(shí)踐上卻沒有多大意義；如果要明顯突破現(xiàn)行立法權(quán)限體制，無論是形式意義還是實(shí)體意義上的突破，都可能對(duì)憲政原則造成挑戰(zhàn)，損害憲法的權(quán)威。筆者認(rèn)為，根據(jù)中國政治體制改革逐步推進(jìn)的整體設(shè)計(jì)和立法權(quán)限劃分的現(xiàn)實(shí)思路，目前的立法權(quán)限劃分不宜大動(dòng)干戈，明顯突破現(xiàn)行體制，最好只對(duì)其做出適當(dāng)整合和有限突破，并在此基礎(chǔ)上，以立法法來規(guī)定各項(xiàng)立法權(quán)限劃分的內(nèi)容。如果涉及必須修改憲法和組織法的部分，可建議考慮修改憲法；在憲法未做出修改前，立法法的這部分內(nèi)容可暫緩出臺(tái)，否則又將導(dǎo)致“以法律修改憲法”的不良后果。

在立法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)怎樣操作？按照通行的立法觀念，有三種技術(shù)方案可供選擇：

1、“宜粗不宜細(xì)”。主要理由是，中國處在一個(gè)改革時(shí)期，各種社會(huì)關(guān)系變動(dòng)不居，不可能把各立法主體的權(quán)限都詳細(xì)規(guī)定下來；如果做細(xì)化規(guī)定，弄不好將會(huì)嚴(yán)重束縛立法主體的手腳，損害它們的立法積極性。實(shí)際上，立法是一種專業(yè)性、技術(shù)性和操作性很強(qiáng)的工作，規(guī)范立法行為的立法法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一特點(diǎn)，在權(quán)限劃分、立法程序、立法技術(shù)、立法解釋、立法監(jiān)督等方面，盡可能規(guī)定得細(xì)致周全，具有較強(qiáng)的可操作性。否則就無制定立法法的必要。

2、“宜細(xì)不宜粗”。這種方案的主要好處是，不僅便于操作，而且可以減少扯皮、矛盾、混亂、重復(fù)立法等的負(fù)面現(xiàn)象，大大提高立法效率。

3、“能細(xì)則細(xì)，不能細(xì)則粗”。這種方案是傾向“宜細(xì)不宜粗”的，但認(rèn)為有些事項(xiàng)內(nèi)容不可能或不應(yīng)該細(xì)化，故而提出這個(gè)折中方案。以理想的標(biāo)準(zhǔn)看，第二個(gè)方案是最佳選擇，但從現(xiàn)實(shí)情況看，第三個(gè)方案才具有立法上的可操作性，因而是基本可行的選擇。

三、中央與地方立法權(quán)限的劃分

中國是一個(gè)單一制國家，如何劃分中央與地方的立法權(quán)限，首先在觀念上要有恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)與合理的期待。在政治實(shí)踐中，立法權(quán)限劃分的實(shí)質(zhì)是利益、資源的分配與責(zé)任的確定。參加立法權(quán)限劃分的中央與地方各有關(guān)主體都可能自覺或者不自覺地受到利益機(jī)制的驅(qū)動(dòng)而企盼分配到更多、更大、更理想的利益。這種基本特性決定了立法權(quán)限劃分不可能完全滿足各方的利益要求。因此，劃分立法權(quán)限的過程，必須是一個(gè)相互協(xié)商、相互妥協(xié)、彼此讓步的過程，否則就無法完成這項(xiàng)工作。而且，立法權(quán)限的劃分既需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況和本國的基本國策確定能夠兼顧各方利益的適當(dāng)?shù)亩龋中枰獏⑴c分配的各方有合理的期望值。如果把立法權(quán)限劃分比喻作“切蛋糕”，如果在“切蛋糕”時(shí)各方都想得到更多的不切合實(shí)際的那一份，而不考慮他方的利益要求，那么立法權(quán)限的劃分就很難會(huì)以和平的方式比較理智公平地進(jìn)行，結(jié)果必然會(huì)損壞某一方的利益，挫傷其積極性。中央與地方立法權(quán)限的劃分，是為了調(diào)動(dòng)“兩個(gè)積極性”，而不是一個(gè)積極性，因此對(duì)地方和中央必然會(huì)也必須有所限制。不是如有的學(xué)者主張的那樣，中央和地方立法權(quán)限的劃分“要能體現(xiàn)調(diào)動(dòng)積極性，而不是限制”。調(diào)動(dòng)立法積極性與立法權(quán)限劃分時(shí)的必要限制并不是矛盾關(guān)系。對(duì)立法權(quán)的限制是必要的，所以才用簡(jiǎn)潔語言稱之為“立法權(quán)限”?！皺?quán)限”者，權(quán)力的限度、限制也。在立法權(quán)限劃分過程中，無論是限制中央的權(quán)力，還是限制地方的權(quán)力，或者兩者同時(shí)限制，都是允許的和必需的，只要限制得當(dāng)，非但不會(huì)挫傷立法的積極性，反而會(huì)保護(hù)和調(diào)動(dòng)各方的積極性。

在中國，為了充分發(fā)揮中央與地方的兩個(gè)積極性，保證中央法律政令的統(tǒng)一，應(yīng)在必要的限度內(nèi)規(guī)定中央的專屬立法權(quán)。

全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)事項(xiàng)

