風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與公司法總則的變革

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與公司法總則的變革

自20世紀(jì)90年代以來(lái)，許多國(guó)家（包括中國(guó)）積極制定或修改了其自身的組織法。這種趨勢(shì)不僅僅是為了迎合本國(guó)公司法律體系完善的需要,更重要的是為了適應(yīng)日益變化的社會(huì)需求。公司法所面臨的社會(huì)基礎(chǔ)正經(jīng)歷著從工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型時(shí)期公司法的基礎(chǔ)功能是否發(fā)生了變化?要考察這一問(wèn)題必須對(duì)這一時(shí)期各國(guó)公司法總則進(jìn)行細(xì)致的研究。因此,本文試圖通過(guò)文本規(guī)范來(lái)解釋公司法背后的內(nèi)在功能與思想動(dòng)因,即在試圖進(jìn)入公司法總則體系的一系列嘗試中,從規(guī)范的文字入手,分析文字的謀篇布局,逐漸接近、通達(dá)支配著公司法總則的立法者的觀念世界,以求能洞悉公司法背后的思想流動(dòng),減少未來(lái)發(fā)展的方向差,希冀獲得公司法朝向未來(lái)的動(dòng)力。一、質(zhì)與功能的反應(yīng)傳統(tǒng)上,人們對(duì)公司的法律性質(zhì)與功能的認(rèn)識(shí)通常是通過(guò)其特征來(lái)實(shí)現(xiàn),公司法律規(guī)范的制定又是對(duì)傳統(tǒng)公司性質(zhì)與功能的一種即時(shí)反應(yīng)。然而現(xiàn)代學(xué)界對(duì)于公司法律規(guī)范的注意力正在轉(zhuǎn)向一種前瞻性視角(forward-lookingperspective),其注意力更多地集中于規(guī)范對(duì)將來(lái)的作用。1這就要求我們拓展現(xiàn)有的思路,進(jìn)一步分析公司法功能的合理性與適用性,為公司法尋求一個(gè)朝向未來(lái)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范構(gòu)建。(一)公司法總則是一個(gè)功能概念公司法總則的設(shè)計(jì)影響到整個(gè)公司法律體系的構(gòu)建,涉及諸多公司法律制度,牽涉到公司、股東和債權(quán)人等多方主體之間的利益沖突與協(xié)調(diào)。它在公司法律體系中居于統(tǒng)領(lǐng)地位,可以借助抽象的原則來(lái)宣示其最基本的功能與理念。公司法總則作為整個(gè)公司法最重要的“綱”,不僅在內(nèi)容上記載著公司法的立法目的、立法根據(jù)、基本原則以及基本制度等,而且在功能上也反映著立法者對(duì)于該法的價(jià)值需求。完美的公司法總則不僅有利于統(tǒng)領(lǐng)分則中的法律規(guī)范,確保公司法的和諧統(tǒng)一,而且有利于公司法在面臨社會(huì)基礎(chǔ)變化的前提下作出必要的自我調(diào)整。因此,研究公司法總則能夠使我們更清晰地了解公司法律規(guī)范所依存的基礎(chǔ)功能,并對(duì)公司法總則的未來(lái)趨勢(shì)作出有益的預(yù)期,從而為公司法律規(guī)范的實(shí)踐提供強(qiáng)大的理論支撐。(二)公司法功能特色不同,僅能帶來(lái)好一個(gè)公司若要對(duì)未來(lái)公司法律作出一個(gè)理性預(yù)期,就必須細(xì)致地分析公司法律規(guī)范的性質(zhì)與功能,即公司法律規(guī)范所依存的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么?雖然眾多的法學(xué)理論學(xué)派從各自的視角提出了不同的主張,(2)但爭(zhēng)論主要集中表現(xiàn)在合約理論與資產(chǎn)分割理論之間。公司合約論認(rèn)為公司是一系列自治合同組成的集合,公司的利益相關(guān)者通過(guò)合同自治達(dá)成的這些合同,可以通過(guò)一般性的合同法來(lái)解決公司面臨的問(wèn)題,或者說(shuō)公司法的功能僅僅是提供“公司契約”的范本,填補(bǔ)公司企業(yè)中的一些不必要爭(zhēng)端,節(jié)省參與各方之間的談判和起草契約的成本。3而資產(chǎn)分割理論則認(rèn)為市場(chǎng)上的資產(chǎn)持有者(主要是股東)為了達(dá)到特定目的,將自己持有的資產(chǎn)獨(dú)立區(qū)分出來(lái)組成新的獨(dú)立的法律主體(公司),使得該獨(dú)立法律主體的資產(chǎn)與出資者的資產(chǎn)相分離。4資產(chǎn)的區(qū)分明晰可以降低公司債權(quán)人與其他債權(quán)人的監(jiān)督費(fèi)用與信息成本,保護(hù)債權(quán)人免遭風(fēng)險(xiǎn),更好地保障自己的合法權(quán)益?？梢哉f(shuō),合約理論側(cè)重發(fā)揮公司法的效率功能,而資產(chǎn)分割理論則側(cè)重發(fā)揮公司法的安全功能(防范風(fēng)險(xiǎn)的能力)。公司法的功能究竟是契約連接,還是風(fēng)險(xiǎn)防范?學(xué)者們對(duì)于如何發(fā)揮公司法的功能效用存在分歧,而這些爭(zhēng)議在某種程度上影響著公司法律規(guī)范的正確適用,抑或說(shuō)影響到公司法律規(guī)范的解釋空間。