合同法誠實(shí)信用原則比較研究(2)國家法、憲法論論文

合同法誠實(shí)信用原則比較研究(2)國家法、憲法論論文(1)

三、大陸法《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力?！薄扒绊?xiàng)契約應(yīng)以善意履行之?！钡?135條規(guī)定：“契約不僅因其明示發(fā)生義務(wù)，并按照契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則，習(xí)慣或法律所賦予的義務(wù)?！薄兜聡穹ǖ洹返?57條規(guī)定：“對(duì)合同的解釋、應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣。”第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！薄度毡久穹ǖ洹返?條第（2）款規(guī)定：“行使權(quán)利及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)恪守信義，誠實(shí)實(shí)行?！?907年《瑞士民法典》第2條規(guī)定：“任何人都必須誠實(shí)信用地行使其權(quán)利，并履行其義務(wù)。”除此外，1865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經(jīng)修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯(lián)邦特區(qū)）民法典第1796條都對(duì)誠實(shí)信用原則作了規(guī)定。[13]大陸法系國家在成文法中對(duì)誠實(shí)信用原則的規(guī)定有兩種模式：一種是在債法中作出規(guī)定，如法國和德國；另一種模式是在民法的基本原則中加以規(guī)定，如瑞士和日本。在大陸法系國家的法典中，許多條款體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則，如《法國民法典》第1109條、1116條；《德國民法典》第123條關(guān)于詐欺、脅迫的規(guī)定，還有其他關(guān)于合同成立、生效、履行和違約責(zé)任的許多條款，都體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的精神，這些條款可以直接運(yùn)用于司法實(shí)踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運(yùn)用誠實(shí)信用原則來解決實(shí)踐中所出現(xiàn)的各種復(fù)雜和疑難問題。部分大陸法系的國家如法國和德國以司法解釋和大量判例擴(kuò)展或延伸了法律的規(guī)定，以彌補(bǔ)制定法對(duì)誠實(shí)信用原則規(guī)定的不足?！斗▏穹ǖ洹冯m然對(duì)合同法誠實(shí)信用原則作了規(guī)定，但是在19世紀(jì)，法官判案必須嚴(yán)格依照成文法，司法被界定為機(jī)械的三段論：即法典規(guī)定為大前提，案件事實(shí)為小前提，法院判決為結(jié)論?！斗▏穹ǖ洹返?條也明文規(guī)定：“審判員對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決?！豹q如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認(rèn)為，將法律化為簡(jiǎn)單幾何公式是可能的，任何一個(gè)能識(shí)字并將兩個(gè)人思想在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國民法典》第1134條、1135條關(guān)于誠實(shí)信用原則的一般規(guī)定，幾乎是一紙空文，而不能在實(shí)際生活中發(fā)生作用。法國司法實(shí)踐彌補(bǔ)了成文法的這一不足。在法國，自20世紀(jì)初以來，隨著國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)的不斷加強(qiáng)，在司法實(shí)踐中，合同解釋的目的也逐步發(fā)生了變化，對(duì)當(dāng)事人意志的探尋逐漸為維護(hù)社會(huì)公正的需要所代替。誠實(shí)信用原則的一般規(guī)定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時(shí)候，常常并不去刻意尋求當(dāng)事人通過合同所要表達(dá)的真實(shí)意圖，而是傾向于使合同產(chǎn)生法官所希望產(chǎn)生的那些法律效果。事實(shí)上，當(dāng)合同當(dāng)事人在合同中表達(dá)不清楚或不完整時(shí)，法官完全是根據(jù)“當(dāng)事人的意愿是要訂立公正和符合社會(huì)利益的合同”這一推定對(duì)合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時(shí)，不僅將某些道德規(guī)范及經(jīng)濟(jì)規(guī)則直接運(yùn)用于審判過程，完全根據(jù)公平和最大限度地保護(hù)交易安全的需要對(duì)糾紛作出判決，而且在涉及到對(duì)當(dāng)事人意思表示瑕疵的評(píng)價(jià)問題時(shí)，不再煞費(fèi)苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是更多地去考慮當(dāng)事人一方是否使用了不誠實(shí)的手段或者取得了不正當(dāng)?shù)睦妫源藖頉Q定合同是否無效。[15]這說明，在法國合同法中，誠實(shí)信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個(gè)方面都已起著十分重要的作用。不過，在20年前法國法院還沒有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規(guī)定，而通常以當(dāng)時(shí)較為完善的“權(quán)利濫用理論”來獲取誠實(shí)信用原則同樣的適用結(jié)果。但是近20年以來，法院已在確認(rèn)當(dāng)事人義務(wù)時(shí)公開直接適用誠實(shí)信用原則，判決中引用這一條款課以當(dāng)事人相互忠實(shí)，互通信息和共同合作的義務(wù)，并且用它來限制那些使一方當(dāng)事人逃避違約責(zé)任的合同條款的效力。