2021年度司法考試環(huán)境保護(hù)法講義

環(huán)保法

第一節(jié)概述

一、環(huán)境和環(huán)境問題

（一）環(huán)境

《中華人民共和國環(huán)保法》把環(huán)境定義為“影響人類生存和發(fā)展各種天然和通過人工改造自

然因素總體，涉及大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文

遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、都市和鄉(xiāng)村等?！?/p>

（二）環(huán)境問題

自然因素引起環(huán)境問題叫原生環(huán)境問題或第一環(huán)境問題，人為因素引起環(huán)境問題叫次生環(huán)境

問題或第二環(huán)境問題。環(huán)境法重要研究是第二環(huán)境問題.

第二環(huán)境問題又可以分為兩類：環(huán)境破壞和環(huán)境污染。

1環(huán)境破壞是指由于不合理開發(fā)運(yùn)用資源或進(jìn)行大型工程建設(shè)，使自然環(huán)境和資源遭到

破壞，引起一系列環(huán)境問題，如水土流失、土壤沙漠化、鹽堿化、資源枯竭、氣候變異、生

態(tài)平衡失調(diào)等。環(huán)境破壞導(dǎo)致后果往往需要很長時間才干恢復(fù)，有甚至不可逆轉(zhuǎn)。

2環(huán)境污染重要是工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和都市生活把大量污染物排入環(huán)境，使環(huán)境質(zhì)量下降，以

致危害人體健康，損害生物資源，影響工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。環(huán)境破壞和環(huán)境污染又有密切聯(lián)系，兩

者具備復(fù)合效應(yīng)。環(huán)境破壞可以減少環(huán)境自凈能力，如森林減少會加重大氣污染，而環(huán)境污

染又會減少生物生產(chǎn)量，加劇環(huán)境破壞。

當(dāng)今世界五大問題，人口、資源、能源、糧食和環(huán)境，廣義上都屬于環(huán)境問題。20世紀(jì)70

年代末以來當(dāng)代環(huán)境問題引起全球性環(huán)境危機(jī)，最為嚴(yán)重問題涉及酸雨、臭氧層破壞、溫室

效應(yīng)、突發(fā)性環(huán)境污染事故和大規(guī)模生態(tài)破壞等。

二、環(huán)保法特點(diǎn)

1.綜合性。它不但可以合用諸如憲法、行政法、刑法功能公法予以解決，也可以合用民商

法等私法予以救濟(jì)，甚至還可以合用國際法予以調(diào)節(jié)，不但涉及上述部門法實(shí)體法規(guī)范，也

涉及程序法規(guī)范。

2.技術(shù)性。

3.社會性。環(huán)保法社會性一方面體當(dāng)前它是人與自然矛盾沖突加劇產(chǎn)物。環(huán)保法所關(guān)注和

規(guī)范是社會公共利益和保障基本人權(quán)，它反映了全體社會成員共同愿望和規(guī)定，代表人類共

同利益，側(cè)重于社會領(lǐng)域法律調(diào)節(jié)。另一方面，環(huán)境作為全人類共同生存條件，并不能為某

個人或某國所私有或獨(dú)占，它必要符合整個社會和整個人類利益，是以社會利益、人類利益

為本位法。

三、環(huán)保法體系

國內(nèi)環(huán)保法體系由如下各某些構(gòu)成：

（一）憲法中關(guān)于環(huán)保規(guī)定

國內(nèi)憲法第26條規(guī)定：國家保護(hù)和改進(jìn)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其她公害。止匕外,

憲法某些其她條款也關(guān)于于環(huán)保規(guī)定，這些規(guī)定是國內(nèi)環(huán)保法律、法規(guī)立法根據(jù)。

（二）環(huán)保基本法

1989年12月26日頒布環(huán)保法是國內(nèi)環(huán)保基本法。

（三）環(huán)保單行法

國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)保單行法律有：大氣污染防治法、水污染防治法、海洋環(huán)保法、環(huán)境噪聲污染防

治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、清潔生產(chǎn)增進(jìn)法、環(huán)境影響評價(jià)法、防沙治沙法。

除以上單行法律之外，尚關(guān)于于放射性污染防治、化學(xué)危險(xiǎn)物品管理、農(nóng)藥安全使用、電磁

輻射環(huán)保等及其她方面大量行政法規(guī)和規(guī)章。

（四）環(huán)境原則

在環(huán)保法體系中，有一種特殊又是不可缺少構(gòu)成某些，就是環(huán)境原則。如《生活飲用水衛(wèi)生

原則》、《漁業(yè)水質(zhì)原則》、《環(huán)境空氣質(zhì)量原則》、《污水綜合排放原則》等等。

（五）其她部門法中關(guān)于環(huán)保法律規(guī)范

國內(nèi)民法通則、刑法、治安管理懲罰條例和經(jīng)濟(jì)法中有不少關(guān)于環(huán)保規(guī)定，體現(xiàn)了環(huán)保法綜

合性特點(diǎn)，同步也反映了法律生態(tài)化趨勢。

（六）國內(nèi)參加國際法中環(huán)保規(guī)范

國內(nèi)參加并已對國內(nèi)生效普通性國際公約中環(huán)保規(guī)范和專門性國際環(huán)保公約中環(huán)保規(guī)范，涉

及國內(nèi)參加或締結(jié)關(guān)于環(huán)境資源保護(hù)雙邊、多邊協(xié)定和國際公約及履行這些協(xié)定和公約國內(nèi)

法律等，也是國內(nèi)環(huán)保法體系重要構(gòu)成某些。

國內(nèi)參加重要環(huán)保國際公約有：《聯(lián)合國海洋法公約》、《控制危險(xiǎn)廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置巴

塞爾公約》、《保護(hù)臭氧層維也納公約》、《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《聯(lián)合國生物多樣性公

約》、《南極公約環(huán)保議定書》等。

四、環(huán)保法基本原則

（一）協(xié)調(diào)發(fā)展原則

（二）防止原則

防止原則是“防止為主、防治結(jié)合、綜合治理原則”簡稱。

貫徹防止原則詳細(xì)規(guī)定是

1建立以防止為主環(huán)保責(zé)任制度，對工業(yè)和農(nóng)業(yè)，都市和鄉(xiāng)村，生產(chǎn)和生活，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)

