旅游市場導游私拿回扣與同級支付的法律問題研究

旅游市場導游私拿回扣與同級支付的法律問題研究

所謂旅游促銷，是指旅游產(chǎn)品的供應商為銷售產(chǎn)品而向旅游團隊收取的各種費用。這一收入尚未實際記錄，也沒有在合同和其他合同中公開。從法律角度來看，這是一種商業(yè)賄賂。而小費則是旅游者額外給導游等旅游服務(wù)人員的錢,也叫小賬,它的本意是旅游者出于對導游的優(yōu)質(zhì)服務(wù)的感謝或獎賞,主動給予導游的報酬,它是作為一種默契存在于旅游者和導游之間的。但由于導游往往通過索要的方式取得小費,這就引發(fā)了違反旅游者意愿的小費問題。一、返回和要求的隨機費用一段時間以來,在我國旅游市場導游私拿回扣、索要小費之風盛行。其原因主要表現(xiàn)在六個方面。(一)游走不動,增加了游客的收入導游的職業(yè)特點是勞動強度大,勞動時間長,需要在外獨立運作,風險性較大,并要求其具有較高的知識水平和修養(yǎng)。目前國內(nèi)導游的收入主要由基本工資、帶團津貼、回扣和小費構(gòu)成,勞動保險由旅行社代買或自己購買。由于旅行社之間的競爭非常激烈,利潤率越來越低,甚至出現(xiàn)了不可思議的零團費、負團費現(xiàn)象,旅行社為了壓低成本爭取客源,一般給導游的工資是很低的,有的旅行社甚至不付導游工資,帶團津貼也比較低,嚴重時還要導游倒貼所謂“人頭費”給旅行社。導游為了獲得其應得的報酬,彌補這種不對稱,最方便的方法就是拿回扣與小費。由于小費可以產(chǎn)生工資所不可能帶來的極高的收入效應,同時具有隨時性的特點,因此很多導游都把索要小費作為重要的收入來源。導游回扣的主要形式是購物回扣、景點參觀回扣以及餐飲回扣。導游常能從景點購得低價門票,游客則按票面價格付款,其中差價就成了導游回扣收入的一部分。購物回扣則是導游收入的重要來源,通常定點商店給導游的回扣與小費是相當高的,與司機和旅行社分成后,數(shù)額也是相當可觀的。近年來,鑒于游客對導游極力勸說購物的反感,有些商店又推出了“人頭費”,即導游只要帶游客到商店購物,不管游客是否消費,商店都會按游客人數(shù)給導游費用,稱為“茶水費”。(二)旅行社對適應未來市場的意圖近年來,導游回扣與小費越來越普遍,甚至出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象:旅行社的利潤率越來越低甚至虧損,而導游個人卻成了旅行社業(yè)內(nèi)最先富起來的人。面對這么大的誘惑,旅行社也逐漸失去了對導游索要回扣與小費管理的興趣,轉(zhuǎn)而參與瓜分回扣與小費。有的旅行社直接或間接向?qū)в握魇杖祟^費。旅行社根據(jù)游客的客源地把人頭費分成不同等級,如果導游所帶的旅游團成員來自經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),則要交的人頭費就高一些。有的旅行社采用直接交收的方式收取,有的采用抵扣交通票據(jù)的方式間接收取。有的旅行社還給導游分配“購物簽單”指標,完不成任務(wù),給旅行社帶來人頭費損失的,要導游償還。(三)旅行社及旅行社需要為企業(yè)提供越界的補貼旅游產(chǎn)品的特點之一是其不可儲存性,另外,旅游產(chǎn)品的同質(zhì)化又加劇了競爭,所以旅游企業(yè)為最大程度減少損失,盡一切努力銷售自己的產(chǎn)品,不吝采取非法回扣的促銷方式,主動向為其提供客源的導游及旅行社提供可觀的回扣,旅行社及導游追求利益的本能使其專門為回扣多的企業(yè)輸送客源。(四)學校職業(yè)道德觀念淡薄,缺乏職業(yè)道德意識回扣的產(chǎn)生是外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境共同作用的結(jié)果,而索要小費現(xiàn)象的產(chǎn)生則主要是內(nèi)部環(huán)境使然,即導游個人的職業(yè)觀念淡漠,缺乏對職業(yè)紀律與職業(yè)道德的充分感悟與體會、遵守。導游對待業(yè)務(wù)并不是完全從職業(yè)熱誠出發(fā),竭誠服務(wù),而是把游客當作賺取額外收入的對象。