[16]《德國民法典》第157條、第242條僅對(duì)合同的解釋和債務(wù)人履行債務(wù)作了誠實(shí)信用的規(guī)定，這只涉及合同關(guān)系中的部分內(nèi)容?！兜聡穹ǖ洹窙]有完成將誠實(shí)信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過無數(shù)的司法判例得已彌補(bǔ)的。在德國，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰(zhàn)后隨著經(jīng)濟(jì)崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題?！盵17]第二次世界大戰(zhàn)以后，司法實(shí)踐中通過對(duì)《德國民法典》第242條的解釋和具體適用，已經(jīng)形成了以誠實(shí)信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規(guī)模地?cái)U(kuò)展了《德國民法典》第242條的內(nèi)涵，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要。盡管《德國民法典》第242條看上去平淡無奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現(xiàn)象之一。在調(diào)整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個(gè)《德國民法典》的“超級(jí)調(diào)整規(guī)范”，而實(shí)際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數(shù)德國法律。這一條款作為關(guān)于誠實(shí)信用一般要求的制定法規(guī)范或者“法律的道德原則”，在整個(gè)法律體系中處于支配地位。其他大陸法國家的法典如《法國民法典》、《瑞士民法典》、美國《路易斯安州民法典》都規(guī)定了誠實(shí)信用原則，但它們都沒有像德國法一樣，形成了一整套調(diào)控體系。在實(shí)則，美國在《統(tǒng)一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對(duì)誠實(shí)信用原則作了概括性的規(guī)定，而判例也占有了相當(dāng)重要的地位。大陸法系國家中的法國和德國在成文法對(duì)誠實(shí)信用原則規(guī)定不完善的基礎(chǔ)上，以司法解釋和判例擴(kuò)展和完善了法律的規(guī)定，從而完成了傳統(tǒng)向現(xiàn)代合同法誠實(shí)信用原則的轉(zhuǎn)換，而日本和瑞士則以民法典的形式對(duì)合同法誠實(shí)信用原則作了規(guī)定。英美法系和大陸法系國在司法實(shí)踐中對(duì)合同法誠實(shí)信用原則適用的范圍都相當(dāng)廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來將誠實(shí)信用原則的法律規(guī)則具體化。中國在《民法通則》和《合同法》中對(duì)誠實(shí)信用原則作了規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還很少適用，也不承認(rèn)以判例作為法律淵源來擴(kuò)展和豐富誠實(shí)信用原則，這與誠實(shí)信用原則本身的特性和內(nèi)在需要判例來將其具體化的要求不相適應(yīng)。注釋：參見[日]森田三男：《債權(quán)法總論》，學(xué)陽書房1978年版，第28頁。轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第115頁。徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第79頁。史尚寬著：《債法總論》，第320頁，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》第116頁。參見[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》一書前言，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。參見：Gai，4，47，黃風(fēng)譯：《蓋尤斯?法學(xué)階梯》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第311頁。參見,6,30，張企泰譯：《優(yōu)士丁尼?法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館，1989年版，第213頁。[13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法研究》20XX年第2期。徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1991年版，第182頁；第18頁。何孝元：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，第19頁，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn)著；《合同法新論?總則》，第122頁。參見Hoening[1952]ZAll()andHongKongFirShippingcokawasakikisenkaishaltd[1962]()。參見AtticaSeacarriersposeidonbulkreederigmbh[1976]1lloyde’().[12][16][19]鄭強(qiáng)：《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》[14]弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》，第5頁；轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第328頁。[15]尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁[17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國民法典及其世界影響》，載《法學(xué)譯叢》1983年第1期。[18][德]羅伯特?霍恩等著，楚