法家法律文化的傳承與發(fā)展

法家法律文化的傳承與發(fā)展

眾所周知，中國法律體系中存在的法律文化主要包括儒家法律文化和法家法律文化。(1)但是,在以往的相關研究中,儒家法律文化與中華法系的關系較為引人注目,而對法家法律文化與中華法系之關系的專題討論卻相對受到冷落。(2)這種偏頗的研究現狀與法家法律文化的發(fā)展及其在中華法系中所處的地位是極不相稱的,也無助于全面理解和把握中華法系的特征。因此有必要從另一角度將法家法律文化置于中華法系框架下進行審視。法家法律文化在中華法系中是如何傳承的?法家法律文化在中華法系中處于怎樣的地位?應該對法家法律文化采取怎樣的態(tài)度?本文擬就這些問題展開討論。一、歷史結論與傳統(tǒng)法的傳承早在1904年,梁啟超就曾指出“我國法律思想,完全發(fā)達,始自法家”,并將其學說稱為“法治主義”。(3)按照“著書定律為法家”之說,(4)戰(zhàn)國初期在魏國“著《法經》”的李悝就成為法家學派的開山鼻祖。作為戰(zhàn)國時期極盛的法家學派,李悝、商鞅、韓非、李斯等代表人物極其重視法律并強調法律的作用,對法學也頗有研究心得。民國初年,胡適在第一本近代意義上的中國哲學史著作中,從法理學的角度,將其“所謂法家”“法”哲學的根本觀念歸納為四點:(1)無為主義,(2)正名主義,(3)平等主義,(4)客觀主義,(5)責效主義。(5)至上世紀30年代,楊鴻烈也曾將法家學說概括為七點:(1)“法宜公布”,(2)“法宜平等”,(3)“法宜綜核名實”,(4)“法以客觀為標準”,(5)“法可無為而治”,(6)“法有最高效率”,(7)“法宜隨時進化”。(6)這些學說和理念歷經秦漢至明清,大多一直存在于中國傳統(tǒng)帝制社會。清末主持修律大業(yè)的沈家本曾被譽為“深了解中國法系且明白歐美日本法律的一個近代大法家,中國法系全在他手里承先啟后,并且又是媒介東西方幾大法系成為眷屬的一個冰人”。(7)作為中國近代法之父和中國法律史的奠基人,沈家本在其有關法律史的種種考證中顯示出的一個突出特點就是:“歷史考證常常付于奏文之中,并被作為立法資料來推動法律制度的近代化。在沈家本看來,近代化與傳統(tǒng)并不成為絕對矛盾,近代化是奠定在傳統(tǒng)之基礎上的?！?8)這一概括極為精準。毫無疑問,“以律鳴于時”的沈家本,對于法家的“法治”學說與近代西方的“法治”理論,是諳熟于胸、領會至深的,因而其《新譯法規(guī)大全序》開門見山地指出,“《管子》曰:‘立法以典民則祥,離法而治則不詳?！衷?‘以法治國,則舉錯而已?！衷?‘先王之治國也,使法擇人,不自舉也。使法量功,不自度也?！溲耘c今日西人之學說,流派頗相近,是法治主義,古人早有持此說者,特宗旨不同耳”。(9)從李悝到沈家本,法家思想與法家精神在中華法系的傳承由此或可窺見其一斑。然而,漢武帝以后“獨尊儒術”,法律思想領域進入到所謂“儒家獨霸時代”。在這樣的背景下,法家思想與法家精神如何被傳承的呢?可以說,法家法律文化在中華法系的傳承,就是借助中央集權的官僚制和秦漢律令學來完成的。眾所周知,戰(zhàn)國時期法家學派在各個諸侯國變法實踐的重要成果之一,就是建立了一個律令法之體系。其中尤其以秦的律令法最為典型,并經漢代的承繼得以發(fā)展,成為帝制時代王朝行政體制與國家機器得以運行的根本保障。誠如邢義田所說,在秦漢大一統(tǒng)政治組織中,“以申、商、韓非為代表的法家,無疑應居于主導的地位。新制的精神在于肯定君主是統(tǒng)治權力唯一的來源,君主的旨意以詔令法律為形式,透過分層專責的官僚,下及于編戶齊民”,在“理論上,法是一切政治運作的依據。維護這種制度最力的是法家。李斯以一法家的后勁,參與秦帝國的創(chuàng)建,使許多法家的主張都落實在現實的國家機器之中”。而“這樣的一部機器一旦建立,依法而治的原就難以動搖”。