保各方面關(guān)系作通盤考慮，進(jìn)行全面規(guī)劃和合理布局；

2嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境影響評價(jià)制度和“三同步”制度，加強(qiáng)對建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境管理；

3積極治理老污染源，實(shí)行都市環(huán)境綜合整治。

（三）污染者承擔(dān)原則

該原則內(nèi)容涉及：污染者付費(fèi)、運(yùn)用者補(bǔ)償、開發(fā)者保護(hù)、破壞者恢復(fù)。

環(huán)保法規(guī)定：1產(chǎn)生環(huán)境污染和其她公害單位，必要把環(huán)保工作納入籌劃，建立環(huán)保責(zé)任制

度；2采用有效辦法防治在生產(chǎn)建設(shè)或者其她活動中產(chǎn)生對環(huán)境污染和危害.3排放污染物

超過國家或者地方規(guī)定污染物排放原則公司事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超原則排污費(fèi)，并

負(fù)責(zé)治理。

污染者承擔(dān)原則規(guī)定貫徹環(huán)保目的責(zé)任制，地方政府切實(shí)對環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，建立健全單位環(huán)

保責(zé)任制和考核制度，嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)境影響評價(jià)制度和“三同步”制度，運(yùn)用征收排污費(fèi)、資

源費(fèi)、資源稅和生態(tài)環(huán)境補(bǔ)償費(fèi)等經(jīng)濟(jì)杠桿，促使污染者、破壞者積極治理污染和保護(hù)生態(tài)

環(huán)境。

（四）公眾參加原則

環(huán)保法規(guī)定：一切單位和個人均有保護(hù)環(huán)境義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境單位和個人進(jìn)行

檢舉和控告，對保護(hù)和改進(jìn)環(huán)境有明顯成績單位和個人，由人民政府予以獎勵，國務(wù)院和省、

自治區(qū)、直轄市人民政府環(huán)保行政主管部門定期發(fā)布環(huán)境狀況公報(bào)。這都是公眾參加原則立

法體現(xiàn)。

第二節(jié)環(huán)保法基本制度

一、環(huán)境規(guī)劃制度

環(huán)保法第12條規(guī)定：縣級以上人民政府環(huán)保行政主管部門，應(yīng)當(dāng)會同關(guān)于部門對管轄范疇

內(nèi)環(huán)境狀況進(jìn)行調(diào)查和評價(jià)，擬訂環(huán)保規(guī)劃，經(jīng)籌劃部門綜合平衡后，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)

實(shí)行。

（一）環(huán)境規(guī)劃分類和內(nèi)容

一方面，按規(guī)劃時間期限分為短期規(guī)劃、中期規(guī)劃和長期規(guī)劃。普通短期規(guī)劃以5年為限，

中期規(guī)劃覺得限，長期規(guī)劃以20、30、50年為限。

另一方面，按規(guī)劃法定效力分為強(qiáng)制性規(guī)劃和指引性規(guī)劃。

第三，按規(guī)劃性質(zhì)可以分為污染控制規(guī)劃、國民經(jīng)濟(jì)整體規(guī)劃和國土運(yùn)用規(guī)劃三大類，（二）

環(huán)境規(guī)劃編制程序

1.對象調(diào)查。這是制定規(guī)劃第一步。

2.歷史比較及關(guān)于環(huán)境問題分類排隊(duì)。

3.目的導(dǎo)向預(yù)測。

4.擬制方案。

5.系統(tǒng)分析，擇優(yōu)決策。

二、清潔生產(chǎn)制度

清潔生產(chǎn)是指不斷采用改進(jìn)設(shè)計(jì)、使用清潔能源和原料、采用先進(jìn)工藝技術(shù)與設(shè)備、改進(jìn)管

理、綜合運(yùn)用等辦法，從源頭削減污染，提高資源運(yùn)用效率，減少或者避免生產(chǎn)、服務(wù)和產(chǎn)

品使用過程中污染物產(chǎn)生和排放，以減輕或者消除對人類健康和環(huán)境危害。（一）清潔生產(chǎn)

合用對象

在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，從事生產(chǎn)和服務(wù)活動單位以及從事有關(guān)管理活動部門。

（二）清潔生產(chǎn)履行

清潔生產(chǎn)履行以政府為主，重要采用行政指引方式。重要涉及：

1.清潔生產(chǎn)規(guī)劃制度。

2.清潔生產(chǎn)信息制度。

3.清潔生產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)新、交流制度。

4.清潔產(chǎn)品環(huán)境標(biāo)志制度。

5.嚴(yán)重污染環(huán)境落后生產(chǎn)技術(shù)、工藝、設(shè)備和產(chǎn)品限期裁減制度。

（三）清潔生產(chǎn)實(shí)行

清潔生產(chǎn)實(shí)行以公司為主,重要涉及兩項(xiàng)制度：

1.清潔生產(chǎn)審計(jì)制度。

2.體系認(rèn)證制度。體系認(rèn)證制度是公司向國家認(rèn)證承認(rèn)監(jiān)督管理部門授權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出認(rèn)

證申請，通過環(huán)境管理體系認(rèn)證，提高清潔生產(chǎn)水平。

（四）清潔生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)刺激

1對從事清潔生產(chǎn)研究、示范和培訓(xùn)，實(shí)行國家清潔生產(chǎn)重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目列入國務(wù)院和縣

級以上地方人民政府同級財(cái)政安排關(guān)于技術(shù)進(jìn)步專項(xiàng)資金扶持范疇；

2對運(yùn)用廢物生產(chǎn)產(chǎn)品和從廢物中回收原料，減征或者免征增值稅。

三、環(huán)境影響評價(jià)制度

（?）環(huán)境影響評價(jià)合用范疇

環(huán)境影響評價(jià)合用于中華人民共和國領(lǐng)域和中華人民共和國管轄其她海域內(nèi)對環(huán)境有影響

建設(shè)項(xiàng)目、流域開發(fā)、開發(fā)區(qū)建設(shè)、都市新區(qū)建設(shè)和舊區(qū)改建等區(qū)域性開發(fā)，編制建設(shè)規(guī)劃