中央的專屬立法權(quán)在單一制國家和聯(lián)邦制國家的規(guī)定不盡相同。

單一制國家的中央政府享有的立法權(quán)事項(xiàng)相對(duì)要比聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦政府大，這是由政體的不同所然。例如，法國憲法規(guī)定議會(huì)立法的重大權(quán)限共計(jì)16項(xiàng)。

在聯(lián)邦制國家，憲法一般都對(duì)聯(lián)邦政府的專屬立法權(quán)做出明確規(guī)定，以防止聯(lián)邦侵犯各州或者邦的權(quán)力。例如，美國憲法規(guī)定國會(huì)的專屬立法權(quán)事項(xiàng)包括：征稅、借款、發(fā)行貨幣；管理對(duì)外貿(mào)易和州際貿(mào)易；制定統(tǒng)一的歸化法和破產(chǎn)法；規(guī)定偽造合眾國證券和貨幣的罰則；設(shè)立郵政局和興建郵政道路；頒發(fā)專利權(quán)和版權(quán)；設(shè)立聯(lián)邦法院；規(guī)定和懲罰公海上的海盜行為和違反國際法的犯罪行為；宣戰(zhàn)、頒發(fā)捕獲敵船許

可狀，制定關(guān)于陸上和水上捕獲的規(guī)章；建立陸軍、海軍；征召民兵；管理領(lǐng)地，管理財(cái)產(chǎn)；厘定度量衡；辦理外交和締結(jié)條約；接納新州加入聯(lián)邦；提出憲法修正案等等，同時(shí)規(guī)定了禁止聯(lián)邦立法涉及的事項(xiàng)。

在瑞士1848年制定、經(jīng)過近200次修改的瑞士聯(lián)邦憲法，對(duì)聯(lián)邦與各州的立法權(quán)限的許多方面做了比較明確的劃分，甚至有的學(xué)者認(rèn)為，這部憲法實(shí)質(zhì)上是一份分權(quán)的契約。瑞士憲法對(duì)于立法權(quán)限的劃分，體現(xiàn)了既非聯(lián)邦的中央集權(quán)化也非各州的地方分權(quán)化的思想，是一種“適度地分權(quán)”。瑞士聯(lián)邦與州的立法權(quán)限劃分的內(nèi)容即聯(lián)邦和州各擁有哪些權(quán)限，是一種歷史發(fā)展過程中州與聯(lián)邦以及各民族、各種語言文化、各種宗教等因素相互妥協(xié)的結(jié)果，是歷史使然。瑞士憲法對(duì)聯(lián)邦與州的立法分權(quán)是按以下方式進(jìn)行的：其一，規(guī)定聯(lián)邦行使立法權(quán)的事項(xiàng)。包括對(duì)外關(guān)系，國防，關(guān)稅法、金融與流通制度，郵政、通訊和大眾傳媒，鐵路、航空和核能，民事和刑事的實(shí)體法，社會(huì)保障和社會(huì)保險(xiǎn)。其二，由聯(lián)邦制定法律并由州負(fù)責(zé)實(shí)施的事項(xiàng)。包括農(nóng)業(yè)，民法，刑法，社會(huì)保障與社會(huì)保險(xiǎn)，環(huán)境保護(hù)。其三，由聯(lián)邦和州共同行使立法權(quán)限的事項(xiàng)。包括水利事業(yè)，道路，貿(mào)易，工業(yè)和勞動(dòng)立法，公立學(xué)校和教育，稅收。其四，由州行使立法權(quán)的事項(xiàng)。包括警察和教會(huì)。此外，隸屬于州的各社區(qū)也享有一定的立法權(quán)限。包括：地方道路的修建和管理，煤氣、電和水的供給以及搬遷服務(wù)，地方規(guī)劃，選任教師和修建學(xué)校，征收社區(qū)稅和制定社區(qū)預(yù)算，公共福利等。在瑞士的聯(lián)邦制中，聯(lián)邦、州和社區(qū)的權(quán)限應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)定，當(dāng)聯(lián)邦的權(quán)限過大時(shí)，地方的權(quán)限就不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)政管理的需要，享有的立法權(quán)限就不能恰當(dāng)?shù)匦惺?，公民的?quán)利會(huì)受到侵害。但是，哪些權(quán)力屬于聯(lián)邦，哪些權(quán)力屬于地方，并沒有一個(gè)明確和完整的標(biāo)準(zhǔn)可遵循。要公正地分配立法權(quán)限，聯(lián)邦、州和社區(qū)被賦予的權(quán)力，應(yīng)能夠得到真正的行使，能夠適應(yīng)財(cái)政的需要。

借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，從中國的實(shí)際情況出發(fā)，依據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，筆者認(rèn)為，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的專屬立法權(quán)似應(yīng)包括以下方面的內(nèi)容：

1、有關(guān)國家主權(quán)方面的事項(xiàng)。包括：國家領(lǐng)土，國家享有對(duì)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)陸及領(lǐng)水的底土、領(lǐng)空的排他的管轄權(quán)；對(duì)內(nèi)水——河流、運(yùn)河、湖泊及內(nèi)海的管轄權(quán)；邊疆和邊境制度。國防和兵役制度，包括決定戰(zhàn)爭(zhēng)與和平問題、規(guī)定人民武裝力量的基本制度、決定戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的宣布、決定全國總動(dòng)員或局部動(dòng)員等。外交，包括決定駐外全權(quán)代表的任免、同國外締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)與廢除、外交人員的銜級(jí)制度、外國人在中國要求政治庇護(hù)的制度等。國籍管理的制度。

