國際商法-第五章外商投資企業(yè)法定課件

第五章：外商投資企業(yè)法?第五章：外商投資企業(yè)法?1本章主要內容外商投資企業(yè)法的概念中外合資經營企業(yè)的法律制度中外合作經營企業(yè)的法律制度外資企業(yè)的法律制度外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題與貿易有關的投資措施對我國三資企業(yè)法的影響我國的三資企業(yè)法的現狀、問題、及改進措施?本章主要內容外商投資企業(yè)法的概念?2第一節(jié)：外商投資企業(yè)法的概念1、外商投資企業(yè)：我國的外商投資企業(yè)，又稱稱三資企業(yè)，是中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的簡稱。2、外商投資企業(yè)法：規(guī)定外商投資企業(yè)的設立、經營、終止和解散，以及解決中外雙方爭議的各類法律規(guī)則的總稱。 包括我國與外國政府或WTO成員簽訂的協(xié)議中有關外商投資企業(yè)的一系列規(guī)定。?第一節(jié)：外商投資企業(yè)法的概念1、外商投資企業(yè)：我國的外商投資3對外商投資企業(yè)法的認識外商投資企業(yè)法的調整對象是外商投資企業(yè)；我國關于外商投資企業(yè)的法律在逐步完善，基本做到有法可依，有章可循；我國的外商投資企業(yè)法是國際投資法的一個重要組成部分；完整的外商投資企業(yè)法，除了國內專門的涉及外商投資企業(yè)的特別立法之外，還應包括與此有密切關系的其他法規(guī)和國際條約?對外商投資企業(yè)法的認識外商投資企業(yè)法的調整對象是外商投資企業(yè)4國際投資法的概念

廣義：調整國家間生產要素流動的各種法律制度和法律規(guī)則的總稱。 狹義：管轄外國直接投資的各種法律制度。主要內容包括外國資本的進入、對外資的管理和監(jiān)督，以及對外資的法律保護。 核心內容是：以法律手段創(chuàng)造較好的投資環(huán)境，對外資進行有效的鼓勵和保護，同時對外資進行必要的監(jiān)督和控制?國際投資法的概念 廣義：調整國家間生產要素流動的各種法5

第二節(jié)：中外合資經營企業(yè)的法律制度一、中外合資經營企業(yè)的企業(yè)形式及法律特征1、中外合資經營企業(yè)的定義：P155依照法律：《中外合資經營企業(yè)法》及《中外合資經營企業(yè)法實施條例》合營主體：中方的公司、企業(yè)或經濟組織 外方的公司、企業(yè)、經濟組織和個人原則：平等互利地點：中華人民共和國境內企業(yè)性質：共同舉辦、共同經營和共負盈虧的法人企業(yè)?第二節(jié)：中外合資經營企業(yè)的法律制度一、中外合資經營企業(yè)的企62、合營企業(yè)的企業(yè)形式《中外合資經營企業(yè)法》規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責任公司特點：1）合營企業(yè)具有獨立的財產，屬于獨立的企業(yè)法人，以其全部資產為限對外承擔責任。2）合營企業(yè)作為有限責任公司，不得對外公開發(fā)行股票3）合營企業(yè)不設立股東大會，直接實行董事會領導下的經理負責制?2、合營企業(yè)的企業(yè)形式《中外合資經營企業(yè)法》規(guī)定：“合營企業(yè)73、合營企業(yè)的法律特點

股權式的合營企業(yè)：對合營各方的所有投資以貨幣形式進行估價，然后以此折合成股份，并計算出其在整個注冊資本中所占的比例，再按此股權比例分擔企業(yè)的收益和風險、盈利和虧損。?3、合營企業(yè)的法律特點 股權式的合營企業(yè)：對合營各方的所有8二、中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定1、中外合營企業(yè)的投資總額投資總額＝中外雙方的投資＋合營企業(yè)的借款2、合營企業(yè)的注冊資本 設立合營企業(yè)在登記機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額。 合營企業(yè)的設立要經審查批準機關審查批準，資本的增加需經董事會決議通過，并報審查機關審查批準，原則上不允許減少注冊資本?二、中外合營企業(yè)資金來源的法律規(guī)定1、中外合營企業(yè)的投資總額93、合營企業(yè)的注冊資本與借債的比例注冊資本越少，要求股與債的比例越高4、合營企業(yè)內合資各方的投資比例外國合營者的投資比例一般不低于25％5、合營企業(yè)內合資各方的投資方式

合營各方可以現金、實物、工業(yè)產權和土地使用權等進行投資，合營各方繳付出資后，應當由中國注冊的會計師驗證，出具驗資報告，據此發(fā)給合營企業(yè)出資證明書。