時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)。

（二）環(huán)境影響報(bào)告書內(nèi)容

（三）環(huán)境影響評價(jià)和審批程序

1.專項(xiàng)規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)和審批程序。專項(xiàng)規(guī)劃環(huán)境影響評價(jià)和審批程序是：（1）編制專項(xiàng)

規(guī)劃國務(wù)院關(guān)于部門、設(shè)區(qū)市級以上地方人民政府及其關(guān)于部門，應(yīng)當(dāng)在該專項(xiàng)規(guī)劃上報(bào)審

批前，組織進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)草案編制；（2）專項(xiàng)規(guī)劃編制機(jī)關(guān)應(yīng)舉辦論證會、聽證會，或

者采用其她形式，征求關(guān)于單位、專家和公眾對環(huán)境影響報(bào)告書草案意見；（3）編制機(jī)關(guān)在

報(bào)批規(guī)劃草案時，將環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告書一并附送審批機(jī)關(guān)審查。

2.建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)和審批程序。建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告書、報(bào)告表、登記表應(yīng)

在建設(shè)項(xiàng)目可行性研究階段報(bào)批；鐵路、交通等建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)環(huán)保部門批準(zhǔn)，可以在初步設(shè)

計(jì)完畢前報(bào)批。其審批程序?yàn)椋海?）一方面由建設(shè)單位或主管部門訂立合同委托有評價(jià)資質(zhì)

評價(jià)單位進(jìn)行調(diào)查和評價(jià)工作；（2）評價(jià)單位通過調(diào)查和評價(jià)制作環(huán)境影響報(bào)告書（表）；（3）

建設(shè)項(xiàng)目主管部門負(fù)責(zé)對建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書（表）進(jìn)行預(yù)審；（4）報(bào)告書由有審批權(quán)環(huán)保

部門審查批準(zhǔn)后，提交設(shè)計(jì)和施工。

四、“三同步”制度

“三同步”制度，是指建設(shè)項(xiàng)目需要配備環(huán)保設(shè)施必要與主體工程同步設(shè)計(jì)、同步施工、同

步投產(chǎn)使用環(huán)境法律制度。該制度系國內(nèi)首創(chuàng)。

（一）“三同步”制度合用范疇

中華人民共和國領(lǐng)域和中華人民共和國管轄其她海域?qū)Νh(huán)境有影響建設(shè)項(xiàng)目需要配備環(huán)保

設(shè)施，必要合用“三同步”制度。

（二）“三同步”制度實(shí)行程序

1.建設(shè)項(xiàng)目初步設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)按照環(huán)保設(shè)計(jì)規(guī)范規(guī)定，編制環(huán)保篇章，并根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)

目環(huán)境影響報(bào)告書或者環(huán)境影響報(bào)告表，在環(huán)保篇章中貫徹防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞辦法以

及環(huán)保設(shè)施投資概算。

2.建設(shè)項(xiàng)目主體工程竣工后，需要進(jìn)行試生產(chǎn)，其配套建設(shè)環(huán)保設(shè)施必要與主體工程同步

投入試運(yùn)營，建設(shè)項(xiàng)目試生產(chǎn)期間，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)對環(huán)保設(shè)施運(yùn)營狀況和建設(shè)項(xiàng)目對環(huán)境影

響進(jìn)行監(jiān)測。

3.建設(shè)項(xiàng)目竣工后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向?qū)徟摻ㄔO(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表或

者環(huán)境影響登記表環(huán)保行政主管部門，申請?jiān)摻ㄔO(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)環(huán)保設(shè)施竣工驗(yàn)收。

4.建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)環(huán)保設(shè)施經(jīng)驗(yàn)收合格，該建設(shè)項(xiàng)目方可投人生產(chǎn)或者使用。

五、排污收費(fèi)制度

排污收費(fèi)制度是指國家環(huán)境管理機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)規(guī)定，對排污者征收一定數(shù)額費(fèi)用一項(xiàng)