而秦漢“律令學則以行政中龐雜的法令規(guī)章為對象,以知如何處理行政實務為主”。(10)而這個官僚機器中的官吏,就成為傳承法家法律文化的重要載體?；蚩捎汕貪h官吏的選拔條件和考核標準來管窺其傳承。例如,居延漢簡習見的“頗知律令”,(11)既是漢吏考課很重要的一項標準,也是當時仕宦的一個條件。(12)或者說是“漢廷對吏員素質的基本要求”之一。(13)或以為,其“仍沿用秦代功令之以吏為師”。(14)但至少今天可以從秦簡中找到其淵源。睡虎地秦簡《語書》所謂“良吏”與“惡吏”區(qū)別之一即是否“明法律令”,該“明”字當是明智、通曉之義,與“頗知”的含義是十分接近的。(15)而《漢舊儀》所載西漢武帝時作為選官四個條件之一的“明曉法令”,(16)則更是直接沿襲睡虎地秦簡“良吏”要“明法律令”的標準。此正如閻步克所述,“戰(zhàn)國時期的大規(guī)模變法運動,究其實質,可以視為一個專制官僚制化的社會轉型。至少就秦帝國而言,學者已公認它是一個典型的官僚帝國了”。美國學者顧立雅提出,“法家學派的學說,在許多方面與現代官僚制理論已頗相近”。而“官僚制度的基本精神,表現為有明確目的的、可計算的、可控制的、合乎邏輯的、普遍主義的和系統(tǒng)化的達到目的的手段。這種合理化精神要求排除與政治行政無關的任何考慮,把千變萬化的具體個案的處理化為充分形式化(亦即正式化)的程序和規(guī)程;運用這些程序和規(guī)程的,則是專家。這種精神,就決定了科層體制、成文法規(guī)和專業(yè)雇員的必要性。法家的‘法治’,就是在這樣一種精神指導之下的合理化行政。他們對于秩序、權力、法規(guī)、職責等的技術意義,對于行政體制的構成和運行機制,都做出了卓越的闡述”。(17)這恐怕是漢武帝以后歷朝歷代在奉行“陽儒”的同時也不得不堅持“陰法”的根本原因。二、分類和評價：客觀、正確地理解和理解法家的法律和文化(一)法家法律文化的類型戰(zhàn)國時期盛極一時的法家及其“法治”學說,隨著秦國建立中國歷史上第一個統(tǒng)一的中央集權國家而取得巨大的成功,卻因秦朝的迅速滅亡而一落千丈。自漢代始,人們談“法”色變,視“法”為不祥之物,在漢承秦制的同時也對法家及其學說進行深刻批判。漢以后歷代統(tǒng)治者對法家學說持實用主義的態(tài)度,即:從來不提法家、甚至貶斥法家,但卻在實踐中不折不扣地享用法家學說的成果,或暗中貫徹法家的主張。法家法律文化作為其代表人物法律實踐的成果,是戰(zhàn)國時期社會歷史條件下的必然產物。從歷史發(fā)展的角度來看,大致可以將法家法律文化分為以下三大類:(18)第一類,法家法律文化的優(yōu)性遺產,即在當時對社會發(fā)展基本上起著進步作用并對后世社會發(fā)展產生過積極影響。第二類,法家法律文化的劣性遺產,即在當時對社會發(fā)展基本上起著阻礙作用并對后世社會發(fā)展產生消極影響。第三類,法家法律文化的中性遺產,即以上兩者兼得,既起過進步作用又發(fā)生過阻礙作用,既有積極影響又有消極影響。(二)法家的法律文化優(yōu)勢1.法家思想及司法對法律的影響商代是中國古代神權法思想發(fā)展的鼎盛時期。自西周始,神權法思想便因不斷受到沖擊而動搖,重民思想和以“德”配天的重德思想逐漸占據主導地位,從而構成中國戰(zhàn)國時期不重鬼神之事而注重人事的傳統(tǒng)。法家法律思想中所包含的樸素的唯物主義、辯證法因素和無神論精神,就是在這樣的背景下形成發(fā)展的,其特點主要表現在立法與司法兩個方面。首先,在立法領域方面,法家已經清醒地認識到,法律不是神意的體現,而是基于社會實際需要制定的行為規(guī)范。因此,法家從法理學的角度對法律的起源及其本質、作用,以及法律同社會經濟、時代要求、國家政權、倫理道德、風俗習慣、自然環(huán)境乃至人口等基本關系,都有其獨到的見解。