2、有關(guān)公民基本權(quán)利和義務(wù)方面的事項(xiàng)。包括：憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利和自由的基本保護(hù)制度及其立法。對(duì)公民基本權(quán)利與自由的有充足理由和有條件的限制或者剝奪。行使此項(xiàng)權(quán)力應(yīng)當(dāng)闡明限制或者剝奪公民基本權(quán)利與自由的必要而又充分的理由，并對(duì)限制或者剝奪做出主體、程序、內(nèi)容等方面的條件監(jiān)控。兵役、賦稅等公民基本義務(wù)的設(shè)定。外國人在中國的基本權(quán)利與義務(wù)。中國批準(zhǔn)參加的國際人權(quán)公約在中國立法中的“轉(zhuǎn)化”適用.其他有關(guān)公民基本權(quán)利與自由的限制或者剝奪、基本義務(wù)的設(shè)定或者增加的事項(xiàng)。

3、有關(guān)國家的基本政治制度方面的事項(xiàng)。包括：國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的設(shè)置、職權(quán)及相互關(guān)系。國家的政黨制度。國家的政體結(jié)構(gòu)制度。全國的選舉制度。民族區(qū)域自治的基本原則和制度。特別行政區(qū)的基本原則和制度。社會(huì)自治的基本原則和制度。4、有關(guān)國家的基本法律制度方面的事項(xiàng)。包括：立法體制的確立，包括規(guī)定享有立法職權(quán)的有關(guān)主體及其立法權(quán)限的劃分。立法程序的基本制度。法律體系、法律層級(jí)結(jié)構(gòu)中的基本法律與制度，如法律的形式等級(jí)、效力等級(jí)、部門法的設(shè)立、基本法律和法律的制定等。司法審判的基本制度及其程序。司法檢察的基本制度及其程序。立法解釋、備案和違憲監(jiān)督的基本制度及其程序。律師、公證、仲裁、法律援助等司法行政的基本制度及其程序。授權(quán)立法的基本制度與程序。有關(guān)全國法治統(tǒng)一以及貫徹“一國兩制”方針的基本法律制度。

5、有關(guān)國家的基本經(jīng)濟(jì)制度方面的事項(xiàng)。包括：為保證國家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控所必要的財(cái)政預(yù)算和決算制度、金融貨幣發(fā)行制度、海關(guān)制度、對(duì)外貿(mào)易制度、稅收產(chǎn)業(yè)制度。郵電、通訊、鐵路、航運(yùn)、民航、航天、核能等與國民經(jīng)濟(jì)有重要關(guān)系，必須實(shí)行全國集中統(tǒng)一管理的事項(xiàng)。國有資產(chǎn)經(jīng)營和管理的基本制度，國有資源開發(fā)和利用的基本制度。為保證國內(nèi)市場(chǎng)統(tǒng)一的有關(guān)基本制度。

6、有關(guān)國家的基本行政管理的制度。包括：行政機(jī)關(guān)的基本職能和權(quán)限。行政機(jī)關(guān)的體制、編制和程序。關(guān)于教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政、司法、監(jiān)察、審計(jì)、勞動(dòng)、人事等的基本原則、政策和制度。關(guān)于行政區(qū)劃和戒嚴(yán)。其他屬于國家基本行政管理的事項(xiàng)。

7、有關(guān)語言、文字、歷法、度量衡等需要由國家統(tǒng)一規(guī)范的事項(xiàng)。

8、憲法規(guī)定應(yīng)由基本法律或者法律規(guī)定的其他事項(xiàng)。

對(duì)于全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)事項(xiàng)，行政法規(guī)和地方性法規(guī)一般不得涉足，但其中有的事項(xiàng)，可以通過憲法或法律規(guī)定以授權(quán)行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的方式負(fù)責(zé)實(shí)施或者執(zhí)行。這種對(duì)專屬立法權(quán)的授權(quán)方式在國外立法權(quán)限劃分中不乏其例。如瑞士憲法規(guī)定，關(guān)于農(nóng)業(yè)、刑法、民法、社會(huì)保障和社會(huì)保險(xiǎn)、環(huán)境保護(hù)等方面的事項(xiàng)，由聯(lián)邦制定法律并由各州負(fù)責(zé)實(shí)施。各州實(shí)施這些法律，包括以州立法方式的實(shí)施。

地方人大的立法權(quán)限事項(xiàng)

在單一制國家，中央的立法集權(quán)是主要特征，地方即使享有立法權(quán)限，通常也比較有限。例如法國是一個(gè)有著濃厚中央集權(quán)傳統(tǒng)的國家，20世紀(jì)以來，中央集權(quán)進(jìn)一步發(fā)展，中央權(quán)力過分集中，嚴(yán)重束縛了地方的積極性和主動(dòng)性。為了改變這種狀況，80年代初，法國議會(huì)通過了《有關(guān)市鎮(zhèn)、省和區(qū)的權(quán)力和自由法案》。這些地方議會(huì)依照法律規(guī)定的條件，自主管理；而地方政府的根本職責(zé)在于維護(hù)國家利益、監(jiān)督行政并且使法律獲得遵守。在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，地方議會(huì)和政府可以行使一定的立法職權(quán)。如區(qū)議會(huì)有權(quán)決定本區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃；監(jiān)督行政、財(cái)政的管理情況，維護(hù)本區(qū)的利益；決定本區(qū)公共機(jī)構(gòu)的財(cái)政預(yù)算；制定地方規(guī)章。省議會(huì)根據(jù)省長(zhǎng)的提議做出各項(xiàng)決定，制定各種地方法規(guī)，討論通過年度財(cái)政預(yù)算，向各地區(qū)分配地方稅款。盡管法國地方享有一定的立法自主權(quán)，但是，“高度中央集權(quán)國家長(zhǎng)期以來一直是法國統(tǒng)一的不可缺少的條件。地方自治的權(quán)力極為有限，實(shí)際上，地方政府完全處于中央政府的控制之下?！?/p>

