房地產業(yè)務刑事法律風險

房地產業(yè)務刑事法律風險中國律師網2010-12-1416:54:30李前進花旗銀行總裁瑞斯頓先生說：“我們的一生是在管理風險”。然而，我國的企業(yè)家卻從未重視這一點，不愿意花大力氣去學習法律，防范法律風險。近些年來，許多房地產企業(yè)家紛紛落馬，這些案例昭示我們：房地產企業(yè)家必須注意法律風險的防范，尤其是刑事法律風險的防范。所謂房地產業(yè)務中的刑事法律風險，是指房地產公司、企業(yè)在存續(xù)經營過程中，基于刑事法律規(guī)定所產生的，公司、企業(yè)（包括公司、企業(yè)人員）的犯罪風險或房地產公司、企業(yè)被犯罪侵犯的風險。隨著中國社會經濟的日益發(fā)展，我國的房地產市場出現前所未有的火爆場面；而在司法理論界和實務部門，房地產公司高管犯罪、商業(yè)賄絡犯罪等均成為一時研究和打擊熱點。因此在中國目前的經濟和法律環(huán)境下，房地產公司、企業(yè)的刑事法律風險不僅存在，而且可以說是險象環(huán)生，也正因如此，對房地產公司、企業(yè)刑事法律風險進行研究，并在此基礎上探索如何對公司、企業(yè)刑事法律風險進行控制和救濟，對市場經濟活動主體的保護和律師刑事非訴訟業(yè)務的開展，都無疑具有一定的現實意義。一、房地產業(yè)務中常見的犯罪類型從房地產企業(yè)家和企業(yè)單位犯罪的類型來看，在企業(yè)設立、運作等各個階段容易出現的犯罪大致包括以下一些：（一）房地產公司企業(yè)的設立及終止環(huán)節(jié)公司、企業(yè)的設立和清算破產好比自然人的出生和死亡，是一個生命的起點和終點。在這兩個環(huán)節(jié)主要涉及虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、妨害清算罪、虛假破產罪四個罪名。其中虛報注冊資本罪應引起企業(yè)家們的足夠重視。在中國，企業(yè)家們演繹著一個個企業(yè)從無到有、從小到大的傳奇故事的同時，也存在著太多的浮躁和隱患。有的企業(yè)家不惜弄虛作假、制造泡沫經濟，而最終卻因涉嫌虛報注冊資本罪而深陷囹圄。《刑法》第158條規(guī)定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役?！彼^虛報注冊資本罪，是指申請公司登記的個人或者單位，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。認定本罪的關鍵是：1、本罪的主體必須是申請公司登記的個人或者單位。2、必須使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，且數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)。（二）融資環(huán)節(jié)融資即企業(yè)或個人籌集資金的行為與過程。簡單地說就是根據自身狀況，以及未來發(fā)展的需要，通過一定的方式，從一定的渠道向投資者和債權人籌集資金，組織資金的理財行為。房地產企業(yè)要維持正常的生產和經營，離不開證券發(fā)行、交易機構、銀行系統(tǒng)的支持。房地產企業(yè)在與他們打交道的過程中，無論是證券融資，還是銀行貸款，都必須嚴格按照有關證券、金融法規(guī)履行相關的手續(xù)。如果企業(yè)對相關的金融法規(guī)以及銀行業(yè)和證券業(yè)的某些規(guī)范操作程序不熟悉，或者故意違反這些規(guī)定去操作，就很可能陷入某些犯罪分子的圈套，或者本身直接觸犯刑法引起刑事法律后果。違反證券融資的相關法律的禁止性規(guī)定，可能涉嫌以下幾種犯罪：1、 未經國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，可能構成“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”（《刑法》第179條）；2、 在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，可能構成“欺詐發(fā)行股票、債券罪”（《刑法》第160條）；3、 依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，可能構成“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”（《刑法》第161條）；4、 證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，可能構成“內幕交易、泄露內幕信息罪”（《刑法》第180條）；5、 編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重后果的，可能構成“編造并傳播證券交易虛假信息罪”（《刑法》第181條第1款）；6、 證券交易所、證券公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會或者證券管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券，造成嚴重后果的，可能構成“誘騙投資者買賣證券罪”（《刑法》第181條第2款）；7、 行為人通過集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯合、連續(xù)買賣，或者與他人串通相互進行證券、期貨交易，又或者進行自買自賣期貨合約等方法操縱證券、期貨交易價格或者交易量的，可能構成“操縱證券交易價格罪”（《刑法》第182條）。違反銀行貸款融資相關法律禁止性規(guī)定的，可能涉嫌以下幾種犯罪：1、 行為人以非法占有為目的，通過編造引進資金、項目等虛假理由的；使用虛假的經濟合同、證明文件的；或者使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保等方式，騙取銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，可能構成“貸款詐騙罪”（《刑法》第193條）；2、 以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，可能構成“高利轉貸罪”（《刑法》第175條）；3、 以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，可能構成“騙取貸款、票據承兌、金融票證罪”（《刑法》第175條之1）（三）施工、銷售環(huán)節(jié)國家對各類不同行業(yè)房地產的企業(yè)，都會有一些不同的特別要求，并會制定或頒布特定的標準。