(三)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公司法的核心理念其實(shí),不少學(xué)者忽略了公司依存的社會(huì)背景若發(fā)生變化,公司發(fā)揮作用的空間與功能就可能不同。公司制度走過(guò)了數(shù)百年的歷程,正經(jīng)歷著社會(huì)基礎(chǔ)的變遷,即現(xiàn)代性正從古典工業(yè)社會(huì)的輪廓中脫穎而出,正在形成一種嶄新的形式———(工業(yè)的)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。5風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)具有不同于先前工業(yè)社會(huì)的特征:一是風(fēng)險(xiǎn)本身與后果的不可預(yù)知性和不確定性。現(xiàn)代社會(huì)給人類帶來(lái)的負(fù)面后果是不能僅憑以科學(xué)與法律制度為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算方法(如保險(xiǎn)、保障等)來(lái)評(píng)估。二是制度性和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)多數(shù)是因現(xiàn)代社會(huì)制度而生,對(duì)人類社會(huì)制度與系統(tǒng)的依賴性很強(qiáng),是典型的制度衍生品。這種風(fēng)險(xiǎn)因?yàn)橹贫冗m用面大而危害范圍非常廣泛,造成了對(duì)人類整體的威脅,是一個(gè)系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)。而其也必須通過(guò)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)控制制度來(lái)形成制約,如法律風(fēng)險(xiǎn)、政策風(fēng)險(xiǎn)等。三是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)影響力的全球性。社會(huì)中每一個(gè)群體幾乎都無(wú)法逃避,它是以一種整體的、平等的方式損害著社會(huì)中的每一個(gè)人,這是一種全新的風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公司法在立法觀念、功能等核心理念方面與傳統(tǒng)公司法有著顯著的不同,對(duì)傳統(tǒng)公司法的基本功能構(gòu)成了挑戰(zhàn),并對(duì)其價(jià)值體系進(jìn)行了分解。傳統(tǒng)意義上,公司制度肩負(fù)雙重功能:從積極功能看,公司制度有助于降低交易成本;從消極功能看,公司制度有助于鎖定投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)。6一般而言,公司會(huì)努力追求積極功能的效果,實(shí)現(xiàn)公司高效運(yùn)轉(zhuǎn)和效益最大化。因?yàn)楹霞s理論者將公司視為一系列契約的組成,強(qiáng)調(diào)公司參與各方之間存在著獨(dú)立、離散的合同,各參與方之間的合約假定是非常完備的,這樣股東可以通過(guò)約定來(lái)保護(hù)自身的利益。如果說(shuō)公司法保障公司追求營(yíng)利最大化的前提基礎(chǔ)是維護(hù)公司意思自治,擴(kuò)大公司自治空間,那么表達(dá)公司意思自治的最好手段就是契約?，F(xiàn)代立法者在制定公司法之時(shí),為了追求公司制度給社會(huì)帶來(lái)的效益,相信公司和股東的智慧和自律自治能力,擴(kuò)大了公司自治空間,賦予了公司和股東更大的自治權(quán),強(qiáng)化了契約在公司中的作用,認(rèn)為公司法的功能用契約來(lái)解釋就可以了。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下繼續(xù)用契約方式表達(dá)公司效率優(yōu)先的積極功能會(huì)使得公司法的功能面臨著一系列的困境。風(fēng)險(xiǎn)即意味著不安全,因而以安全作為基本價(jià)值的法律,可以說(shuō)自始就暗蘊(yùn)著風(fēng)險(xiǎn)控制的基本任務(wù)。7公司制度除了積極功能外,還有消極功能,當(dāng)立法者放大了契約制度在公司中的作用時(shí),公司法的局限性就會(huì)很快顯現(xiàn)出來(lái)。因?yàn)楣咀灾卧瓌t除了公司行為自治之外,還包括公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利尊重原則,并且后者是公司自治原則的首要前提。8只有首先做到尊重公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,才能真正做到公司意思自治。當(dāng)立法者片面或過(guò)分追求公司法的合約解釋時(shí),公司制度的消極功能就會(huì)被淡化,公司法中存在的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)放大,公司法在公司內(nèi)外風(fēng)險(xiǎn)面前就會(huì)喪失其應(yīng)有的防御能力。