在日本，為保證國民充分享有民主、參與政治，日本憲法第92條規(guī)定了地方公共團(tuán)體實(shí)行自治的原則。日本地方公共團(tuán)體制定條例涉及的事項(xiàng)很廣泛，包括：地方財(cái)政的管理，地

方環(huán)境保護(hù)，地方福利和社會(huì)保障，維持地方治安的事項(xiàng)，地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)等。同時(shí)，地方公共團(tuán)體制定條例權(quán)受到以下限制：1、制定條例的程序必須由法律予以規(guī)定并符合法律的程序要求；2、條例的涉及事項(xiàng)不得超出法律允許的范圍，越權(quán)無效；3、條例的位階在法律之下，其法律效力低于法律。而且，條例也不得同依照法律制定的法令相抵觸。

瑞士的州過去擁有較多的權(quán)力。近年來，由于聯(lián)邦的職能加強(qiáng)，聯(lián)邦的立法權(quán)力實(shí)際上出現(xiàn)了日益增強(qiáng)的趨勢(shì)。盡管如此，瑞士各州還是享有相當(dāng)?shù)牧⒎殭?quán)。主要包括：制定適用于本州的憲法、刑事、民事的程序法以及其他州法律；就有關(guān)立法、行政和司法事項(xiàng)同其他州締結(jié)協(xié)定，但應(yīng)當(dāng)呈報(bào)聯(lián)邦政府；就有關(guān)公產(chǎn)管理、邊境關(guān)系和警察事項(xiàng)同外國締結(jié)條約；遇到入侵、外國威脅時(shí)，請(qǐng)求其他各州援助，并報(bào)聯(lián)邦政府；按照聯(lián)邦憲法和聯(lián)邦其他法律的規(guī)定，自行管理境內(nèi)的軍隊(duì)，主管軍服、軍需的供給，軍隊(duì)的組織，軍官的任命和晉級(jí)；負(fù)責(zé)完善初等教育；法院組織、訴訟程序和司法行政，一州法院對(duì)同一民事案件的判決，在聯(lián)邦全境內(nèi)發(fā)生法律效力。

按照中國憲法和組織法的有關(guān)規(guī)定，地方立法權(quán)限的內(nèi)容范圍是比較寬泛的，除了有權(quán)就經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政、民族這些比較確定的重大事項(xiàng)制定地方性法規(guī)外，“政治”的重大事項(xiàng)也在地方立法的權(quán)限之內(nèi)。在中國，“政治”是一個(gè)具有很大彈性和包容性的概念。什么是政治的重大事項(xiàng)，在理論上難以界定，在實(shí)踐中也不好把握。在這個(gè)模糊的權(quán)限中，地方立法規(guī)定的事項(xiàng)是有很大余地的。據(jù)有關(guān)人員對(duì)1979——1991年的約2，000件地方性法規(guī)的統(tǒng)計(jì)研究顯示，內(nèi)容屬于“政治”范疇的立法包括：政權(quán)建設(shè)類、政法類和社會(huì)權(quán)益類。其中，地方政權(quán)建設(shè)類約占地方性法規(guī)的22%，內(nèi)容主要涉及地方人大及其常委會(huì)的工作條例和議事規(guī)則，城鎮(zhèn)、農(nóng)村基層政權(quán)建設(shè)和群眾性自治組織建設(shè)，制定地方性法規(guī)的程序和規(guī)則，選舉法實(shí)施細(xì)則，地方人大監(jiān)督本級(jí)政府、法院和檢察院的規(guī)定等；政法類約占地方性法規(guī)總數(shù)的14%，內(nèi)容主要涉及治安管理，禁毒、禁賭、禁黃，民事訴訟法收費(fèi)，保障律師依法執(zhí)行職務(wù)，游行示威實(shí)施辦法，勞動(dòng)改造、勞動(dòng)教養(yǎng)等；社會(huì)權(quán)益類約占地方性法規(guī)總數(shù)的11%，內(nèi)容主要涉及計(jì)劃生育、減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，保護(hù)未成年人、老年人、婦女、殘疾人、歸僑、僑眷、消費(fèi)者等權(quán)益等等。三項(xiàng)總計(jì)占地方性法規(guī)的47%.實(shí)踐證明，改革開放“十多年來，地方立法所涉及的范圍已經(jīng)相當(dāng)廣泛。隨著改革開放的步伐加快，地方立法的范圍必將進(jìn)一步擴(kuò)大。”地方立法權(quán)限的擴(kuò)張已是有目共睹，甚至按照憲政原則要求應(yīng)當(dāng)屬于中央統(tǒng)一立法權(quán)保留的某些立法事項(xiàng)，如關(guān)于公民基本權(quán)利的限制，關(guān)于國防、軍事、外交方面的立法，也被認(rèn)為“并非皆屬中央專有立法”而由地方立法加以規(guī)范。