例如,在法律起源問題上,法家主張,法律是為維護財產私有制與社會分工(“土地貨財男女之分”(19))和保障社會秩序與安定(“定分止爭”(20))而產生的。此外提出“不法古,不循今”(21)的歷史觀和“法與時轉則治”(22)的變法理論,并從物質生活資料與人口的比例關系來論述法律的本質和作用。法家思想中并沒有將犯罪視為對神褻瀆的觀念。例如,《韓非子·解老》主張“治世之民,不與鬼神相害也”,其《飾邪》認為“恃鬼神者慢于法”,力主排除鬼神在立法中的影響?；谶@種傳統(tǒng),秦漢以后歷代王朝統(tǒng)治者總是通過對現實社會的冷靜思考來制定法律,以維護社會秩序。法家在立法領域中樸素的唯物主義、辯證法因素和無神論的精神,始終未給鬼神留下一席立足之地。這是后世立法藝術即包括立法時機的選擇、立法機構的組成、立法程序、立法原則、法律規(guī)范的體裁及法律解釋等得以發(fā)達的前提和基礎。其次,在司法領域方面,法家學派的代表人物通過其司法實踐活動逐漸形成謹慎求實的科學態(tài)度,強調在審判中要“循名而責實”、(23)“循名實而定是非”。(24)此處之“名指法(如‘殺人者死’),實指個體的案情(如‘某人’殺‘某人’)。凡合于某法的某案情,都該依某法所定的處分?！?25)這種謹慎求實的態(tài)度,也能在《睡虎地秦墓竹簡》中尋找到其遺跡。例如,《封診式》說:“治獄,能以書從跡其言,毋治(笞)諒(掠)而得人請(情)為上;治(笞)諒(掠)為下;有恐為敗?！?26)還有,其中有關收集證據、檢驗證據的制度與技術等。又如,“《法律答問》有很大一部分即在界定律文里用字措辭的確切含義,這是依律用刑不能不分辨的。將這種名實的分辨歸納為‘循名責實’的原則,擴大運用到對整個官僚組織的任用和考核,也就成為法家學問的一大成分”。(27)這些對漢代以后司法藝術的發(fā)展起了決定性的作用,由張家山漢簡《奏讞書》即可窺見其一斑。法家在法律實踐中樸素的唯物主義、辯證法因素和無神論精神,使中國古代的法律藝術得到較為科學的世界觀和方法論的指導,以致后來的中國古代法律藝術日臻純熟。2.秦漢統(tǒng)一中國的特點戰(zhàn)國晚期,結束諸侯割據狀態(tài),建立統(tǒng)一的中央集權制國家、渴望安定的社會秩序,就成為大勢所趨、人心所向。法家代表人物敏銳地把握住這一時代脈搏,提出“富國強兵”的統(tǒng)一方略,秦始皇以法家思想為指導,通過兼并戰(zhàn)爭完成統(tǒng)一大業(yè),建立中國歷史上第一個統(tǒng)一的中央集權制國家。秦以后,中國一直實行統(tǒng)一的中央集權制,盡管有過短暫的分裂和戰(zhàn)爭狀態(tài),但統(tǒng)一始終是其主流。其間,少數民族不僅建立過一些地區(qū)性國家政權,而且多次入主中原。但無論漢族還是邊疆少數民族建立的王朝都以中國正統(tǒng)自居,把中華各民族納入其統(tǒng)治的版圖之中。3.法家的“法治”“以法治國”是法家的著名主張?！豆茏印っ鞣ㄆ氛f:“威不兩錯,政不二門。以法治國則舉措而已”。就是說只要國君集中權力,以法為治理國家的“舉措”,就可以治理好國家。法家代表人物商鞅、韓非也都對此作過比較精辟地闡述。例如,《商君書·君臣》有“緣法而治”,其《壹言》說“秉權而立,垂法而治”?！俄n非子·有度》云“以法治國,舉措而已”。由此可見,法家強調“法治”的“根本精神,在認法律為絕對的神圣,不許政府動軼法律范圍以外”。(28)法家的“法治”是一種治國理論、治國方略,是針對當時儒家的“人治”說提出來的。法家強調,國家的治亂與興衰,關鍵不在于君主是否英明,而在于法律制度的有無與好壞;只要“以法治國”,就能治理好國家。正是基于這種認識,法家主張公布法律,強調“刑無等級”,(29)要求“君臣上下貴賤皆從法”。(30)法家的“法治”主張代表新興地主階級的利益,反映他們要求改革的希望,因而適應當時社會發(fā)展的客觀需要?？