因此,在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中,我們應(yīng)當(dāng)尊重公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,強(qiáng)化公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利保障的重要性,防范公司資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)代公司組織的核心法則———資產(chǎn)分割———能充分體現(xiàn)防范公司資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的效果。我們應(yīng)當(dāng)努力追求資產(chǎn)分割原則在公司法中的有效定位。我們可以在采用合約理論的基礎(chǔ)上,添加資產(chǎn)分割理論為核心法則,以適度的風(fēng)險(xiǎn)防范約束力來(lái)彌補(bǔ)前者在功能上的不足和漏洞,兩者互相支持,共同達(dá)成維護(hù)社會(huì)效益和安全的目標(biāo)。所以,這一公司法功能應(yīng)當(dāng)成為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公司法的基本理念。而構(gòu)建起風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下公司法風(fēng)險(xiǎn)防范體系的關(guān)鍵在于公司法總則中植入了風(fēng)險(xiǎn)防范功能之理念。為了證明立法者在制定或者修訂公司法時(shí)存在著風(fēng)險(xiǎn)防范的意識(shí),下文擬將對(duì)各國(guó)現(xiàn)代公司法總則的體系結(jié)構(gòu)與制度發(fā)展作出進(jìn)一步的比較分析。二、日本公司立法從歷史角度看,德國(guó)、法國(guó)作為大陸法系國(guó)家的代表對(duì)我國(guó)公司立法體系影響最大———?dú)v經(jīng)清末、民國(guó)和建國(guó)后三個(gè)時(shí)期。日本作為我們的近鄰,其公司立法也繼受了德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù),但二戰(zhàn)后受英美法的影響,日本又兼具英美法系的某些特征,這種體系對(duì)于同屬東亞區(qū)域的中國(guó)來(lái)說(shuō)影響深遠(yuǎn)。通過(guò)文本比較分析,考察上述三國(guó)和我國(guó)公司法總則的立法架構(gòu),本文認(rèn)為大陸法系國(guó)家公司法總則體系大致可以分為“分散式總則”、“相對(duì)集中式總則”、“單一式總則”三種,而立法者在設(shè)計(jì)這些體例時(shí),均有意地認(rèn)同了風(fēng)險(xiǎn)防范的基本理念。(一)德國(guó)法上的總則規(guī)范所謂“分散式總則”,是指既在《商法典》總則部分規(guī)定公司制度的一般規(guī)則(如“商人”、“商業(yè)登記”、“商號(hào)”等),又在具體類型公司法(如《股份公司法》)總則部分規(guī)定公司制度的一般規(guī)則,其構(gòu)成并沒(méi)有形成真正意義上統(tǒng)一的總則,在結(jié)構(gòu)上是一種分散、松散的立法模式?？梢哉f(shuō),分散式總則是一個(gè)大總則和多個(gè)小總則的集合,這種模式主要存在于德國(guó)。德國(guó)法采民商分立的立法例形式,《德國(guó)商法典》總則編規(guī)定了無(wú)限公司、兩合公司、隱示公司,《德國(guó)股份公司法》規(guī)定了股份公司與股份兩合公司,《德國(guó)有限責(zé)任公司法》則單獨(dú)規(guī)定了有限責(zé)任公司,《德國(guó)合作社法》規(guī)定了注冊(cè)合作社。9但《德國(guó)商法典》作為商事法的基本法,統(tǒng)帥所有的商事部門法,故該法典第一編“商人的身份”中包括“商人”、“商業(yè)登記簿”、“商號(hào)”、“商業(yè)賬簿”等規(guī)范商主體組織、行為的一般規(guī)則。(10)這樣,《德國(guó)股份公司法》的總則基本上就不再重復(fù)商法中諸如“登記”、“商號(hào)”、“賬簿”等內(nèi)容,主要涉及股份、股票與資本的相關(guān)規(guī)定,而其他具體類型公司法總則則規(guī)定相應(yīng)的公司制度。值得注意的是,《德國(guó)有限責(zé)任公司法》未直接規(guī)定總則。很顯然,立法者試圖通過(guò)嚴(yán)格的邏輯體系來(lái)設(shè)計(jì)總則規(guī)范,以減少立法技術(shù)中的風(fēng)險(xiǎn),但由于“分散式總則”體例本身顯出松散的特性,決定了立法者只能通過(guò)修改結(jié)構(gòu)來(lái)減少風(fēng)險(xiǎn)。特別是自1997年金融危機(jī)以來(lái),德國(guó)立法者分別于1998年和2009年兩次修改了《德國(guó)商法典》總則部分第二章“商事登記簿”,(11)1998年修改了《德國(guó)股份公司法》總則中的股份制度,(12)這些都是在金融危機(jī)(1997年金融危機(jī)和2007年次貸危機(jī))以后出現(xiàn)的立法應(yīng)對(duì)。完善登記制度與股份制度有利于減少企業(yè)之間的不合理合作與競(jìng)爭(zhēng)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)(主要是債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn))。(二)從“公司”和“法國(guó)”的序編模式看所謂“相對(duì)集中式總則”,是指除了在《商法典》總則部分規(guī)定公司制度的一般規(guī)則外,還存在著統(tǒng)一的公司法典,主要通過(guò)《公司法》總則來(lái)規(guī)定公司制度的一般規(guī)則,在結(jié)構(gòu)上是一種相對(duì)集中的立法模式。