?3、合營企業(yè)的注冊資本與借債的比例?106、合營企業(yè)內合資各方繳付出資額的法律規(guī)定1）合營各方的出資必須是自己所有的現金、實物、工業(yè)產權和專有技術。2）合營各方是以實物、工業(yè)產權和專有技術出資的，不允許在它們上面設立任何擔保物權。3）合營各方必須嚴格按照出資期限繳清各自的出資額，一次性交付的，各方應在6個月內繳清，分期繳付的，第一次出資不得低于各自認繳出資額的15％，并在3個月內繳清。4）合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，就構成違約，承擔違約責任?6、合營企業(yè)內合資各方繳付出資額的法律規(guī)定?117、合營企業(yè)股份的轉讓

合營企業(yè)股份轉讓是合營者依法享有的權利，但要遵守以下原則： 1）必須經合營他方的同意 2）合營他方同等條件下有優(yōu)先購買權 3）股份轉讓必須經審批機關批準，并在工商行政管理機構辦理相關的登記手續(xù)

股權轉讓價格確定的三種方式：投資當時的投資數額計算，按轉讓時的實際價值計算，按轉讓時的凈資產和發(fā)展前景來確定?7、合營企業(yè)股份的轉讓?12三、合營企業(yè)的行政管理制度1、管理原則：結合中國實際情況，符合國際慣例2、合營企業(yè)的董事會制度

合營企業(yè)實行董事會領導下的經理負責制。董事會是合營企業(yè)的最高權力權構，根據合營企業(yè)章程的規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題

3、合營企業(yè)的經營管理制度

合營企業(yè)設經營管理機構，負責合資企業(yè)的日常經營管理工作

?三、合營企業(yè)的行政管理制度?134、合營企業(yè)的中方管理人員和職工的管理制度

合營企業(yè)法第六條： 合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應當依法通過訂立合同加以規(guī)定。

?4、合營企業(yè)的中方管理人員和職工的管理制度?14第三節(jié)：中外合作經營企業(yè)的法律制度一、中外合作經營企業(yè)的概念：P166依照法律：《中外合作經營企業(yè)法》及《中外合作經營企業(yè)法實施條例》合營主體：中方企業(yè)或其他經濟組織 外方的企業(yè)和其他經濟組織或者個人原則：平等互利地點：中華人民共和國境內企業(yè)性質：契約式的合營企業(yè)?第三節(jié)：中外合作經營企業(yè)的法律制度一、中外合作經營企業(yè)的概念15二、合作各方的出資方式

合作各方可以以現金、實物、場地所有權、工業(yè)產權、非專利技術和其他財產權利出資。1、除國有資產外，中外各方的投資不必作價，也不必折成股份；2、合作各方應當以自有財產或者財產權利作為投資或者合作條件，對該投資不得設置任何抵押權或其他擔保物權；3、合作各方用作投資的貸款和貸款的擔保，由各方自行解決；4、合作各方應嚴格按照合同的規(guī)定如期繳足投資。?二、合作各方的出資方式?16三、合作企業(yè)的企業(yè)形式1、符合法人條件，采取企業(yè)法人形式2、聯(lián)營式的企業(yè)四、合作企業(yè)的管理1、董事會制度2、聯(lián)合管理制3、委托管理制－委托合作一方或者第三方進行管理，但需要經審查批準機關批準。?三、合作企業(yè)的企業(yè)形式?17五、合作各方利潤的分配

合作企業(yè)的利潤分配按照合作協(xié)議約定，方式比較靈活，實踐中常用的有：1、先確定一個外商投資回收期或確定一個外商投資回收額，在此期間或者投資額內，規(guī)定一個利潤分配比例；2、確定合作期的前幾年為外商投資的回收期，在此期間中方不分配利潤；3、經財政機關和審批機關批準，允許外國投資者以分取合作企業(yè)固定資產折舊費的方式先收回投資；4、經國家稅務局批準，采取加速折舊的方式讓外國合作者先行收回投資。?五、合作各方利潤的分配?18六、合作企業(yè)結業(yè)時財產的處置

合作企業(yè)結業(yè)時的剩余財產的分配應根據合作協(xié)議來處置，實踐中通常采取的做法是：合作企業(yè)的全部固定資產都無償地歸中方所有，外國合作者先行收回投資。?六、合作企業(yè)結業(yè)時財產的處置?19合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較合營企業(yè)股權式的合營企業(yè)有限責任公司董事會領導的經理負責制利潤分配、風險承擔及剩余資產的分配股權為基礎各方出資必須折算成現金，計算各方所占股份合作企業(yè)契約式的合營企業(yè)有限責任公司、聯(lián)營企業(yè)董事會管理制度、聯(lián)合管理、委托管理利潤分配、風險承擔按照合同約定各方出資不必折算成現金，也不計算股份?合營企業(yè)與合作企業(yè)的比較合營企業(yè)?20第四節(jié)：外資企業(yè)的法律制度一、外資企業(yè)的概念