為什么地方立法會(huì)有如此迅猛發(fā)展速度？一方面，無疑是社會(huì)主義民主法治不斷加強(qiáng)完善的結(jié)果，是人們權(quán)利意識(shí)和依法治國建設(shè)社會(huì)主義法治國家意識(shí)增強(qiáng)的體現(xiàn)；但是，另一方面，也包含著一定功利因素，反映了地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的利益需要，因?yàn)榈胤搅⒎梢詭砟承┕ぞ咝?、?shí)用性價(jià)值，可以使某些地方保護(hù)主義、某些不合理的行政體制和權(quán)力、某些部門利益等，在法制的軀殼下合法化。如“有的地方人大及其常委會(huì)在制定地方性法規(guī)時(shí)，只對(duì)本行政區(qū)域的‘具體情況和實(shí)際需要’考慮得多，而對(duì)是否符合憲法、法律和行政法規(guī)等則考慮得少，或者根本就置之不理。這是地方保護(hù)主義在立法中的集中表現(xiàn)”。立法是需要?jiǎng)恿汀皾櫥汀钡?，但如果立法的?dòng)機(jī)脫離了國家的整體利益，忽視了全國法治的大局，就可能導(dǎo)致對(duì)社會(huì)主義民主法治的異化。

地方立法的“不抵觸”和“不重復(fù)”原則

實(shí)踐中，地方立法涉及的領(lǐng)域和內(nèi)容相當(dāng)寬泛。這是中國憲法和法律的立法規(guī)定不夠科學(xué)、內(nèi)容過于原則的必然結(jié)果。按照現(xiàn)行立法規(guī)定，在中國目前的政治體制下，要從事項(xiàng)的內(nèi)容上劃定地方立法的權(quán)限是非常困難的。因此，更可行的立法選擇是，在規(guī)定中央專屬立法權(quán)的同時(shí)，從形式要件的限制入手，對(duì)地方立法做出條件限制和程序要求。關(guān)于地方立法的條件限制，比較普遍的觀點(diǎn)是，有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)只要根據(jù)本地的具體情況和實(shí)際需要，不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，就可以立法，即遵循“不抵觸”原則。實(shí)踐證明，不抵觸原則仍難保證地方立法的質(zhì)量。因?yàn)椋?/p>

其一，該原則并不能避免目前地方立法中普遍存在的大量“重復(fù)立法”。

其二，由于賦予地方立法權(quán)限以來，地方報(bào)送中央的法規(guī)無一件因“抵觸”憲法、法律或者行政法規(guī)而被撤銷，此項(xiàng)原則在實(shí)踐中已形同虛設(shè)。而“按照社會(huì)主義法制原則，如果發(fā)生抵觸，那就應(yīng)依法撤銷，否則，就意味著沒有抵觸”，“地方立法只要不與國家法律相抵觸，只要根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，該怎么立就可以怎么立”。顯然，按照此類認(rèn)識(shí)，地方立法權(quán)限的擴(kuò)張應(yīng)是理所當(dāng)然和勢(shì)所必然的。

其三，按照立法的嚴(yán)格解釋主義，“不抵觸”原則應(yīng)當(dāng)包括這樣的含義：在中央未予立法的事項(xiàng)上，地方立法不得先行涉足。因?yàn)椤安坏钟|”隱含著要有中央法律為地方立法依據(jù)的前提，在這個(gè)前提下，地方立法不得先于中央。如果按照這種解釋，勢(shì)必掣肘地方立法的手腳，脫離中國國情。但如果做上述寬泛解釋，又可能招致地方立法的權(quán)力擴(kuò)張。因此筆者主張，地方立法除了必須堅(jiān)持“不抵觸”原則外，還應(yīng)當(dāng)遵循“不重復(fù)”和“不越權(quán)”原則。

重復(fù)立法的現(xiàn)象是近年來中國地方立法的一大弊端，現(xiàn)已呈蔓延趨勢(shì)，其浪費(fèi)、低效的危害也日益顯凸。地方立法與中央立法之間、下位法與上位法之間，由于在立法事項(xiàng)上有一些內(nèi)容競(jìng)合，因而往往容易出現(xiàn)下位法部分或大量重復(fù)上位法內(nèi)容的情況，嚴(yán)重者甚至在僅有30多個(gè)條文的一項(xiàng)地方性法規(guī)中只有一、兩個(gè)條文不重復(fù)，而這一、兩個(gè)條文卻是對(duì)處罰的有關(guān)規(guī)定。從劃分中央與地方立法權(quán)限的角度講，重復(fù)立法既是立法資源的浪費(fèi)，又可能導(dǎo)致或加劇立法權(quán)限之間的混亂。所以，為了在立法事項(xiàng)與內(nèi)容有競(jìng)合的情況下區(qū)分中央與地方的立法權(quán)限，規(guī)定下位法不得與上位法相重復(fù)是十分必要的。

什么是重復(fù)立法目前尚無標(biāo)準(zhǔn)和定論。參照版權(quán)法的相關(guān)原理，似可認(rèn)為，在下位法的制定中非必要而合理地復(fù)制了上位法的內(nèi)容，即為重復(fù)立法。所謂“必要而合理”是指：1、作為下位法的立法依據(jù)而引用上位法的有關(guān)條款；2、作為下位法的適用依據(jù)或適用條款而引用上位法的有關(guān)規(guī)定；3、上位法規(guī)定必須由下位法援引規(guī)定的內(nèi)容。以量來表示，一般似以不超過法律文本總字?jǐn)?shù)的20%為宜。