梢哉f,法律作為一種調整社會關系的工具,“法治”作為一種治國和管理社會的方法,是法家“法治”理論的實質內涵,也是法家法律文化的精華。因而,漢代以后,雖然歷代統(tǒng)治者絕口不提“法治”二字,但在實踐中繼承并始終貫徹“法治”思想的實質內涵。西漢文景之治、唐初貞觀之治都與法家“法治”思想有很大的關系。當然,由于法家所提倡的“法治”始終與君主專制聯(lián)系在一起,因此,在中國歷史上,西方近代意義上的法治社會與國家從來沒有而且也不可能建立。(31)4.對官吏的考核法家代表人物都強調整飭“吏治”,并以此作為推行“法治”的根本保障。具體而言,法家要求官吏“德才”兼?zhèn)?既要有公正、清廉、審慎的品行,又要具備良好的業(yè)務素質。這在現今能查閱的當時秦社會上所流傳的《為吏之道》一類宦學教科書中表現的尤為突出。(32)同時,主張建立一套監(jiān)察制度,制定監(jiān)督、管理官吏的一系列法律措施,要求官吏嚴于律己、不避權貴、嚴格執(zhí)法。秦漢以后的歷代統(tǒng)治者都認識到“徒法不能以自行”,(33)重視建立一支高素質的執(zhí)法隊伍,培養(yǎng)所謂“清官”,并用法律將“治吏”制度化,隋唐以后甄選官吏的科舉考試制有很大發(fā)展,并對西方近代文官制度產生了啟發(fā)式的影響。(三)律師的法律文化的無效遺產1.君主專制政體及皇權主義思想法家代表人物強調君主專制,尤其是后期法家代表人物將其極端化。君主掌握國家一切權力,甚至凌駕于國家之上,以“法”、“勢”、“術”來控制君主專制的官僚機構,以“尊尊”來構建封建等級制度,法律則成為公開的等級法。秦始皇將法家的君主專制理論極端化、法制化,形成“朕即國家”、“一家之法”的皇權主義。從此,專制主義君主集權的模式統(tǒng)治中國兩千年,造成皇權至上、個人的權利和義務觀念模糊、缺乏民主傳統(tǒng),派生出各級大貴族、大官僚以及宦官、外戚等各種法定的、習慣的、法外的、非法的等級特權,最終在人們的意識中形成權大于法的權力本位思想。君主專制政體及皇權主義思想扼殺了統(tǒng)治集團內部的一絲活力,使王朝失去了自身變革的契機,從而無可避免地招致改朝換代的暴風驟雨。1912年,君主專制的帝制王朝雖被推翻,但其流毒卻一直在阻礙中國法制近代化的進程。梁啟超曾精辟地指出:“法家最大缺點,在立法權不能正本清源。彼宗固力言君主當‘置法以自治立儀以自正’,力言人君‘棄法而好行私謂之亂’,然則法何自出、誰實制之,則仍曰君主而已。夫法之立與廢,不過一事實中之兩面,立法權在何人,則廢法權即在其人。此理論是當然之結果也?！?34)2.刑法的起源:刑網之繁狂,是造成刑酷的原因之一法家以“專任刑罰”而著稱,主張以嚴刑峻罰來推動“富國強兵”政策的實施,刑罰的最終目的就是消除法律,最終把法律特別是刑法的作用夸大到決定一切的高度,輕視甚至完全否定道德感化的作用?！渡叹龝そ睢氛f:“以刑去刑,刑去事成。罪重刑輕,刑至事生?！币蚨抑鲝堓p罪重罰,后期法家甚至將“法治”發(fā)展成為極端的“刑治”,其表現就是為政太急、役民過酷。這是法家理論的致命弱點。秦王朝將這一致命弱點發(fā)展得淋漓盡致,最后導致秦帝國的滅亡。以致后來在古人的心目中,法與暴政、嚴刑酷罰相聯(lián)系,“法治”就是暴政的標志。不難理解,要維護一個公開不平等的專制特權制度,除了嚴酷的刑罰手段之外,還會有什么更好的措施。秦漢以后的歷朝歷代,在開國之初其刑罰還比較寬平,但中后期則往往酷刑泛濫。重刑主義發(fā)展的結果就是重刑輕民:一是重視刑法而輕視民法,二是重視刑事審判而輕視民事審判。雖然中國古代刑法發(fā)展的總趨勢是從野蠻至文明,但是從整體而言,其刑網之繁苛,刑罰之酷烈,是舉世皆知的。歷代酷吏雖不乏“不避權貴”的氣度,但畢竟以典刑深刻而著稱于世;糾舉式的審判,重口供的偏見,殘酷的刑訊,造成多少冤魂;貪婪的胥吏,污穢的獄政,又使多少無辜者法外受誅。