法律制度。

（一）征收排污費(fèi)對象

征收排污費(fèi)對象是超過國家或地方污染物排放原則排放污染物公司事業(yè)單位。有三個例外，

1公司事業(yè)單位向水體排放污染物，不超過國家或者地方規(guī)定污染物排放原則，繳納排污費(fèi),

超過國家或者地方規(guī)定污染物排放原則，繳納超原則排污費(fèi)，即對排放水污染物實(shí)行達(dá)標(biāo)排

放征收排污費(fèi)，超原則排放征收超原則排污費(fèi)雙收費(fèi)制度；2向大氣和海洋排放污染物，其

污染物排放濃度不得超過國家和地方規(guī)定排放原則，達(dá)標(biāo)排放征收排污費(fèi)，超標(biāo)排污應(yīng)當(dāng)限

期治理并科以罰款。

【提示】：之因此水體寬松，因素在于可以治理；大氣海洋治理當(dāng)前尚困難，因而嚴(yán)格。

（二）繳納排污費(fèi)以外其她法律義務(wù)和責(zé)任

對排污者而言，其繳納了排污費(fèi)，并不免除其承擔(dān)治理污染、補(bǔ)償污染損失和法律規(guī)定其她

義務(wù)和責(zé)任。

【提示】排污費(fèi)只是行政責(zé)任一種，民事刑事責(zé)任不受影響，還要承擔(dān)。

六、總量控制制度

總量控制制度是指國家環(huán)境管理機(jī)關(guān)根據(jù)所勘定區(qū)域環(huán)境容量，決定區(qū)域中污染物質(zhì)排放總

量，依照排放總量削減籌劃，向區(qū)域內(nèi)公司個別分派各自污染物排放總量額度方式一項(xiàng)法律

制度。

（一）總量控制對象

重要是指國家“九五”期間重點(diǎn)污染控制地區(qū)和流域，涉及：酸雨控制區(qū)和S02控制區(qū)；

淮河、海河、遼河流域；太湖、滇池、巢湖流域。

（二）總量控制實(shí)行程序

1.國家環(huán)境管理機(jī)關(guān)編制全國污染物排放總量控制籌劃，把重要污染物排放量分解到各省、

自治區(qū)、直轄市，作為國家控制籌劃指標(biāo)。

2,各省、自治區(qū)、直轄市把省級控制籌劃指標(biāo)分解下達(dá)，逐級實(shí)行總量控制籌劃管理。

3.編制年度污染物削減籌劃。

4.年度檢查、考核。

七、環(huán)保允許證制度

（一）排污允許證合用范疇

對依法實(shí)行重點(diǎn)污染物排放總量控制水體排放重點(diǎn)水污染物和對大氣污染物總量控制區(qū)排

放重要大氣污染物實(shí)行排污允許證制度。

（二）排污允許證制度實(shí)行程序

排污允許證制度實(shí)行程序如下：

1.排污申報(bào)登記。排污單位向環(huán)保主管部門如實(shí)申報(bào)。

2.分派排污量。

3.發(fā)放允許證。對不超過排污總量控制指標(biāo)排污單位，頒發(fā)《排放允許證》；對超過排污總

量控制指標(biāo)排污單位，A頒發(fā)《暫時排放允許證》，B并限期削減排放量。

4.發(fā)證后監(jiān)督管理。

八、限期治理制度

限期治理制度，是指對污染嚴(yán)重污染源，由法定國家機(jī)關(guān)依法限定在一定期限內(nèi)治理并完畢

治理任務(wù)，達(dá)到治理目的一整套法律制度辦法。

（一）限期治理對象

限期治理對象涉及兩大類：

1.嚴(yán)重污染環(huán)境污染源；

2.位于需要特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)超原則排污污染源，需要特別保護(hù)區(qū)域指風(fēng)景名勝區(qū)、自然保

護(hù)區(qū)和其她需要特別保護(hù)區(qū)域。

（二）限期治理制度實(shí)行程序

限期治理由縣級以上地方人民政府環(huán)保行政主管部門提出意見，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)。1中

央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府管轄公司事業(yè)單位限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人

民政府決定；2市、縣或市、縣如下人民政府管轄公司事業(yè)單位限期治理，由市、縣人民政

府決定。3導(dǎo)致環(huán)境噪聲污染小型公司事業(yè)單位限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)

院規(guī)定權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)保行政主管部門決定。4對經(jīng)限期治理逾期未完畢治理任務(wù)公司事業(yè)

單位，除加收超原則排污費(fèi)外，可以處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉，罰款由環(huán)保行政主管

部門決定。責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉，由作出限期治理決定人民政府決定；責(zé)令中央直接管轄公司事

業(yè)單位停業(yè)、關(guān)閉，須報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

九、環(huán)境原則制度

（一）環(huán)境原則體系

環(huán)境原則分為國家環(huán)境原則、地方環(huán)境原則和國家環(huán)?？偩衷瓌t。國家環(huán)境原則涉及國家環(huán)

境質(zhì)量原則、國家污染物排放原則（或控制原則）、國家環(huán)境監(jiān)測辦法原則、國家環(huán)境樣品原

則和國家環(huán)境基本原則。地方環(huán)境原則涉及地方環(huán)境質(zhì)量原則和地方污染物排放原則（或控

制原則）。需要在全國環(huán)保工作范疇內(nèi)統(tǒng)一技術(shù)規(guī)定而又沒有國家環(huán)境原則時，應(yīng)制定國家

環(huán)?？偩衷瓌t，國家環(huán)?？偩衷瓌t是環(huán)保行業(yè)原則，但不是國標(biāo)。

（二）環(huán)境原則制定權(quán)力劃分

1國務(wù)院環(huán)保行政主管部門負(fù)責(zé)制定a國家環(huán)境原則和b國家環(huán)?？偩衷瓌t（行業(yè)原則）。2

省級人民政府對國家環(huán)境質(zhì)量原則中未作規(guī)定項(xiàng)目，可以制定地方環(huán)境質(zhì)量原則；3對國家

污染物排放原則中未作規(guī)定項(xiàng)目，可以規(guī)定地方污染物排放原則；對國家污染物排放原則已

作規(guī)定項(xiàng)目，可以制定嚴(yán)于國家污染物排放原則地方污染物排放原則。

（三）環(huán)境質(zhì)量原則和污染物排放原則法律意義

環(huán)境質(zhì)量原則和污染物排放原則是環(huán)境原則體系中最重要兩類原則。

環(huán)境質(zhì)量原則是環(huán)境中所容許具有有害物質(zhì)或因素最高限額。環(huán)境質(zhì)量原則是確認(rèn)環(huán)境與否

被污染以及排污者與否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任依照。

污染物排放原則是容許污染源（如工廠或設(shè)施等）排放污染物或有害環(huán)境能量最高限額。污染

物排放原則是認(rèn)定排污行為與否合法以及排污者與否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)行政法律責(zé)任依照。

第三節(jié)環(huán)境法律責(zé)任

一、環(huán)境行政責(zé)任

環(huán)境行政責(zé)任主體可以是行政相對人，也可以是環(huán)境行政主體。環(huán)保法重要規(guī)定了環(huán)境行政

相對人環(huán)境行政責(zé)任。

（一）行政責(zé)任構(gòu)成要件

1.行為違法。指行為人實(shí)行了違背環(huán)保法行為。

2。行為人過錯。行為人主觀上具備故意或過錯也是承擔(dān)行政責(zé)任必要條件。

【提示】實(shí)踐中，對環(huán)境破壞多體現(xiàn)為故意，對環(huán)境污染多體現(xiàn)為過錯。

3.行為危害后果。依照國內(nèi)環(huán)保法規(guī)定，危害后果不是承擔(dān)行政責(zé)任必要條件。在此狀況

下，違法行為如環(huán)保法第35條第1―5項(xiàng)行為雖然沒有導(dǎo)致危害后果，也要承擔(dān)行政責(zé)任。

但在另某些場合，必要產(chǎn)生了危害后果才承擔(dān)行政責(zé)任。

4.違法行為與危害后果之間具備因果關(guān)系。即違法行為與危害后果之間必要存在內(nèi)在、必

然聯(lián)系，而不是表面、偶爾聯(lián)系。

【提示】固然，在不以危害后果為必要條件場合，則不存在因果關(guān)系問題。

由此可見，行為違法和有過錯，是行為人承擔(dān)行政責(zé)任必要條件；危害后果和違法行為與危

害后果因果關(guān)系，在法律明文規(guī)定場合才成為行政責(zé)任構(gòu)成必要條件。

（二）環(huán)境行政懲罰形式

1環(huán)保法規(guī)定了警告，罰款，責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，責(zé)令重新安裝使用，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉

5種。

2環(huán)境污染防治單行法中還規(guī)定了責(zé)令限期治理繳納排污費(fèi)，支付消除污染費(fèi)用，補(bǔ)償國家

損失，責(zé)令限期改正，責(zé)令停止違法行為，責(zé)令消除污染，沒收違法所得，責(zé)令搬遷，責(zé)令

改正等。

（三）環(huán)境行政懲罰內(nèi)容

環(huán)保法對環(huán)境違法行為及相應(yīng)環(huán)境行政懲罰辦法作出了如下規(guī)定:

A警告或罰款：

1.回絕環(huán)保行政主管部門或者其她依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)部門現(xiàn)場檢查或者在

被檢查時弄虛作假，予以警告或處以罰款。

2.拒報(bào)或者謊報(bào)國務(wù)院環(huán)保行政主管部門規(guī)定關(guān)于污染物排放申報(bào)事項(xiàng)，予以警告或處以

罰款。

3.不按國家規(guī)定繳納超標(biāo)排污費(fèi)，予以警告或處以罰款。

4.引進(jìn)不符合國內(nèi)環(huán)保規(guī)定規(guī)定技術(shù)和設(shè)備，予以警告或處以罰款。

5.將產(chǎn)生嚴(yán)重污染生產(chǎn)設(shè)備轉(zhuǎn)移給沒有污染防治能力單位使用，予以警告或處以罰款。

B其她類懲罰：

6.建設(shè)項(xiàng)目防治污染設(shè)施沒有建成或者沒有達(dá)到國家規(guī)定規(guī)定，投入生產(chǎn)或者使用，責(zé)令

停止生產(chǎn)或者使用，可以并懲罰款。

7.未經(jīng)環(huán)保行政主管部門批準(zhǔn)，擅自拆除或者閑置防治污染設(shè)施，污染物排放超過規(guī)定排

放原則，責(zé)令重新安裝使用，并懲罰款。

8.對違背環(huán)保法規(guī)定，導(dǎo)致環(huán)境污染事故企事業(yè)單位依照所導(dǎo)致危害后果處以罰款。

9.對經(jīng)限期治理未完畢治理任務(wù)公司事業(yè)單位，除依照國家關(guān)于規(guī)定加收超原則排污費(fèi)外,

可以依照所導(dǎo)致危害后果處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。

二、環(huán)境民事責(zé)任

環(huán)境民事責(zé)任，是指單位或者個人因污染危害環(huán)境而侵害了公共財(cái)產(chǎn)或者她人人身、財(cái)產(chǎn)所

應(yīng)承擔(dān)民事方面責(zé)任。

（一）環(huán)境民事責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)

1.環(huán)境民事責(zé)任構(gòu)成要件。主觀上過錯和行為違法性不是環(huán)境民事責(zé)任構(gòu)成要件。

【提示】1環(huán)境民事責(zé)任實(shí)行無過錯責(zé)任因素在于環(huán)境侵害行為自身創(chuàng)造社會財(cái)富有一

定合法性，追究其過錯幾乎不也許；此外，由排污者從營利中補(bǔ)償受害人損失，符合公平原

則。2關(guān)于行為違法性，行為人雖然達(dá)標(biāo)排污，只要從事排污并發(fā)生了危害后果，也要承擔(dān)

民事責(zé)任。3行為人不得以達(dá)標(biāo)排放作為免除其民事責(zé)任抗辯理由。

2.環(huán)境民事責(zé)任免責(zé)事由。（1）由不可抗力導(dǎo)致并且行為人及時采用合理辦法。（2）受害者自

我致害。污染損失由受害者自身責(zé)任所引起，排污單位不承擔(dān)責(zé)任。（3）第三者過錯。第三

者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

三、環(huán)境刑事責(zé)任

環(huán)境刑事責(zé)任是指行為人故意或過錯實(shí)行了嚴(yán)重危害環(huán)境行為，并導(dǎo)致了人身傷亡或公私財(cái)

產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失，已經(jīng)構(gòu)成犯罪要承擔(dān)刑事制裁法律責(zé)任。

（一）環(huán)境刑事責(zé)任構(gòu)成要件

破壞環(huán)境犯罪構(gòu)成要件，同普通犯罪構(gòu)成沒有實(shí)質(zhì)上區(qū)別，但也具備一定特點(diǎn)。

1.犯罪主體。除了達(dá)到法定年齡具備刑事責(zé)任能力自然人以外，還涉及法人。

2.犯罪客體。破壞環(huán)境資源罪犯罪客體，是侵害各種環(huán)境要素和自然資源從而侵犯財(cái)產(chǎn)所

有權(quán)、人身權(quán)和環(huán)境權(quán)。環(huán)境犯罪客體具備復(fù)合客體特性。

3.犯罪客觀方面。犯罪客觀方面是指有污染和破壞環(huán)境及自然資源行為及其社會危害性。

環(huán)境犯罪導(dǎo)致危害后果也許特別嚴(yán)重，往往會導(dǎo)致重大污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損

失或人身傷亡嚴(yán)重后果。未導(dǎo)致嚴(yán)重后果環(huán)境違法行為普通是追究其行政責(zé)任。危害后果與

否嚴(yán)重是區(qū)別行政責(zé)任和刑事責(zé)任重要根據(jù)。

4.犯罪主觀方面。破壞環(huán)境和資源行為多為故意，而污染環(huán)境行為多為過錯。（二）環(huán)境刑

事責(zé)任形式

環(huán)境刑事責(zé)任形式同普通刑事責(zé)任形式?jīng)]有區(qū)別，重要分為主刑和附加刑。主刑種類涉及：

管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加型種類涉及：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)