相對(duì)集中式總則以小總則為主,大總則為輔的立法模式,這種模式主要存在于法國(guó)和日本。以法國(guó)為例,法國(guó)公司法主要存在于《法國(guó)商法典》、《法國(guó)商事公司法》(法國(guó)于1966年統(tǒng)一了《法國(guó)商事公司法》(13))等法律中。從立法結(jié)構(gòu)上看,法國(guó)法典由卷、編、章、節(jié)、條、目等結(jié)構(gòu)來(lái)組成,《法國(guó)商法典》第一卷“商事總則”第三編“公司”和《法國(guó)商事公司法》的序章都反映了公司法的基本原則與制度。統(tǒng)一的公司法典有效地解決了“類型化公司立法”所帶來(lái)的總則間的沖突,不僅減少了立法技術(shù)上存在漏洞與風(fēng)險(xiǎn),而且解決了司法實(shí)踐中的邏輯適用風(fēng)險(xiǎn)。但是,這種集中式總則僅僅是“相對(duì)”的集中,因?yàn)榱⒎泻髸?huì)產(chǎn)生僵化滯后的風(fēng)險(xiǎn),法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備一定的彈性空間。筆者認(rèn)為法國(guó)立法者是有弱化立法僵化風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)處理手段的。通過(guò)比較法國(guó)公司立法文本,不難發(fā)現(xiàn)法國(guó)立法者在語(yǔ)詞上均采用“一般規(guī)定”來(lái)表示“總則”之意思。(14)而“一般規(guī)定”又屬于“序編”的立法模式,法國(guó)民商法典、單行法典大多采用序編形式。(15)那么承載公司法律規(guī)范的《法國(guó)商法典》和《法國(guó)商事公司法》為何要采用“一般規(guī)定”的序編模式,而不采用德國(guó)總則模式呢?因?yàn)榈聡?guó)立法所遵循的潘德克吞體系是建立在嚴(yán)密的邏輯體系基礎(chǔ)之上的,它追求從一般到具體的演繹邏輯體系,但是該體系在法律適用上使用三段論法尋找答案,以避免倫理的、政治的和經(jīng)濟(jì)方面的考慮帶來(lái)的不確定性的。(16)這種不確定就意味著純粹的邏輯體系并不能完全有效地防范因政治、經(jīng)濟(jì)等方面的不確定性所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。相反,在沿襲法學(xué)階梯模式的法國(guó),由于并未把抽象概念體系上升到保證法律體系本身的科學(xué)性和法律規(guī)范的價(jià)值中立性之高度,他們并不需要完全構(gòu)建一個(gè)抽象的概念體系和居于頂端的法律概念制定所謂的總則,然后把相關(guān)的制度分別納入各主題中,而那些不能被相關(guān)主題容納的法律規(guī)范則被置入松散的序編中。(17)從某個(gè)方面看,法國(guó)立法者從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度考慮了法典本身的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn),強(qiáng)化了法典和法規(guī)范本身的彈性適應(yīng)度,有利于法典在修訂期間的風(fēng)險(xiǎn)緩沖,減少了風(fēng)險(xiǎn)帶給整個(gè)法律體系的沖擊。(三)公司法總則對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范功能的塑造所謂“單一式總則”,是指既不存在統(tǒng)一的《商法典》,又不存在具體類型的公司法,而只有單一的《公司法》,(18)并通過(guò)其總則來(lái)規(guī)定公司制度的一般規(guī)則,其構(gòu)成也沒(méi)有形成真正意義上統(tǒng)一的總則,在結(jié)構(gòu)上是一種比較簡(jiǎn)單的立法模式。由于我國(guó)沒(méi)有制定統(tǒng)一的商法典,不僅將屬于《商法典》總則中的“商人”、“商業(yè)登記簿”、“商號(hào)”等內(nèi)容納入到公司法總則之中,而且將屬于具體類型公司中的一些原則或制度,如轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)擔(dān)保、股東決議效力等內(nèi)容也置于公司法總則中,使得這部單一的公司法總則顯得臃腫不堪。因此,立法者將立法技術(shù)轉(zhuǎn)向了規(guī)范本身,即通過(guò)組織法規(guī)范與行為法規(guī)范的分野來(lái)驅(qū)動(dòng)公司法總則的提煉與安排。(19)“公司組織法中屬于意思自治決定的事項(xiàng),特別是當(dāng)事人可以自行協(xié)調(diào)的事項(xiàng),應(yīng)采用任意性規(guī)范,至于公司法對(duì)其他行為的規(guī)定,則基本上采用強(qiáng)制性規(guī)范?！?20)我們可以比較分析1993年和2005年兩部公司法總則的文本,通過(guò)選用“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“可以”等關(guān)鍵詞來(lái)反映規(guī)范強(qiáng)弱程度。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),原公司法總則條文中出現(xiàn)了“必須”7處、“應(yīng)當(dāng)”3處、“不得”2處、“可以”4處,而新公司法總則條文中出現(xiàn)了“必須”8處、“應(yīng)當(dāng)”20處、“不得”5處、“可以”7處?？