(五)旅行社的對于優(yōu)化價格具有局限性消費者大都追求所謂“物美價廉”,由于旅游產(chǎn)品的異地性和生產(chǎn)與消費的同時性使得旅游者在消費旅游產(chǎn)品之前不能確切了解其所購買的產(chǎn)品質(zhì)量,加之絕大多數(shù)國內(nèi)旅游者的旅游觀念還停留在“到此一游”上,所以他們過多地追求低價格,這種需求導致旅行社的產(chǎn)品價格過高則得不到足夠的客源,因此旅行社競相降低價格。旅行社為維持經(jīng)營只能采用降低餐飲標準、減少旅游景點、壓縮游覽時間、增加購物次數(shù)、向旅游供應企業(yè)收取各種人頭費、回扣與小費等經(jīng)營方法。(六)弘揚病料,弘揚透氣性多數(shù)旅游主管部門存在著“家丑不可外揚”的心理,采取“對內(nèi)處理問題,對外弘揚正氣”的管理手段。他們擔心如果公開違法現(xiàn)象會損害當?shù)氐穆糜螛I(yè)形象,引起游客大量減少,所以對于游客的投訴信、投訴電話及投訴案例多采取內(nèi)部處理的方式,不公開曝光,因而懲罰的力度達不到震懾違法者和警示旅游者的目的。二、返回和要求的風險游客、導游、旅行社、整個旅游行業(yè)乃至國家,都可以說是導游回扣和小費問題的受害者。(一)部門無法準確了解所征收的稅收回扣的非法性主要體現(xiàn)在它是旅行社、導游與旅游供應企業(yè)之間的賬外交易。這筆收入不入賬,稅收部門就無法確切知道導游和旅行社的實際收入,也就無法知道該向其征收多少稅金,這無疑造成了國家稅收的損失。同時小費現(xiàn)象的普遍存在使得導游人員的隱性收入在廣度、深度等方面都更為突出,國家工商管理部門對于這種具有很大隨意性的交易無從監(jiān)督,從而造成稅務(wù)機關(guān)無法準確地征收稅款。(二)大型游客的購買行為目前回扣與小費已經(jīng)成為導游收入的最主要來源,而這種收入也有極大的不穩(wěn)定性。隨著導游回扣與小費事件的頻繁曝光和旅游者的漸趨成熟,旅游者的消費越來越理智。旅游者雖然追求較低的線路報價,但這并不意味著他一定去大量購物,如果導游安排購物次數(shù)太多或由于其不購物而對其服務(wù)態(tài)度惡劣,他就會向有關(guān)部門投訴。此外,游客的購買行為還受到商品的品種和質(zhì)量、游客的支付能力、購物環(huán)境、游客情緒等等非導游能控制的因素影響,因此,雖然導游目前的收入較為可觀,但這種以回扣與小費為導游主要收入來源的報酬機制使導游對收入的穩(wěn)定性非常不樂觀,多數(shù)導游抱著“過一日,賺一日”的態(tài)度來對待導游工作,這非常不利于導游服務(wù)質(zhì)量的提高。而且目前小費現(xiàn)象的存在一方面降低了導游行業(yè)的職業(yè)聲譽,另一方面嚴重地侵蝕了導游人員的職業(yè)道德,使得他們以賺取額外的收入作為從事職業(yè)的動力與追求,這嚴重破壞了以服務(wù)為根本目的的導游職業(yè)文化。(三)旅行社的報價在消費者采用旅游這種消費形式的初期,由于旅游知識的缺乏、我國旅游基礎(chǔ)設(shè)施的不完善,加之旅行社報價的低廉,許多旅游者都委托旅行社安排自己的旅行生活。但是,由于導游人員為了獲得高額回扣與小費而通過加快游覽步伐、減少講解內(nèi)容等手段來節(jié)約出購物時間,這些行為又多數(shù)被導游控制在旅游者無法投訴的范圍之內(nèi),因此,許多旅游者選擇不再借助于旅行社旅游。(四)或?qū)W養(yǎng)人員工資回扣與小費現(xiàn)象與旅行社價格競爭是互為因果的,旅行社為了生存不得不參與價格競爭,較低的價格要求較低的成本,所以旅行社會降低甚至不給導游人員工資,導游人員只能利用職務(wù)之便尋求收入來源,即回扣與小費,而回扣與小費反過來又成為旅行社利潤的補充。無形中,旅行社成了導游索要回扣與小費的指使者或同謀。這樣要讓旅行社通過嚴格的管理來制止導游拿回扣與小費就幾乎不可能了,更何談要求導游提高服務(wù)質(zhì)量呢?所以我們不應把批評的焦點集中在導游身上,而應該從現(xiàn)行的體制和管理方式上尋找根源和解決辦法。