解讀對合同公證的認識

1/1解讀對合同公證的認識

在公證實踐中，不少公證員反映對合同類公證的把握很茫然，淺談對合同公證的認識。一方面，有的公證員認為公證既不是合同的生效要件，又不是合同訂立的必須形式，公證無用論、形式論成為辦理合同類公證的認識性障礙；另一方面，不少人不清楚合同公證筆錄怎么做，對合同類公證的風險防范無所適從，在辦理合同公證時出現(xiàn)筆錄無話可說，“詳見合同”成為套話的現(xiàn)象。筆者試從自己對《合同法》的理解和對公證的作用認識兩方面，對上述問題進行探討，以求證同業(yè)。

對合同類公證要想做到心中有數(shù)，必須解決公證在合同公證中有什么作用的認識問題。也就是說，公證員首先要了解合同公證要解決的是什么性質(zhì)的問題，才能對癥下藥，既解決當事人的需求，又限定公證所承擔的風險。

的確，合同公證不是訂立合同的必須形式，是否公證要根據(jù)當事人的選擇。面對選擇了公證的合同當事人，我們是否清楚他們需要的是什么#我們能做的是什么呢？

根據(jù)《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同自成立時生效?！边@里，《合同法》將成立與生效作為兩個法律概念：合同成立僅指受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示到達要約人?！逗贤ā返?5條規(guī)定：承諾生效時合同成立，法學論文《淺談對合同公證的認識》。而合同的生效除了包含合同成立外，還要求合同的成立符合法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定。也就是說，合同的訂立完全是合同當事人根據(jù)自己意愿可以進行的事，而合同的生效則要受法律強制性規(guī)定的約束，不受合同當事人主觀意志的影響。合同生效的意義在于使合同產(chǎn)生法律上的履行效力。

合同成立與生效是兩個法律概念，并不是說合同成立與生效是截然分開的兩步驟。實際上，只要依法成立的合同在合同成立的同時就產(chǎn)生了法律效力，只有在訂立時違法的合同，才不生效。即使該合同已經(jīng)履行，合同也是自始無效。可以說，合同的訂立過程對于今后合同的效力影響至關重要。而公證的介入恰恰就是在合同的訂立過程中，對合同進行法律規(guī)范和合法性審查，以減少無效合同的出現(xiàn)，維護合同應有的法律效力。

通過公證審查和法律告知，只要能夠使合同在訂立后，產(chǎn)生應有的法律效力，公證員就算盡到了合法性審查的義務。因此，合同生效與否并非是公證形式對合同的額外賦予，而是合同依法成立后法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當事人從法律角度對合同訂立的合法性進行把關，公證所承擔的責任也僅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所發(fā)生的當事人應盡義務，因當事人原因發(fā)生的合同履行不能、違約，由當事人承擔相應的責任。

對于這一點，公證員最好在筆錄中明確告知當事人。

由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內(nèi)容，公證員對合同的審查就應包括合同成立要件的審查和生效要件的審查?！昂贤闪⑹侵鸽p方當事人就合同的必要條款達成一致意見，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判斷合同是否成立的標準，是看雙方當事人的外在意思表示是