梢?jiàn),公司法總則中顯示“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”等語(yǔ)詞的強(qiáng)制性規(guī)范明顯增多。從某種角度看,強(qiáng)制性規(guī)范存在的空間大小取決于國(guó)家公共權(quán)力對(duì)于公司風(fēng)險(xiǎn)安全的控制大小,而強(qiáng)制性規(guī)范在總則中增多,至少能反映立法者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的一種預(yù)防。綜上所述,無(wú)論是“分散式總則”,抑或是“相對(duì)集中式總則”,還是“單一式總則”,風(fēng)險(xiǎn)防范功能的塑造在現(xiàn)代公司法總則中都得到了有效的體現(xiàn)。因此,關(guān)于維護(hù)公司交易安全、防范公司風(fēng)險(xiǎn)的公司法基本功能與理念的集中彰顯,成為現(xiàn)代公司法總則至關(guān)重要的內(nèi)容。三、現(xiàn)代公司法總則的制度解讀20世紀(jì)末,隨著貝克的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”觀念的逐漸深入,商法學(xué)界對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)也愈發(fā)深刻,表現(xiàn)在19世紀(jì)末至20世紀(jì)初,各國(guó)紛紛修改本國(guó)的公司法總則以求調(diào)整適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所帶來(lái)的諸多問(wèn)題。筆者將通過(guò)文本分析來(lái)闡述在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視域下公司法總則修改的內(nèi)容,以期凸顯公司法功能的變遷。從文本內(nèi)容上看,關(guān)于現(xiàn)代公司法總則的制度修改與強(qiáng)化主要集中于三處:一是公司主體制度方面;二是公司資本制度方面;三是公司登記制度方面。(一)日本公司法在其規(guī)定了公司以其地位而存在進(jìn)入21世紀(jì)后,由于日本經(jīng)濟(jì)的持續(xù)低迷,日本的金融秩序與公司制度等方面出現(xiàn)了嚴(yán)重的問(wèn)題,公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)不斷放大,(21)為了避免公司承受經(jīng)濟(jì)危機(jī)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn),刺激與鼓勵(lì)公司的發(fā)展,日本立法者著手制定統(tǒng)一的《日本公司法》。2004年12月8日,日本法制審議會(huì)的公司法部會(huì)確定了《有關(guān)公司法現(xiàn)代化的綱要試案》,之后以此為基礎(chǔ)作為商法現(xiàn)代化而制定獨(dú)立的公司法典于2005年3月15日通過(guò)。(22)新的公司法總則從“公司”定義上完善了公司主體制度?！度毡旧谭ǖ洹返?編“公司”編第1章(總則)第52條規(guī)定,“本法所稱公司,謂以實(shí)施商行為為目的而設(shè)立的社團(tuán)。依本編規(guī)定設(shè)立的以營(yíng)利為目的的社團(tuán),雖不以實(shí)施商行為為業(yè),也視為公司。”(23)而《日本公司法》第2條規(guī)定,“公司指股份公司、無(wú)限公司、兩和公司或合同公司?！?24)該法第3條進(jìn)一步規(guī)定,“公司為法人”。通過(guò)比較《日本商法典》與《日本公司法》中公司定義的不同,我們可以發(fā)現(xiàn):一是新公司法放棄了原先的公司社團(tuán)性的特征。這主要是因?yàn)橐蝗斯镜臏?zhǔn)入所致;二是新公司法還修改了《商法典》中“公司是以營(yíng)利性為目的的社團(tuán)法人”的規(guī)定,賦予公司從事非營(yíng)利性活動(dòng)的權(quán)利,打破了原先只能由非營(yíng)利法人從事的事業(yè)范疇;三是新法規(guī)定了公司的類別,取消了有限責(zé)任公司,增加了合同公司。這是因?yàn)槿毡驹趯?shí)踐中長(zhǎng)期以來(lái)按照規(guī)模大小設(shè)置公司類型,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,立法者發(fā)現(xiàn)日本的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司的區(qū)分不是很大,從著眼于未來(lái)發(fā)展、提高日本公司競(jìng)爭(zhēng)力的角度,實(shí)現(xiàn)了股份公司與有限責(zé)任公司一體化。但是日本又為了適應(yīng)快速多變的經(jīng)濟(jì)形勢(shì),從美國(guó)那里借鑒了合同公司,(25)以提升公司運(yùn)行的效率。從上述公司定義的三方面的修改中,我們可知日本立法者在面對(duì)未來(lái)的公司主體制度發(fā)展時(shí),設(shè)計(jì)了一個(gè)富有彈性且適合未來(lái)發(fā)展的日本公司定義,此定義部分地化解了未來(lái)公司所面臨的規(guī)范與事實(shí)沖突,有效地防范了未來(lái)的主體風(fēng)險(xiǎn)。2005年,我國(guó)修訂的新《公司法》也對(duì)公司主體制度進(jìn)行了重新界定。