三、關(guān)于論文食譜和其他費用的法律分析(一)勞動報酬的給付早在2002年1月,國家旅游局就針對旅游行業(yè)傭金問題公布了一項重大措施,宣布在中國首次建立公開合法的傭金收授制度,允許旅行社收取傭金,并納入稅務(wù)財務(wù)管理。但措施也明確規(guī)定:導游個人不允許收傭金,旅行社必須與聘用的導游人員簽訂勞動合同,明確勞動報酬和返回傭金比例,并納入企業(yè)核算體系內(nèi)規(guī)范管理。從民法角度看,為委托人提供訂約機會或充當訂約介紹人,由委托人付給報酬的法律行為叫居間。居間人所取得的合法報酬,習稱傭金。傭金具有的主要法律特征有:(1)中間人具有合法經(jīng)營資格;(2)它是中間人在商業(yè)活動中所得的勞動報酬;(3)必須以明示的方式給付。旅行社是依法設(shè)立的“有營利目的,從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)”5,它是“溝通旅游產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費者的重要流通環(huán)節(jié),是通過提供中間商服務(wù)獲取收益的企業(yè),其經(jīng)營的是從旅游單項產(chǎn)品的生產(chǎn)商處批量低價購進產(chǎn)品,經(jīng)打包整合后銷售給旅游者,從中獲得差價收益,或者作為代理商從生產(chǎn)商處獲得傭金收入”?？梢娐眯猩缡侨〉脗蚪鸬暮戏ń?jīng)營主體,傭金存在于旅游食、住、行、游、購、娛等各環(huán)節(jié)。導游和旅行社之間是代理關(guān)系,當旅行社委托導游帶團時,委托代理關(guān)系就在他們之間產(chǎn)生了。根據(jù)民法規(guī)定,代理人“在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事行為”。336“受托人處理委托事物取得的財產(chǎn),應當轉(zhuǎn)交給委托人?！?30“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處?！?61作為被代理人的旅行社“必須在游客購買旅游產(chǎn)品時,與旅游者簽定一個包括參觀游覽項目、旅游行程、擬住宿酒店的檔次、就餐次數(shù)和標準以及安排購物次數(shù)等內(nèi)容的詳細的雙方權(quán)利和義務(wù)的旅游合同”,導游必須在旅行社與旅游者合同約定的范圍內(nèi)行使自己的代理權(quán)?！皩в喂ぷ麟m然涉及的行、住、食、游、購、娛中包括購一項,但導游在其中起的作用是翻譯與輔導作用,以幫助旅游者更好地完成購物任務(wù),解答各種難題,介紹有民族特色的紀念品?！甭糜芜^程中各旅游企業(yè)為銷售自身產(chǎn)品,直接給導游的各種名目的好處費,是導游利用一定的控制權(quán)非法占有的“剩余索取權(quán)”。回扣既沒有如實入賬又沒有在合同或者其他協(xié)定中公開約定,也就是說,旅游產(chǎn)品的供給方給回扣、導游索要或接受回扣都是違法的,屬于商業(yè)賄賂行為。(二)更新觀念,體現(xiàn)客戶的意思自治一般來說,小費是旅游者出于對導游人員的優(yōu)質(zhì)服務(wù)的感謝或獎賞而主動給予導游人員的錢。客人付小費本身,表達的涵義頗為豐富。它既能代表客人對服務(wù)人員為自己付出的勞動的尊重,也可以表達客人對服務(wù)工作的肯定和感謝之情。從另一個層面來說,也體現(xiàn)了客人本人的文化修養(yǎng)和文明禮貌,客人對導游的優(yōu)質(zhì)服務(wù)付出他們所愿意付出的報酬,這已成為了國際慣例。但應該明確的是,付小費作為一種民事行為,關(guān)鍵是要尊重游客的意愿,體現(xiàn)當事人意思自治的原則。1999年國務(wù)院頒布的《導游人員管理條例》中明確規(guī)定,禁止導游人員以明示或暗示的方式索要小費。由此可見,在我國按現(xiàn)行法律規(guī)定,接受客人主動給予的小費不被認為違法,其違法性主要產(chǎn)生于導游人員取得小費的途徑,即以任何方式索要小費都屬于違法行為。四、提供的疏導政策對現(xiàn)存的私拿回扣與索要小費的行為如何規(guī)范管理,采取什么樣的疏導政策,才能使導游在服務(wù)過程中既不會侵害游客的合法利益,又可以獲得應得的報酬呢?