外資企業(yè)，又稱外商獨資企業(yè)。它是由外商擁有全部資本并獨立經營的企業(yè)。二、外資企業(yè)的法律特征1、投資主體只有外方，全部資本由外國投資者投入2、外商投資者對外資企業(yè)的經營管理擁有絕對控制權；3、外資企業(yè)是按中國的法律設立的企業(yè)4、外資企業(yè)的設立條件更為嚴格?第四節(jié)：外資企業(yè)的法律制度一、外資企業(yè)的概念?21三、對外資企業(yè)的保護1、外資企業(yè)的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金，可以匯往國外，外籍職工的合法收入，納稅后可以匯出；2、對外資資產不實行國有化和征收。四、我國對外資企業(yè)的監(jiān)督管理1、外資企業(yè)必須遵守中國的法律2、外資企業(yè)設立必須經過外經貿部門的審查批準3、接受中國工商行政管理機關和稅務機關的管理4、各項保險應當向中國境內的保險公司投保5、外資企業(yè)的分立、合并或者終止，必須報審批機關批準6、外資企業(yè)應當繳納稅款，外資企業(yè)的員工，應當繳納個人所得稅?三、對外資企業(yè)的保護?22五、外商選擇外資企業(yè)的主要原因1、節(jié)省了尋求中方合作者的破費，避免了與中方合作共同經營的磨合期；2、能獨自控制外資企業(yè)，充分發(fā)揮其經營特長；3、有利于保守其商業(yè)和技術秘密。六、設立外資企業(yè)的的方式1、外商直接投資；2、外商收購現有合資企業(yè)的中方投資；3、外商先在國內成立獨資控股公司，然后由該獨資控股公司在國內投資成立外資企業(yè)。?五、外商選擇外資企業(yè)的主要原因?23投資性公司 又稱投資公司、控股公司、傘形公司； 該類公司專門從事投資活動，并負責相關事情的協(xié)調和統(tǒng)一管理。 我國于1995年4月4日，外經貿部出臺了《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》，并于2004年2月12日經商務部修訂通過。

?投資性公司?24第五節(jié)：外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題一、外商投資企業(yè)適用《公司法》的原則

《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法，有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”

?第五節(jié)：外商投資企業(yè)適用《公司法》的若干問題一、外商投資企業(yè)25二、《公司法》與外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定1、外商投資企業(yè)法與《公司法》關于認繳資本制的規(guī)定各具特色

外商投資企業(yè)法《公司法》首次出資的比例不同注冊資本的15%注冊資本的20%并高于最低注冊資本出資期限不同3年內繳清2年內繳清，投資性公司5年繳清最低注冊資本不同無3萬?二、《公司法》與外商投資企業(yè)法的不同規(guī)定外商投資企業(yè)法《公司262、減少注冊資本 外商投資企業(yè)法－－不得減少注冊資本，確實需要減少的，需經審查批準機關批準； 《公司法》－－原則上允許公司按照合法的程序減少注冊資本；3、股東出資額的轉讓

外商投資企業(yè)法－－要經合營、合作他方同意、并報審批機構批準； 《公司法》－－一半以上股東同意，不須報審批機構批準；?2、減少注冊資本?274、公司經營管理 外商投資企業(yè)法－－董事會領導下的經理負責制，董事會任期不超過4年，法定人數為2/3； 《公司法》－－三位一體管理；董事會任期不超過3年，法定人數為1/2；5、公司的設立問題 外商投資企業(yè)法－－核準主義，必須經商務部相關部門的審批《公司法》－－準則主義，登記制?4、公司經營管理?286.股東資格及股東人數的限制《公司法》：自然人和法人都可以成為股東，有限責任公司股東人數50人以下。外商投資企業(yè)法：中國的自然人不能成為股東，股東人數沒有限制?6.股東資格及股東人數的限制?29三、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展1、公司的權利和義務2、分公司和子公司的法律概念3、公司管理人員的權利、職權、責任4、從稅后利潤中提取三項基金的比例問題5、公司的合并、分立6、公司法人人格否認制度?三、公司法對外商投資企業(yè)法的補充和發(fā)展?30第六節(jié)：《TRIMs協(xié)議》對我國三資企業(yè)法的影響一、與貿易有關的投資措施的概念1、TRIMs協(xié)議－AgreementonTrade-relatedInvestmentMeasures2、投資措施－一國政府為貫徹本國的外資政策，針對外國直接投資的特點及本國各個時期的發(fā)展水平及其需要所采取的法律和行政措施。投資性措施分為鼓勵性的投資措施和限制性的投資措施。?第六節(jié)：《TRIMs協(xié)議》對我國三資企業(yè)法的影響一、與貿易有313、對《TRIMs協(xié)議》的有關說明1）TRIMs中的投資措施，僅指東道國限制性的投資措施；該協(xié)議要求成員國統(tǒng)一取消對外資的限制措施；2）該投資措施僅限于與貨物貿易有關的投資措施；指對國際貨物貿易產生扭曲和限制的投資措施3）該協(xié)議要求世貿組織成員限期取消其所禁止的投資措施具有明確的時間概念。?3、對《TRIMs協(xié)議》的有關說明?32二、《TRIMs協(xié)議》的主要內容1、一個宗旨 使世界貿易得到進一步的擴大，并逐步實現自由化；便利跨國投資，保證自由競爭。2、兩個原則 1、國民待遇原則 2、禁止一般數量限制原則3、五個不得 當地成分要求、貿易平衡要求、進口替代要求、進口用匯要求、國內銷售要求4、透明度原則?二、《TRIMs協(xié)議》的主要內容?33