新公司法第3條明確規(guī)定,“公司是企業(yè)法人,有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn),享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”該規(guī)定表達(dá)了以下內(nèi)容:首先,我國(guó)立法認(rèn)為公司是企業(yè)法人,而日本立法在界定公司定義時(shí),則認(rèn)為公司是法人。也就是說(shuō),日本允許非營(yíng)利性公司的存在,且公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任與非營(yíng)利性公司的發(fā)展是密切相關(guān)的。而在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不健全的情況下,不宜擴(kuò)大公司主體的范圍,以免增大市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。其次,對(duì)于公司法人財(cái)產(chǎn)的來(lái)源,我國(guó)新舊公司法強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)不一。原公司法第4條認(rèn)為“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”,而新公司法第4條認(rèn)為“公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。原法強(qiáng)調(diào)股東作為出資者是憑借“所有者”享有股權(quán),而新法強(qiáng)調(diào)股東作為出資者是“依法”享有股權(quán)。眾所周知,股權(quán)與股東身份相伴而生,是出資者因?qū)⒆约旱馁Y產(chǎn)投資于公司而從公司獲得的權(quán)利,是基于股東投資創(chuàng)設(shè)公司的法律行為而形成的。因此,股東按照法律規(guī)定繳納出資后,公司依法成立,股權(quán)也才能依法產(chǎn)生。原法片面地將股權(quán)的獲得者賦予了“所有者”的印簽,似乎只有是公司所有者才能獲得股權(quán),但公司的所有者是公司法人自身,顯然公司不可能存在兩個(gè)所有權(quán)。新法關(guān)于股權(quán)的表述,刪去了原來(lái)模棱兩可的說(shuō)法,在其中添加“依法”兩個(gè)字,特別強(qiáng)調(diào)了股權(quán)的法定性。其實(shí)無(wú)外乎包含兩方面意思:“一是股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法行使,不應(yīng)被濫用,尤其對(duì)于公司的大股東、控股股東更是如此;另一層是股東權(quán)利受法律保護(hù),具有不可侵犯性,股東可以根據(jù)法律捍衛(wèi)自己的權(quán)利?！?26)另外,新法刪除了原法第4條第1款中“股東……享有所有者……的權(quán)利”的表述,有利于明確法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與股權(quán)的概念,真正做到產(chǎn)權(quán)明晰,權(quán)責(zé)明確,主體定義清晰。這樣,公司的股東對(duì)于其在公司中的投資不再享有所有權(quán),而僅僅是“享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。很顯然,立法者為了應(yīng)對(duì)公司主體財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)混淆之風(fēng)險(xiǎn),在公司法中植入了風(fēng)險(xiǎn)防范理念,除了實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)獨(dú)立之外,而且還使得公司物質(zhì)資產(chǎn)與人力資產(chǎn)得到明晰的分割,從而有效地防止抽逃資本、關(guān)聯(lián)交易、聯(lián)合控制等風(fēng)險(xiǎn)蔓延。(二)通過(guò)規(guī)則調(diào)整公司總資本自1997年金融危機(jī)以來(lái),由于金融創(chuàng)新的過(guò)度以及監(jiān)管缺失,直接導(dǎo)致了德國(guó)資本市場(chǎng)危機(jī)。(27)德國(guó)立法者為了保證資本市場(chǎng)的正常運(yùn)作,為了防范資本市場(chǎng)上存在的風(fēng)險(xiǎn),更好地保護(hù)投資者的利益,使之免受資本市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的損害,(28)加緊修改與完善了公司法律體系,防止對(duì)本國(guó)企業(yè)造成不必要的風(fēng)險(xiǎn)。德國(guó)立法者試圖通過(guò)修改法律的方式為股份公司、有限責(zé)任公司和股份兩合公司規(guī)定特殊風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)性措施,使這些公司可以利用其風(fēng)險(xiǎn)資本對(duì)其他企業(yè)進(jìn)行參股。1965年通過(guò)的《德國(guó)股份公司法》歷經(jīng)多次修改,主要的修改在1993年和1998年,圍繞最容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的股份制度進(jìn)行了修正。