關(guān)于立法權(quán)限內(nèi)容的競(jìng)合。有人主張，只要不在專屬立法權(quán)之列，內(nèi)容競(jìng)合者都可以立法，但下位法要服從上位法。也有人主張，在劃分立法權(quán)限時(shí)要盡量避免規(guī)定過多的共有立法權(quán)事項(xiàng)，減少內(nèi)容上的競(jìng)合。筆者主張從程序上加以限制，即規(guī)定，立法不僅要遵循“不抵觸”原則，而且要遵循“不重復(fù)”原則，在同樣事項(xiàng)上，下位法一般不得重復(fù)上位法的內(nèi)容。對(duì)于非國家專屬立法權(quán)范圍的事項(xiàng)，中央和地方都可以行使立法職權(quán)。中央尚未立法的地方可先行以地方性法規(guī)定之；中央已經(jīng)立法的地方可根據(jù)需要在不與中央立法相抵觸、相重復(fù)的前提下，以地方性法

規(guī)定之；地方性法規(guī)與中央立法相抵觸、相重復(fù)者無效。

不得越權(quán)立法，是法治社會(huì)立法應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)基本原則。在中國，當(dāng)立法權(quán)限得到比較恰當(dāng)?shù)拿魑鷦澐謺r(shí)，貫徹這個(gè)原則并不困難；但當(dāng)立法權(quán)限混合不清時(shí)，強(qiáng)調(diào)這個(gè)原則則沒有實(shí)際意義。因此，是否越權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是以立法上的相對(duì)明確規(guī)定為條件的，同時(shí)需要有一套違憲審查的監(jiān)督裁判體制，以保證在對(duì)是否越權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)能夠得到及時(shí)裁斷。

四、權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限劃分

在權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限劃分上，存在著兩種模式的評(píng)價(jià)。一種評(píng)價(jià)認(rèn)為，在憲法和法律的規(guī)定上，中國實(shí)行的是權(quán)力機(jī)關(guān)優(yōu)越于行政機(jī)關(guān)的模式，表現(xiàn)為：其一，國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力是由全國人大以憲法形式授予的；其二，制定行政法規(guī)要以憲法和法律為根據(jù)且不得與之相抵觸；其三，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤消同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)。從中國的政體來看，全國人民代表大會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，國務(wù)院由全國人大產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。人大的這種憲法地位體現(xiàn)在立法權(quán)限關(guān)系上，必然地邏輯地得出權(quán)力機(jī)關(guān)的立法地位高于行政機(jī)關(guān)。

另一種評(píng)價(jià)認(rèn)為，從中國的立法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)在中央立法中發(fā)揮了極為重要的作用，在事實(shí)上是優(yōu)越于權(quán)力機(jī)關(guān)的。表現(xiàn)為：其一，行政法規(guī)的立法數(shù)量是權(quán)力機(jī)關(guān)立法的兩倍多；其二在權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律、條例中，由國務(wù)院提出的立法議案占總數(shù)的百分之七十多；其三，國務(wù)院三次接受全國人大或其常委會(huì)的立法授權(quán)，實(shí)際上擴(kuò)大了國務(wù)院的立法權(quán)限；其四，國務(wù)院制定的行政法規(guī)幾乎沒有一件被全國人大常委會(huì)撤消；其五，行政規(guī)章逐漸進(jìn)入中國法律體系，取得了“參照適用”的法律效力。這兩種評(píng)價(jià)采用的不是同一標(biāo)準(zhǔn)，前者側(cè)重于“法律上”規(guī)定的地位，后者側(cè)重于“事實(shí)上”存在的地位，一個(gè)是法律規(guī)定的“應(yīng)然”，一個(gè)是事實(shí)存在的“實(shí)然”，兩者標(biāo)準(zhǔn)不同一，因此不具有可比性。

上述現(xiàn)象并非中國獨(dú)具，其他一些國家也存在著政府的實(shí)際地位高于議會(huì)的法律地位的情形。例如，英國在體制上號(hào)稱“議會(huì)至上”，由議會(huì)行使立法權(quán)，但實(shí)際上政府在立法方面的權(quán)限是比較多的，政府對(duì)于議會(huì)立法的參與、滲透和控制也比較明顯。按照英國的政治理念，政府要受議會(huì)控制，但在實(shí)踐中，“議會(huì)‘控制’政府已是無稽之談，議會(huì)并不能控制政府，幾乎總是政府控制議會(huì)?！庇谧h會(huì)立法過程中起著較大作用，行使立法提案權(quán)就是其中之一。按照英國憲法慣例，內(nèi)閣和部長(zhǎng)可以向議會(huì)提出法案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1978－1982年，英國政府向議會(huì)共提出497項(xiàng)法案，議會(huì)通過472項(xiàng)，通過率為95%；同期議員共提出632項(xiàng)法案，議會(huì)通過122項(xiàng)，通過率為19%.“自1945年以來，不管是保守黨政府，還是工黨政府，政府議案在議會(huì)每次會(huì)期中平均有97%的議案獲得通過?！逼渌麌胰绶▏⒁獯罄⑷毡?、美國、加拿大、德國等，政府的“行政立法權(quán)”也很大，但在理念上和憲法定位上，并沒有真正改變政府“立法職權(quán)”是授予的性質(zhì)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，日本內(nèi)閣從1947年到1988年共提出6738項(xiàng)法案，50年代前半期，內(nèi)閣每年平均提出200項(xiàng)法案，50年代后半期至60年代末，每年平均約為180項(xiàng)法案，70年代至80年代中，每年平均約為100項(xiàng)法案。內(nèi)閣參與國會(huì)立法的結(jié)果是強(qiáng)化了行政的權(quán)力，使“行政立法”得以膨脹，而國會(huì)的立法職權(quán)則被相應(yīng)地縮小了。

德國從1949－1969年的20年中，聯(lián)邦議會(huì)共通過2395項(xiàng)法律，其中由聯(lián)邦政府提出的法案有1826項(xiàng)，占%.