有質量標準的要求，有安全生產方面的要求，有消防安全的要求，有環(huán)境保護方面的要求。如果這些方面的要求不能達標，企業(yè)是不可能從事該行業(yè)的。如果房地產企業(yè)在未達標的情況下從事生產經營，就必然面臨相應的行政處罰。情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果的，房地產企業(yè)及企業(yè)負責人甚至還有承擔相應的刑事責任和民事賠償責任。這些特定的要求，各行政管理機關都會規(guī)定在相應的行政法規(guī)當中，企業(yè)如果對這些法規(guī)沒有足夠的了解并予以充分的遵守，那么必將面臨相應的法律風險，包括刑事法律風險。此外，還應特別注意賄賂方面的問題，主要涉及：1、 行賄罪《刑法》第389條：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。《刑法》第390條：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。2、 對單位行賄罪《刑法》第391條：為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。3、對非國家工作人員行賄罪《刑法》第164條：為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。（四）勞動用工方面隨著社會的進步，國家對勞動者的法律保護越來越多，越來越嚴格，房地產企業(yè)也應負起相應的社會責任，維護勞動者的合法權益。如果房地產企業(yè)不能按照勞動法及相關勞動人事法律辦事，那么不僅可能引起企業(yè)和勞動者之間的糾紛，而且還可能涉及到承擔刑事責任。1、 強迫職工勞動罪《刑法》第244條規(guī)定：“用人單位違反勞動管理法規(guī)，以限制人身自由方法強迫職工勞動，情節(jié)嚴重的，構成強迫職工勞動罪，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?、 雇用童工從事危重勞動罪根據《刑法》第244條之一的規(guī)定，違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或從事高空、井下作業(yè)的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的，構成雇用童工從事危重勞動罪。3、 強令違章冒險作業(yè)罪《刑法》第134條第2款規(guī)定：“強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。”二、房地產業(yè)務中防范刑事法律風險的基本策略和方法防范房地產業(yè)務中的刑事法律風險應當根據每個企業(yè)和企業(yè)家的具體情況，因人制宜，因地制宜。但是，有些基本的思想策略和方法則是所有的企業(yè)家必須掌握的：（一）必須樹立正確的經營管理理念誠、信、禮、義曾是維系中華民族二千多年的道德準則，然而，自中國改革開放后，在經濟體制轉變的過程中，很多人的價值觀念發(fā)生了扭曲，“利益至上”成為很多投資者的經營理念，商場中爾虞我詐、弱肉強食的現象比比皆是。但是，企業(yè)家現在必須清楚地認識到：隨著我國法制經濟建設的不斷加強，誠實守信已經不僅僅是一個道德層面的問題了。背信棄義、見利忘義不僅會受到道德的譴責，更有可能被法律追究，承擔行政、經濟甚至是刑事上的責任。所以，無論市場競爭如何激烈和殘酷，企業(yè)家必須樹立和堅持“公平”“誠信”、“等價有償”等正確的經營管理法律理念，在這種理念的支配下，才能最大限度地避免刑事犯罪的風險。（二） 聘請刑事法律顧問是防范刑事法律風險的基本方法現在，許多企業(yè)家都知道為企業(yè)聘請法律顧問，然而，幾乎所有的企業(yè)家都只聘請了民事、經濟方面的法律顧問，很少有人聘請甚至考慮過聘請專業(yè)的刑事法律顧問。在法律專業(yè)和法律服務越來越細分化的今天，沒有任何一個律師可以做到無所不通，無所不精。民事、經濟法律顧問往往不能為客戶提供高質量的刑事法律服務。不少企業(yè)家等到糊里糊涂地當了刑事案件的犯罪嫌疑人時，才想到請一個刑事律師辯護。其實，這個時候請刑事律師往往為時已晚，律師通常只能“亡羊補牢”，卻無力回天。所以，企業(yè)家有必要聘請專業(yè)的刑事法律顧問，利用他們知識、見識和經驗，對企業(yè)和自己的重大經濟行為和決策進行“監(jiān)管”，及時避開刑事犯罪的風險。（三） 提高房地產企業(yè)的法律意識提高法律意識不應是只停留在嘴上的一句口號，而應當在具體行動中貫徹落實：第一、要掌握必要的法律知識。雖然沒有必要進行非常全面細致的學習和掌握很多具體的法律概念和規(guī)定，但是一些基本的、日常生活中經?？赡芙佑|到的法律常識還是應該具備的，比如，什么是犯罪、什么是故意、過失、主犯、從犯、刑事責任、民事責任、正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、欺詐、顯失公平、不當得利等等。第二、重視內部法律培訓。在法治發(fā)達的國家的公司中，法律培訓非常重要、培訓內容非常全面。企業(yè)家不僅要聘請法務部人員或者外聘法律專家給他們高層管理人員提供法律培訓，告訴他們什么問題該怎么做，而且還要對所有員工進行必要的法律培訓。這種培訓不僅是每年聽一次課，而且還要考試，考試未通過的還要再培訓、再考試。尤其是境外上市公司，企業(yè)高層管理人員更必須受到全面的法律培訓。在我國，很多企業(yè)也很非常重視對管理人員和員工的培訓，但這些培訓主要集中在營銷、生產管理、人力資源管理、財務管理等方面，很少有進行法律培訓的。尤其