主要表現(xiàn)在:一是修改了資本的組成部分?！兜聡?guó)股份公司法》第2條規(guī)定,“股份公司具有一份劃分成股份的基本資本?！?29)“在1998年3月25日頒布《比例股發(fā)行法》之后,《德國(guó)股份公司法》第8條第1款也作了相應(yīng)的修改,即公司既可以發(fā)行面值股,也可以發(fā)行比例股,且每一股在公司總資本中所占的比例必須相同?！?30)這樣,票面價(jià)值就不必再明確規(guī)定為馬克或者歐元了。1998年歐元在德國(guó)實(shí)施后,德國(guó)采用比例股就無(wú)需將馬克折成歐元了,減少了貨幣流動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。二是強(qiáng)調(diào)了無(wú)表決權(quán)的優(yōu)先股。根據(jù)《德國(guó)股份公司法》第12條第1款規(guī)定,“優(yōu)先股票可以作為沒(méi)有表決權(quán)的股票發(fā)行?！?31)“因?yàn)橘Y合是股份公司的一個(gè)特征,股份公司也可以發(fā)行無(wú)表決權(quán)股,但是為了補(bǔ)償股東在表決權(quán)方面的損失,公司必須給這種股份提供優(yōu)先分配股息的特權(quán)。”(32)這樣可以保證公司在每一股份都代表一個(gè)獨(dú)立成員權(quán)的前提下,使得對(duì)公司管理不感興趣的股東可以更好地獲得自己的利益,減少表決權(quán)制度給他們帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。三是明確不得發(fā)行多數(shù)表決權(quán)股。1998年4月27日頒布的《有關(guān)加強(qiáng)企業(yè)控制和透明度的法律》中,明文規(guī)定公司不得在任何情況下發(fā)行這種多數(shù)表決權(quán)股。(33)因?yàn)槌钟羞@種股份的股東可以實(shí)際享有多于自己所持有的股份數(shù)額的表決權(quán)數(shù),以至于他們?cè)诠蓶|大會(huì)中享有決定性影響力的可能。股份法之所以這樣強(qiáng)調(diào)其重要性,主要在于防范其他公司的敵意收購(gòu),使得自己的公司免受外來(lái)公司的控制。除了上述改革外,新修改的《德國(guó)股份公司法》在股票和電子登記、有價(jià)證券等方面都有一定的變化。立法者試圖通過(guò)上述舉措以豐富原先的公司法總則的風(fēng)險(xiǎn)防范體系,強(qiáng)化對(duì)一般規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí),以應(yīng)對(duì)公司內(nèi)外的風(fēng)險(xiǎn)。而我國(guó)2005年的公司法總則中也強(qiáng)化了公司資本制度的革新。主要體現(xiàn)在“新法放松對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制,寬緩?fù)顿Y對(duì)象,允許公司向有限公司、股份公司和其他企業(yè)法人投資?！?34)新的公司法擴(kuò)大了轉(zhuǎn)投資對(duì)象的范圍。原公司法規(guī)定“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資”,而新公司法規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資,”但是,“除法律另有規(guī)定外,不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。很明顯,原公司法限制公司僅僅能向有限責(zé)任公司和股份有限公司投資,對(duì)于這兩者以外的企業(yè)法人不能轉(zhuǎn)投資。事實(shí)上,公司轉(zhuǎn)投資是依據(jù)公司自身的經(jīng)營(yíng)需要和公司行為能力而產(chǎn)生的,公司轉(zhuǎn)投資并非絕對(duì)是風(fēng)險(xiǎn),過(guò)度限制公司轉(zhuǎn)投資,反而會(huì)導(dǎo)致公司變相或者隱蔽地投資,使得公司資產(chǎn)不易受到合法保護(hù),對(duì)于債權(quán)人和資產(chǎn)轉(zhuǎn)受人來(lái)說(shuō)也意味著較大風(fēng)險(xiǎn)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)(尤其是證券市場(chǎng))的不斷發(fā)展,轉(zhuǎn)投資所獲股權(quán)的變現(xiàn)能力會(huì)越來(lái)越強(qiáng),轉(zhuǎn)投資可以使得公司資產(chǎn)進(jìn)一步增大變強(qiáng),不會(huì)輕易產(chǎn)生公司資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。因此,新公司法放松對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的限制,放寬公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象的范圍,允許向有限公司、股份公司以外的其他企業(yè)法人投資是順應(yīng)這一趨勢(shì)。但是,轉(zhuǎn)投資本身是一把雙刃劍,駕馭不好會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)。