官府衙門居高臨下的專橫氣勢,使當事人望而生畏;無休止的審判,無止境的勒索。因此,在百姓中流傳有“活人躲衙門,死人躲地獄”這一諺語。(35)3.禁止私學,好事勞動為了推行“法治”,法家要求統(tǒng)一思想、統(tǒng)一認識,“以法為教”、“以吏為師”。(36)一切與體現新興地主階級意志的“法”不合的仁義道德以及詩、書、禮、樂都必須禁止。結果,從商鞅的“燔詩書”到秦始皇、李斯的“焚書坑儒”,其目的是在思想文化領域實行集權的君主專制主義,禁止私學,取締民間的學術與教育活動。戰(zhàn)國時期繁榮的古代法學也因此一蹶不振,從而窒息了中國古代的學術思想發(fā)展。(四)法家的法律文化是對平民文化的中立遺產1.司法機構的設置法律設施,是保障法律活動得以正常進行的客觀條件,是國家為實現法制、指導法律活動而建立的一系列專門工作機構的總和。為了更好地推行“法治”,法家極其重視法律設施的建設,在戰(zhàn)國時期的變法實踐中就開始建立專門的司法機構。當時,各諸侯國都相繼設有從中央到地方的各級司法組織。如,秦有廷尉,楚有廷理,齊有大理,魏有司寇;地方審判則由郡、縣行政組織兼理。秦統(tǒng)一天下后,立法、司法機構也隨之系統(tǒng)化?；实壅莆兆罡吡⒎?、司法審判權,其下有廷尉為最高司法審判機構,負責審理皇帝詔令審理的案件或地方的重大疑難案件;地方司法審判由郡守、縣令兼理,負責審理管轄區(qū)域內的一般案件;縣以下鄉(xiāng)設有嗇夫、三老及游徼等,直接處理簡單的民間糾紛。此外,還設有監(jiān)察、考核、法律教育、法律宣傳、法律文獻管理等專門機構。在此基礎上,漢代以后的法律設施得以發(fā)展完善起來。2.法家的法律藝術思想淵源法律藝術,是法律文化中最具有連續(xù)性和適用性的因素,包括立法藝術、司法藝術和法律文獻管理藝術。具體而言,立法藝術是國家制定、認可、頒布法律的技術和方法,包括立法機構的組織及其工作程序,立法指導原則,立法實際的判斷與選擇,法律頒布的方式,法律規(guī)范的題材或樣式,法律規(guī)范的表達方法,立法解釋藝術等內容。司法藝術是法律專門機構實施法律的方法和技術,包括司法機構的設置與協(xié)調,審判藝術,證據檢驗與法醫(yī)檢驗技術,法條適用、判例適用和法律意識適用藝術,司法解釋藝術,調解藝術,獄政管理藝術等內容。法律文獻管理藝術指保存、整理法律文獻資料的方法與技術,它與立法藝術、司法藝術是密不可分的。法家關于法律藝術的思想主要源自兩個方面。其一是春秋以前法律藝術的積累、總結,其二是戰(zhàn)國時期法律藝術的實踐?！豆茏印?、《商君書》和《韓非子》中保留不少法家有關法律藝術的思想。例如,關于立法、司法、法律宣傳教育、法律解釋、法官培養(yǎng)等豐富內容。前面已經闡述。而《睡虎地秦墓竹簡》之《封診式》中存有法家法律藝術實踐的詳盡信息,如其所謂“治獄,能以書從跡其言,毋笞掠而得人情為上”的審判精神,犯罪現場勘驗和文書制作制度,關于“賊死”、“經死”、“穴盜”、“出子”案的勘驗方法等等。法家有關法律藝術的思想和實踐奠定了中國古代法律藝術的基礎,使得中國古代的法律藝術日趨成熟發(fā)達。今日所見岳麓書院藏秦簡《□覆劾狀》等和張家山漢簡《奏讞書》,即其典型。(37)三、有中國特色的社會主義法律文化建設必須以中國現實的國情為出發(fā)點關于法家法律文化在中華法系中的定位,法制史前輩學者陳顧遠曾說過:“中國固有法系之創(chuàng)始,不能不歸功于法家;中國固有法系之形成,不能不推重于儒家。法家造就其體軀,儒家賦予其靈魂”。(38)其說雖略有偏頗,但大致沒有問題。在以“依法治國”作為治國方略的今天,面對中華法系之中的法家法律文化,應該持什么態(tài)度呢?應該從更大的視野出發(fā),將法家法律文化置于中國傳統(tǒng)法律文化與建設具有中國特色的社會主義法制建設的廣闊天地來考慮。為此,著