國民待遇原則是指一主權國家在互惠的基礎上，給予外商投資企業(yè)在貨物貿易、服務貿易和知識產權等方面不低于本國企業(yè)的待遇。 我國外資法的現狀來看，“超國民待遇”和“次國民待遇”并存: “超國民待遇”體現在稅收、利潤再投資、土地使用費、外匯管理等方面； “次國民待遇”也即差別待遇，主要體現在一些限制和履行要求上：市場準入限制、審批限制、減資限制、出資轉讓限制、在競爭環(huán)境尤其是法律透明度方面、履行要求方面。?國民待遇原則是指一主權國家在互惠的基礎上，給予外商投資企34三、我國外商投資企業(yè)立法

1979年7月，全國人大第五屆二次會議通過了第一部規(guī)范外資的法律——《中外合資經營企法》，標志著我國外資立法的開端。1999年4月作第一次

修訂，2001年3月作第二次修訂； 1986年4月全國人大第六屆四次會議通過《外資企業(yè)法》，2000年10月作修訂； 1988年4月全國人大第七屆四次會議通過并公布執(zhí)行《中外合作經營企業(yè)法》，2000年10月作修訂。

?三、我國外商投資企業(yè)立法?352、我國的外資法律體系橫向外資法律體系縱向外資法律體系關于外商投資企業(yè)的專門立法關于外商投資企業(yè)的相關法律其他法律、法規(guī)中涉及外資的專門規(guī)范

憲法性規(guī)范施行于全國范圍的單行立法施行于局部地區(qū)的地方立法

?2、我國的外資法律體系橫向外資法律體系縱向外資法律體系關于外363、我國外資企業(yè)法根據TRIMs協(xié)議作的修改1）取消了“自行解決外匯收支平衡”的規(guī)定；2）取消了外商投資企業(yè)在購買原材料、燃料或其他半成品等物資時優(yōu)先在中國購買的規(guī)定；3）修改了《外資企業(yè)法》中規(guī)定對外資企業(yè)應當將年出口產品的產值達到其全部產品產值的50％以上，實現外匯收支平衡或者有余的規(guī)定；4）取消了現行法律中涉及合營企業(yè)和外資企業(yè)生產經營計劃報主管部門備案的規(guī)定。?3、我國外資企業(yè)法根據TRIMs協(xié)議作的修改?374、現行外資立法存在的主要問題

1）從立法權限上看，存在著立法權限不夠明確，法出多門的現象；2）從立法技術上看，按企業(yè)形式分別立法造成外資立法重復、矛盾現象嚴重，對法律的權威性以及統(tǒng)一實施帶來了很大影響；并且不能規(guī)制其他利用外資的形式，如BOT。3）從立法內容上看，有些條款已陳舊過時；4）從立法方式上看，內外資分別立法的“雙軌制”立法方式不適應市場經濟的發(fā)展需要?4、現行外資立法存在的主要問題?38全國人民代表大會全國人大常務委員會國務院國務院各部委地方人民代表大會及常務委員會地方人民政府憲法、單行法律單行法律行政法規(guī)地方性法規(guī)部門規(guī)章地方性政府規(guī)章?全國人民代表大會全國人大常務委員會國務院國務院各部委地方人民39

5、世界范圍的外資立法模式（1）“統(tǒng)一制模式”。即對外商投資不作特別規(guī)定，外國投資直接適用本國的有關法律。－單軌制立法（2）“法典制模式”。即將關于外國投資的法律規(guī)范為統(tǒng)一的外國投資法典，作為調整外國投資關系的基本法。－簡單雙軌制（3）“雙軌制模式”。即沒有制定統(tǒng)一的外國投資法典，而是制定有關外國投資專門法律、行政法規(guī)，在此基礎上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。－復合雙軌制?5、世界范圍的外資立法模式?40生活中的辛苦阻撓不了我對生活的熱愛。9月-239月-23We