產(chǎn)。附加刑可以獨(dú)立合用。

第四節(jié)環(huán)境糾紛解決程序

環(huán)境糾紛，是指環(huán)保法律關(guān)系主體之間就其環(huán)境權(quán)利和義務(wù)而產(chǎn)生爭議。環(huán)境糾紛按糾紛法

律性質(zhì)不同，可分為環(huán)境民事糾紛和環(huán)境行政糾紛。

一、環(huán)境行政糾紛解決程序

對于環(huán)境行政訴訟時效，環(huán)保法作了不同于行政訴訟法規(guī)定；當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服訴

訟時效為15天；直接向人民法院起訴，訴訟時效為15天。

二、環(huán)境民事糾紛解決程序

（一）環(huán)境行政調(diào)解解決

（二）環(huán)境民事訴訟

環(huán)境民事訴訟與其她民事訴訟相比有如下幾點(diǎn)區(qū)別：

1.環(huán)境民事訴訟時效為3年。環(huán)保法規(guī)定：因環(huán)境污染損害補(bǔ)償提起訴訟時效期間為3年,

從當(dāng)事人懂得或者應(yīng)當(dāng)懂得受到污染損害時起計(jì)算。

【提示】由于從環(huán)境侵害行為到由它產(chǎn)生危害后果之間，污染物有一種遷移、轉(zhuǎn)化和作用過

程，即危害后果發(fā)生和暴露相對于污染行為有時間上滯后性，因而，只有規(guī)定較長訴訟時效,

才干有效保護(hù)受害人合法權(quán)益。

2.環(huán)境民事訴訟合用舉證責(zé)任倒置。

【提示】在環(huán)境民事訴訟中，原告只需提供被告侵權(quán)基本領(lǐng)實(shí)，而被告則負(fù)重要舉證責(zé)任。

之因此在環(huán)境民事訴訟中合用舉證責(zé)任倒置，是由于規(guī)定原告證明被告從事排污行為、排污

行為與損害后果之間因果關(guān)系，十分困難，如果實(shí)行原告舉證無異于剝奪受害者勝訴權(quán)。

3.因果關(guān)系推定。在國內(nèi)司法實(shí)踐中，實(shí)行因果關(guān)、系推定，即被告不能證明自己與環(huán)境

污染危害無關(guān)如行為人排放污染物不也許產(chǎn)生受害人遭受污染，就推定因果關(guān)系存在。

【提示】由于環(huán)境侵害行為并不是直接作用于受害人，而是以環(huán)境為媒介；環(huán)境侵害是通過

污染物在環(huán)境中遷移、轉(zhuǎn)化來進(jìn)行，有復(fù)雜作用機(jī)理，加之諸多污染后果是多因素共同作用

成果，因而，如果在環(huán)境民事訴訟中沿用嚴(yán)密因果關(guān)系論，將使受害人合法權(quán)益得不到應(yīng)有

救濟(jì)。

第七章土地法和房地產(chǎn)法

第一節(jié)概述

一、土地和房地產(chǎn)

（一）概念

土地是指涉及地上空間和地下空間地表。

房屋是指土地上房屋等建筑物及構(gòu)筑物。所謂構(gòu)筑物是指除房屋以外人工建造工程建筑物，

如橋梁、道路、隧道、水井、水塔、水壩、煙囪等。換言之，凡土地上人工建造不可移動物

質(zhì)均屬廣義上房屋范疇。

（二）基本關(guān)系

1.房地不可分割。

2.土地為主、房屋為輔。

（三）特性

1.固定性，轉(zhuǎn)讓須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。

2.永久性或持久性。

3.個別性?？腕w具備特定性，不可代替性，對交易價(jià)格應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)評估。

（四）分類

1.對土地普通按如下辦法分類：按開發(fā)運(yùn)用限度，可分為生地和熟地；按與否具備建筑功

能用途，可分為非建筑用地和建筑用地；按與否與都市經(jīng)濟(jì)緊密相連可分為農(nóng)村土地和都市

土地；按所有制不同，可分為國有土地、公有土地和私有土地。

2.對房屋普通按如下辦法分類：按功能用途不同，可分為住宅與非住宅；按與否已建成，

可分為待建房產(chǎn)、在建房產(chǎn)和建成房產(chǎn)，在房地產(chǎn)交易中，待建房產(chǎn)和在建房產(chǎn)稱“期房”

或俗稱“樓花”，建成房產(chǎn)稱“現(xiàn)房”；按調(diào)節(jié)機(jī)制與供應(yīng)對象不同，可將住房分為商品房、

經(jīng)濟(jì)合用房和廉租房。

第二節(jié)土地管理法

一、土地所有權(quán)

（一）概述

土地所有權(quán)是國家或者農(nóng)民集體依法對歸其所有土地所享有占有、使用、收益和處分支配性

權(quán)利。

國內(nèi)土地所有權(quán)有如下特性：

1.土地所有權(quán)人即國家和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。

2.土地所有權(quán)獲得與喪失依法律規(guī)定，不得商定。

3.土地所有權(quán)禁止交易。國內(nèi)地產(chǎn)市場土地交易僅為土地使用權(quán)交易。

（二）國家土地所有權(quán)

國家土地所有權(quán)是以國家為所有權(quán)人，由其代表代為行使對國有土地支配性權(quán)利。

1.國家土地所有權(quán)客體。根據(jù)土地管理法實(shí)行條例規(guī)定，下列土地屬于國家所有：（1）都市

市區(qū)土地；（2）農(nóng)村和都市郊區(qū)中已經(jīng)被國家依法沒收、征收、征購為國有土地；（3）國家依

法征用原集體所有土地；（4）依法不屬于集體所有林地、草地、荒地、灘涂及其她土地；（5）

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有成員轉(zhuǎn)為城鄉(xiāng)居民，原屬于其成員集體所有土地；（6）因國家組織移

民、自然災(zāi)害等因素，農(nóng)民成建制地集體遷移后不再使用原屬于遷移農(nóng)民集體所有土地。

2.國家土地所有權(quán)主體及其代表。

土地管理法規(guī)定，國家土地所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。同步，國務(wù)院可通過制定行政法