如果放寬公司轉(zhuǎn)投資的對(duì)象到承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的組織身上,如合伙企業(yè),那么一旦該企業(yè)組織無(wú)法清償債務(wù),整個(gè)公司將會(huì)陷入到無(wú)限連帶責(zé)任中,影響到公司、股東和債權(quán)人的利益。新法對(duì)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定顯然是綜合平衡了公司投資行為的兩面性后作出的,總體上符合風(fēng)險(xiǎn)防范的時(shí)代需要。(三)法國(guó)公司法有關(guān)公司設(shè)立登記的法律規(guī)制概述法國(guó)公司法總則最大的特色就是充分利用登記公示制度來(lái)化解法律風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)90年代,法國(guó)立法者進(jìn)一步在其公司法總則(一般規(guī)定)中強(qiáng)化登記制度。首先,總則第2條規(guī)定了公司章程中應(yīng)當(dāng)明確記載的內(nèi)容,如公司形式、字號(hào)、住所、資本總額等,(35)之后,在第3條規(guī)定了第三人可以基于公司章程公示確定的住所對(duì)抗公司或其他人。(36)法國(guó)公司法嚴(yán)格規(guī)定公司章程的內(nèi)容,意圖減少債權(quán)人以及其他善意第三人的風(fēng)險(xiǎn),并且以最容易變動(dòng)的公司住所為例,明示了經(jīng)公司章程公示后的住所可以對(duì)抗公司或者其他侵權(quán)人。其次,明確公司成立時(shí)或以后,制定的決定和決議必須進(jìn)行公示公告,并且該公告手續(xù)必須依照法令作出,且細(xì)化了公告的效力層次(主要在第4條和第4-1條)。(37)該規(guī)定明確公司存續(xù)期間進(jìn)行的決定和決議必須進(jìn)行公告,以確保與公司有經(jīng)濟(jì)利益的主體防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。再次,嚴(yán)格規(guī)定了在商業(yè)和公司注冊(cè)簿上登記成為公司取得法人資格的條件(體現(xiàn)在第5條)。最后,對(duì)公司發(fā)起人及其首任高級(jí)管理人員、現(xiàn)任高級(jí)管理人員中非法未進(jìn)行公告者進(jìn)行法律規(guī)范。我們不難發(fā)現(xiàn),法國(guó)的公司法總則體系是圍繞公示公告制度建立起的一個(gè)嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)防范體系,即公司章程的公示———公司成立時(shí)或以后制定決定和決議的公告———商業(yè)和公司注冊(cè)簿上的登記———公司發(fā)起人、高級(jí)管理人員違反公告(包括漏報(bào))的責(zé)任。法國(guó)公司法通過(guò)強(qiáng)化公示制度以求建立起一個(gè)嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)防范體系。而我國(guó)2005年新《公司法》針對(duì)公司設(shè)立登記也進(jìn)行了相應(yīng)的修改。新《公司法》第6條明確規(guī)定,“設(shè)立公司,應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記?！蹦壳?我國(guó)針對(duì)公司的設(shè)立主要采用準(zhǔn)則主義,也就是說(shuō),只要符合《公司法》規(guī)定的法定條件,經(jīng)申請(qǐng)人申請(qǐng),登記機(jī)關(guān)予以登記,公司就能成立,一般不需要批準(zhǔn)。從法律規(guī)范上看,立法者用語(yǔ)講究精確。該條明確告知設(shè)立者,設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)?shù)怯?登記要符合法律法規(guī)的要件。立法者采用“應(yīng)當(dāng)”一詞寓意深遠(yuǎn),公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立后,為了保證公司財(cái)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立性與排他性,遵循公示公告原則,“應(yīng)當(dāng)”申請(qǐng)登記,雖然登記機(jī)關(guān)的登記只是起到備案作用,但為公眾和有關(guān)監(jiān)督機(jī)關(guān)提供了有關(guān)信息,使得公司資產(chǎn)分割后資產(chǎn)能受到社會(huì)各方的全面監(jiān)督,責(zé)任更加明確,有利于減少公司法律主體承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。此外,該條第2款還增加了公眾有權(quán)向公司登記機(jī)關(guān)查詢公司登記事項(xiàng)的權(quán)利規(guī)定,使得公司市場(chǎng)交易信息更加全面、透明,保證了市場(chǎng)交易的安全?？梢?jiàn),立法者謹(jǐn)遵市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律,在制定法律時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所帶給人類的種種風(fēng)險(xiǎn)與不確定性,故增加了公司法律主體應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范的必要手段。很顯然,公司設(shè)立登記