政府有權(quán)向議會(huì)提出法案，這是加拿大行政機(jī)關(guān)在立法方面的主要職權(quán)。據(jù)世界議會(huì)聯(lián)盟統(tǒng)計(jì)，從1978－1982年，加拿大政府共向聯(lián)邦議會(huì)提出257項(xiàng)法案，議會(huì)討論通過了144項(xiàng)，通過率為56%；同期聯(lián)邦議會(huì)議員提出的法案有845項(xiàng)，議會(huì)討論通過的19項(xiàng)，通過率僅為2%.政府提出法案的基本程序是：先由主管部長(zhǎng)向內(nèi)閣提出政策建議報(bào)告，提交有關(guān)的議題委員會(huì)研究批準(zhǔn)，經(jīng)內(nèi)閣確認(rèn)或者修改后，由司法部按該政策建議的意圖起草法案，然后提交立法和議會(huì)統(tǒng)籌委員會(huì)從法律角度加以審議，同意后提交內(nèi)閣批準(zhǔn)并由總理草簽，最后向議會(huì)正式提出。

解決中國權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限劃分問題，應(yīng)當(dāng)首先明確行政機(jī)關(guān)行使立法職權(quán)的基本性質(zhì)。

行政機(jī)關(guān)立法的性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)有沒有職權(quán)或能不能行使立法職權(quán)，是已經(jīng)由多數(shù)法治國家和中國的立法實(shí)踐解決了的問題，結(jié)論是“有”和“能”。在劃分權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限時(shí)，僅僅停留在這個(gè)認(rèn)識(shí)水平上是很不夠的，還需要進(jìn)一步研討：行政機(jī)關(guān)的立法或立法職權(quán)是什么性質(zhì)的。換言之，行政機(jī)關(guān)的立法職權(quán)與權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)是什么樣的關(guān)系。在《中華人民共和國立法法》中要?jiǎng)澐謨烧叩臋?quán)限，這是一個(gè)必須做出回答的問題。

有人認(rèn)為，中國憲法規(guī)定了國務(wù)院享有制定行政法規(guī)的權(quán)力，這就是行政立法權(quán)。全國人大或其常委會(huì)對(duì)國務(wù)院以特別授權(quán)形式賦予的立法職權(quán)，為授權(quán)立法權(quán)。以立法活動(dòng)的方式或者立法職權(quán)取得的方式來劃分，前者為職權(quán)立法，后者為授權(quán)立法。理由是，前者的立法職權(quán)是由憲法規(guī)定的，后者的立法職權(quán)是通過具體授權(quán)取得的。這種解釋并沒有從立法權(quán)的本原上證明權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)與行政機(jī)關(guān)的立法職權(quán)之間在性質(zhì)或本質(zhì)上的差異?，F(xiàn)代立憲實(shí)踐表明，大多數(shù)國家的憲法都對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)用了同樣或相似的詞語予以表述，規(guī)定了各機(jī)關(guān)的分工和這些權(quán)力的憲法性質(zhì)。從權(quán)力的本原來考察，現(xiàn)代國家制定法律的權(quán)力由或主要由民選的代表機(jī)關(guān)來行使，執(zhí)行法律的權(quán)力主要由行政機(jī)關(guān)來行使，裁判法律的權(quán)力主要由司法機(jī)關(guān)來行使，這是一種合理的科學(xué)的權(quán)力分工。權(quán)力分工的合理性與合法性的理性基礎(chǔ)是主權(quán)在民，即國家的一切權(quán)力屬于人民且來自人民。在中國，國家的一切權(quán)力屬于人民，這是人民主權(quán)原則的具體體現(xiàn)。人民通過全國人民代表大會(huì)以憲法的形式記載了自己的最高權(quán)力——國家立法權(quán)，并通過國家立法權(quán)的行使來反映、匯集和體現(xiàn)全體中國人民的根本利益和最高意志，在這個(gè)過程中，人民、人民主權(quán)和國家立法權(quán)在理論邏輯上達(dá)到了高度的一致。從立法權(quán)與人民的關(guān)系、人民主權(quán)原則對(duì)立法權(quán)的要求以及國家權(quán)力的分工來看，憲法對(duì)全國人大立法權(quán)的規(guī)定是一種權(quán)力的記載，是一切權(quán)力屬于人民的固有屬性的必然表現(xiàn)形式。所以1954年以來的每一部中國憲法都規(guī)定有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的內(nèi)容。國務(wù)院屬于國家的最高行政機(jī)關(guān)，它的固有職能是執(zhí)行法律，其立法職權(quán)來自于全國人大以憲法形式的授予。所以憲法第89條的第18款也就是該條的最后一款規(guī)定，國務(wù)院除了行使全國人大授予的17項(xiàng)職權(quán)外，還可行使全國人大及其常委會(huì)授予的其他職權(quán)。中國的立憲實(shí)踐也表明，國務(wù)院的立法職權(quán)是授予的，而不是固有的，否則就無法解釋為什么1982年以前的3部憲法未規(guī)定最高國家行政機(jī)關(guān)享有制定行政法規(guī)的立法職權(quán)。另外，為了執(zhí)行憲法和法律而必然享有制定行政法規(guī)的職權(quán)，也不能成為證明這項(xiàng)權(quán)力的本原是行政機(jī)關(guān)固有職權(quán)的理由，否則司法機(jī)關(guān)也可以同樣理由證明自己行使此類權(quán)力的必要性和固有性；否則沒有地方立法權(quán)的人大也負(fù)有實(shí)施憲法和法律、法規(guī)