規(guī)或發(fā)布行政命令授權(quán)地方人民政府或其職能部門行使國家土地所有權(quán)。在國有土地使用權(quán)

出讓法律關(guān)系中由市、縣人民政府土地管理部門擔(dān)當(dāng)國有土地所有者代表與用地者訂立出讓

合同。

【提示】上述行使國家土地所有權(quán)代表稱為國有土地所有者代表。

國有土地所有者代表行使對國有土地收益權(quán)能、處分權(quán)能,應(yīng)依法經(jīng)有審批權(quán)人民政府審批,

下級人民政府應(yīng)依法向上級人民政府上繳土地收益。

（三）集體土地所有權(quán)

1.集體土地所有權(quán)主體及其代表。根據(jù)土地管理法規(guī)定，國內(nèi)集體土地所有權(quán)主體及其代

表有三個層次：

（1）農(nóng)民集體所有土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會作為所

有者代表經(jīng)營、管理。

（2）在一種村范疇內(nèi)存在兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，且農(nóng)民集體所有土地已經(jīng)分別屬于該

兩個以上組織農(nóng)民集體所有，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組作為所有者代表經(jīng)

營、管理。

(3)農(nóng)民集體所有土地，已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為所有

者代表經(jīng)營、管理。

2.集體土地所有權(quán)確認(rèn)。農(nóng)民集體所有土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)

所有權(quán)。

3.集體土地所有權(quán)限制。集體土地所有權(quán)是受限制所有權(quán)，其限制體當(dāng)前麗方面：

(1)受國家法律和政府管理限制。集體土地所有權(quán)在收益權(quán)和處分權(quán)兩方面受到限制。a在收

益權(quán)方面，集體所有土地不能直接用于房地產(chǎn)開發(fā)，若用于房地產(chǎn)開發(fā)必要先由國家征用轉(zhuǎn)

變?yōu)閲泻笤儆蓢页鲎尳o發(fā)展商，這就使集體土地所有權(quán)中收益權(quán)能受到限制。b在處分

權(quán)方面，集體土地不得出讓、轉(zhuǎn)讓、出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，集體土地所有者不得擅自變化土地

用途，其向用地者提供土地使用權(quán)須經(jīng)人民政府審批等等，這就使集體土地所有權(quán)中處分權(quán)

能受到相稱大限制。

(2)受農(nóng)民集體意志限制。普通來說，對集體土地重大處分應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成

員表決批準(zhǔn)。

二、國有土地使用權(quán)

(一)概述

1.國有土地使用權(quán)特性：

(1)主體廣泛性。在國內(nèi)，國有土地使用權(quán)主體多為普通主體，對其身份資格多無特別限定。

境內(nèi)外法人、非法人組織及公民個人可依法獲得國有土地使用權(quán)。而集體土地使用權(quán)主體多

為特殊主體。

(2)獲得方式多樣性。國有土地所有者代表可依法通過出讓(含以出讓金作價(jià)出資或入股)、租

賃或劃撥等方式將國有土地使用權(quán)讓與土地使用者。用地者也可依法通過市場交易方式，繼

受獲得國有土地使用權(quán)。

(3)內(nèi)容差別性。

2.國有土地使用權(quán)確認(rèn)。國有土地使用權(quán)需經(jīng)法定登記予以確認(rèn)。土地管理法規(guī)定，單位

和個人使用國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)。

3.國有土地使用權(quán)終結(jié)。有下列情形之一，由關(guān)于人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)

用地人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（1）為公共利益需要

使用土地；（2）為實(shí)行都市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)節(jié)使用土地；（3）土地出讓等有償使

用合同商定有效期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請而未獲批準(zhǔn)；（4）因單位撤銷、

遷移等因素，停止使用原劃撥國有土地；（5）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢。

【提示】其中因上述（1）、（2）項(xiàng)情形收回國有土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)人予以恰當(dāng)補(bǔ)

償。

（二）出讓土地使用權(quán)

1.出讓土地使用權(quán)主體。境內(nèi)外法人、非法人組織和公民個人可依法獲得出讓土地使用權(quán)。

【提示】但是，外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地，應(yīng)依法設(shè)立中外合資經(jīng)營公司、中外合伙經(jīng)營

公司、外商獨(dú)資公司，享有該項(xiàng)權(quán)利。

2.出讓土地使用權(quán)獲得。出讓土地使用權(quán)合法獲得方式為拍賣、招標(biāo)、合同。都市房地產(chǎn)

管理法規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，應(yīng)當(dāng)采用拍賣、招標(biāo)方式出讓土地使用權(quán)。

沒有條件，不能采用拍賣、招標(biāo)方式，可以采用合同方式出讓土地使用權(quán)。采用合同方式出

讓土地使用權(quán)，出讓金不得低于按國家規(guī)定所擬定最低價(jià)。

土地使用者應(yīng)當(dāng)在訂立土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)支付所有土地使用權(quán)出讓金，領(lǐng)取土

地使用權(quán)證，獲得出讓土地使用權(quán)。依雙方商定采用分期付款方式獲得出讓土地使用權(quán)，在

未付清所有出讓金前，土地使用者領(lǐng)取暫時土地使用權(quán)證。

【提示】國家可將出讓土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股作為對公司投資，國家對公司享有相應(yīng)投

資者權(quán)益（股權(quán)），公司享有出讓土地使用權(quán)。

3.出讓土地使用權(quán)年限。依照國務(wù)院現(xiàn)行規(guī)定，城鄉(xiāng)國有土地使用權(quán)出讓最高年限，按土

地用途分為如下幾種狀況：（1）居住用地70年；（2）工業(yè)用地50年；（3）教誨、科技、文化、

衛(wèi)生、體育用地50年；（4）商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；（5）綜合或者其她用地50年。此外，

開發(fā)國有荒山、荒地、荒灘從事廣義農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，有效期限最長不得超過50年。

4.出讓土地使用權(quán)內(nèi)容與限制。

土地使用者需要變化土地使用權(quán)出讓合同商定土地用途，必要獲得a出讓方和b市、縣人民

政府都市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，c訂立土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)定或者重新訂立土地使