這取決于市場經(jīng)濟的成熟度、制度的完善性和消費觀念的理智性。(一)強化對游客的監(jiān)督執(zhí)法對于導游人員私拿回扣、索要小費的行為首先應該依法管理。健全我國旅游法制和加強對導游人員的行政監(jiān)管主要應從以下幾個方面著手:(1)根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》的有關(guān)條款,健全旅游者權(quán)益保護法律制度,進一步明確旅游過程中各行為主體的法律權(quán)利義務(wù)。(2)完善導游人員計分管理制度和年審管理制度,加強對導游人員的動態(tài)管理。(3)加強旅游行政執(zhí)法的力度,完善導游人員違法行為的責任追究措施,建立諸如旅游投訴責任追究制度、導游人員業(yè)績考核公告制度等,充分發(fā)揮輿論監(jiān)督作用。(4)加強對旅游企業(yè)的管理,對回扣的主要來源進行控制。(二)法律建設(shè)是旅游企業(yè)的法定職責,并強化旅行社的內(nèi)部管理嚴格地說,導游收入的主要來源是旅行社支付的代理費和游客自愿支付的小費。導游私拿回扣和索要小費問題根源于旅行社和導游之間的利益分配關(guān)系的扭曲,解決這一問題的關(guān)鍵是要建立合理合法的導游報酬機制,從法律角度看,向代理人支付代理費是被代理人的法定義務(wù)。因此,首先,國家應該加強旅游法制建設(shè),進一步明確旅行社建立合理導游報酬機制的法定職責。其次,應切實加強旅游行政監(jiān)管的力度,嚴格按照現(xiàn)行的旅游法規(guī)的規(guī)定,對“未建立合法、公開導游報酬機制,致使導游人員私拿回扣”167的旅行社堅決予以行政處罰。第三,建立和健全旅行社公開、合理的導游報酬激勵機制。一方面旅行社確定導游報酬時,要將不同級別的導游報酬分開來,鼓勵導游人員不斷提高自身素質(zhì)技能;另一方面要實現(xiàn)以服務(wù)質(zhì)量為導向的薪酬制度,讓優(yōu)質(zhì)服務(wù)得到高額報酬。(三)社應篩選購物條款作為旅游中間商,旅行社是溝通旅游產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費者的重要流通環(huán)節(jié),是通過提供中間商服務(wù)獲取收益的企業(yè)。為了保證這種中介費用或傭金的合法性,旅行社對待旅游者購物要像對待其他旅游產(chǎn)品一樣,畢竟旅游過程包括了行、游、住、食、購、娛六個部分,旅行社對于其中任何一個部分的旅游供應企業(yè)而言,都是旅游供應企業(yè)與旅游者的中介。就購物來講,首先,旅行社應精挑細選,針對不同旅游線路,確定出保證質(zhì)量與服務(wù)的購物商店,并與其簽訂意向性合同,合同中確定購物商店給旅行社的中介費用及給付方式和比例。其次,對游客在商店的購物數(shù)量和金額采取兩聯(lián)單的方式,一聯(lián)商店保存;另一聯(lián)經(jīng)導游確認后交給旅行社,這一聯(lián)即是旅行社與購物商店結(jié)賬的憑據(jù),也是旅行社付給導游報酬的憑據(jù)。再次,按這種方式,就要求導游不能直接與購物商店發(fā)生回扣關(guān)系,他的報酬只與旅行社有關(guān),旅行社可以根據(jù)導游的工作質(zhì)量和數(shù)量,對導游全面考核,在確保導游穩(wěn)定的基本收入的同時,向其提供效益工資。如果發(fā)現(xiàn)該購物商店有直接給導游回扣的現(xiàn)象,旅行社有權(quán)單方面解除合同,以后不再帶團到這家商店購物。最后,要求導游人員只能帶游客到這些旅行社已簽訂合同的商店購物。旅行社在接團時,可以事先向游客公布購物點及旅行社投訴電話,如果導游擅自增加或改變購物點以及發(fā)現(xiàn)導游私拿回扣與索要小費,旅游者可直接打電話向旅行社投訴。上述做法實際上就是把購物這一環(huán)節(jié)與住宿、交通等環(huán)節(jié)同樣對待,就像導游不能擅自選擇飯店一樣,導游同樣也不能擅自選擇購物商店;旅游團的購物傭金應該像旅行社的其他傭金一樣