的責(zé)任，亦應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的立法職權(quán)。

國家行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定它所行使的立法職權(quán)的性質(zhì)具有被授予性、從屬性和有限性的特征。所不同的是，憲法對(duì)行政機(jī)關(guān)立法職權(quán)的規(guī)定，屬普遍授權(quán)，而通過法律或決定等形式具體做出的規(guī)定，屬特別授權(quán)。“行政立法”的定性特征是授權(quán)立法，所以中國歷次憲法在規(guī)定行使國家立法權(quán)的主體中不包括國務(wù)院。按理說，國務(wù)院代表國家處理對(duì)內(nèi)、對(duì)外的行政事務(wù)，其制定的行政法規(guī)對(duì)外是代表中華人民共和國的法律的一部分，對(duì)內(nèi)是中國法律體系的重要組成內(nèi)容，行政法規(guī)的效力范圍與法律適用的時(shí)間、空間和主體別無二致；在中央和地方的立法權(quán)限關(guān)系和效力等級(jí)上，行政法規(guī)又在地方性法規(guī)之上，屬于中央一級(jí)的立法。為什么國務(wù)院行使的立法職權(quán)與最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)有如此多的共同點(diǎn)，卻不能在憲法上成為行使國家立法權(quán)的主體，一個(gè)最根本的原因就在于國家行政機(jī)關(guān)不具有國家立法的固有職能，立法權(quán)不是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政活動(dòng)的必有權(quán)力，行政機(jī)關(guān)因?yàn)楝F(xiàn)代行政發(fā)展的需要經(jīng)過授權(quán)而取得這項(xiàng)權(quán)力，并不是因其存在而固有這項(xiàng)權(quán)力。而且，對(duì)于“行政發(fā)展的需要”以及“需要”到什么程度的判斷，并不取決于行政機(jī)關(guān)本身。這種判斷要由代表民意的權(quán)力機(jī)關(guān)做出。基于上述定性分析，可以認(rèn)為，中國行政機(jī)關(guān)的立法本質(zhì)上屬授權(quán)立法；其立法職權(quán)的范圍和內(nèi)容的基本的或主要的方面，應(yīng)由國家權(quán)力機(jī)關(guān)來主導(dǎo)并決定。

全國人大與國務(wù)院的立法權(quán)限劃分

在權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分上，有幾種觀點(diǎn)需要分析。一種是主張“強(qiáng)化行政立法”的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)按憲法和組織法的規(guī)定明確列舉人大的專屬立法權(quán)限，此外的事項(xiàng)均由行政立法來規(guī)定。另一種是主張加強(qiáng)人大立法的觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)在中國行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限涉及的事項(xiàng)幾乎到了無所大包、無所不在的程度，因此應(yīng)明確列舉并限制行政立法職權(quán)的范圍，以防止行政立法的繼續(xù)膨脹，而未列舉的權(quán)力歸人大行使。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國憲法已對(duì)全國人大及其常委會(huì)與國務(wù)院各自的權(quán)限做了初步劃分，同時(shí)還有一些模糊區(qū)域內(nèi)的事項(xiàng)和剩余事項(xiàng)，這些事項(xiàng)的立法職權(quán)應(yīng)當(dāng)由“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使”，國務(wù)院不得行使法律無明文規(guī)定的立法職權(quán)。

我們主張規(guī)定全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)。在此項(xiàng)專屬立法權(quán)確定之后，能否從內(nèi)容上劃出國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限范圍，有兩種不同的方案可供選擇。一種是依照憲法第89條對(duì)國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定，同時(shí)參照地方人大和地方政府組織法第51條關(guān)于縣以上地方各級(jí)人民政府的職權(quán)規(guī)定，可大致劃定國務(wù)院行使行政立法職權(quán)的內(nèi)容事項(xiàng)，包括：形式性職權(quán)——主要是行政法規(guī)制定權(quán)，向全國人大或其常委會(huì)的立法提案權(quán)，改變或者撤銷各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；實(shí)質(zhì)性職權(quán)，主要是全國行政工作的管理權(quán)，包括領(lǐng)導(dǎo)和管理全國經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、計(jì)劃生育、民政、公安、司法行政、監(jiān)察、國防建設(shè)，對(duì)基本人權(quán)的具體保障等等。

另一種方案強(qiáng)調(diào)中國的行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，依法行政是當(dāng)代行政的基本要求。國家行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、權(quán)力本原及行為方式，決定了它制定行政法規(guī)的從屬性以及在內(nèi)容項(xiàng)上與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的重合性特點(diǎn)。因此，要從內(nèi)容項(xiàng)上對(duì)兩者的立法權(quán)限做出明確的、具體的劃分，是很難做到的，它們對(duì)許多事項(xiàng)行使立法職權(quán)時(shí)只有程度、程序、方式等形式和量的區(qū)別，而無內(nèi)容事項(xiàng)有無的質(zhì)的不同。例如，對(duì)于全國經(jīng)濟(jì)、教育、文化的管理，兩者都有權(quán)以立法形式來進(jìn)行。

解決這個(gè)問題，在立法操作上可用兩種方法來確定行政法規(guī)的立法權(quán)限范