用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)節(jié)土地使用權(quán)出讓金。

（三）劃撥土地使用權(quán)

劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在繳納補(bǔ)償、安頓等費(fèi)用后所

獲得或者免費(fèi)獲得沒有有效期限限制國有土地使用權(quán)。

1.劃撥土地使用權(quán)范疇。下列用地土地使用者可以依法獲得劃撥土地使用權(quán)：（1）國家機(jī)關(guān)

用地和軍事用地；（2）都市基本設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（3）國家重點(diǎn)扶持能源、交通、水

利等項(xiàng)目用地；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定其她用地。

2.劃撥土地使用權(quán)獲得。

【提示】

A獲得有人住地：用地者申請獲得劃撥土地使用權(quán)需征用集體土地或占用其她用地者正在使

用國有土地，申請用地者應(yīng)向集體土地所有者或原國有土地使用者支付土地補(bǔ)償安頓費(fèi)。

B獲得沒人住地：申請用地者獲得劃撥土地使用權(quán)土地為國有荒地、空地，經(jīng)依法批準(zhǔn)后，

可免費(fèi)獲得。三、集體土地使用權(quán)

（一）概述

集體土地使用權(quán)是符合法律規(guī)定用地者按照一定土地用途而以一定方式使用集體土地權(quán)利。

1.集體土地使用權(quán)特性：

（1）主體特定性。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立公司，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村

公益性組織及法律、行政法規(guī)規(guī)定其她單位和個人，可以依法獲得集體土地使用權(quán)。

集體土地使用權(quán)主體普通為特殊主體，對其身份資格多有限制，重要由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及

其成員，集體經(jīng)濟(jì)組織設(shè)立公司和公益性組織擔(dān)當(dāng)，只有法律規(guī)定容許個別狀況下，才可由

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外單位和個人擔(dān)當(dāng)。

因而，從總體上來講，集體土地使用權(quán)是靜態(tài)權(quán)利，集體土地使用權(quán)人對集體土地所有者普

通具備身份上歸屬性或依賴性。

（2）用途、獲得與權(quán)利內(nèi)容有關(guān)性。集體土地使用權(quán)按用途劃分為農(nóng)用地使用權(quán)、宅基地使

用權(quán)、非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)和非農(nóng)公益用地使用權(quán)。

【提示】按土地用途進(jìn)行分類各項(xiàng)集體土地使用權(quán)可以分別相應(yīng)有不同獲得方式。如a農(nóng)用

地使用權(quán)獲得方式為承包（因而又被稱為“土地承包經(jīng)營權(quán)”），其中重要采用帶有社會保障

性質(zhì)與集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員身份密切有關(guān)家庭承包方式，此外也可采用招標(biāo)、拍賣及公開

協(xié)商等承包方式；b宅基地使用權(quán)獲得方式為分派；c非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)獲得方式為投資；

d非農(nóng)公益用地使用權(quán)獲得方式為撥付。

（3）權(quán)利交易受限制性。土地管理法規(guī)定：農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出

租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是符合土地運(yùn)用總體規(guī)劃并依法獲得建設(shè)用地公司，因破產(chǎn)、兼并等

情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移除外。

【提示】國家為a保護(hù)耕地及b壟斷建設(shè)用地一級市場，限制非農(nóng)業(yè)性集體土地使用權(quán)

交易。

2.集體土地使用權(quán)確認(rèn)。集體土地使用權(quán)經(jīng)登記確認(rèn)，分兩種狀況：

（1）土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地承包法規(guī)定：縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地

承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。

（2）非農(nóng)用地使用權(quán)。土地管理法規(guī)定：農(nóng)民集體所有土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，由縣級人

民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。

3.集體土地使用權(quán)內(nèi)容與限制。

【提示】

a相比較而言，土地承包經(jīng)營權(quán)人權(quán)利內(nèi)容最充分；

b而非農(nóng)公益用地使用權(quán)人權(quán)利內(nèi)容最欠缺，其對土地只享有占有權(quán)、使用權(quán)，幾乎不擁有

收益權(quán)、處分權(quán)。

4.集體土地使用權(quán)終結(jié)。根據(jù)土地管理法規(guī)定，集體土地使用權(quán)因下列情形而終結(jié)：（1）國

家征用集體所有土地；（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)需要收回集體土地使用權(quán)；（3）

用地者撤銷、遷移等而停止使用集體土地；（4）用地者違法或違約被集體土地所有者收回土

地使用權(quán)。例如，根據(jù)土地管理法第37條規(guī)定，承包土地單位或者個人持續(xù)兩年棄耕拋荒,

原發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)終結(jié)承包合同，收回發(fā)包土地。

【提示】

a因上列第一種情形終結(jié)集體土地使用權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)將其獲得征地補(bǔ)償安頓費(fèi)，按照

關(guān)于法律、行政法規(guī)規(guī)定支付給原集體土地使用權(quán)人作為補(bǔ)償，或者以其她方式對原集體土

地使用權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償安頓。

b因第二種情形終結(jié)集體土地使用權(quán)，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對原集體土地使用權(quán)人予以恰當(dāng)

補(bǔ)償。

（二）土地承包經(jīng)營權(quán)

土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員或者其她單位、個人依法以家庭承包或者其她方式

承包獲得，用于農(nóng)、林、牧、漁等生產(chǎn)經(jīng)營活動有期限限制集體土地使用權(quán)。

1.土地承包經(jīng)營權(quán)主體。土地承包經(jīng)營權(quán)可由本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法獲得，也可由

本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外單位和個人依法獲得。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)獲得。土地承包經(jīng)營權(quán)通過承包方式獲得。

本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過承包方式獲得農(nóng)用地使用權(quán)，耕地承包期限為30年，草地承

包期限為30—50年，林地承包期限為30—70年。

【提示】a土地承包方案必要經(jīng)村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表批準(zhǔn)。

b本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外單位和個人通過承包方式獲得農(nóng)用地使用權(quán)，其權(quán)利獲得，必要

經(jīng)村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表批準(zhǔn)，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容與限制。土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包期限內(nèi)，對土地享有占有權(quán)、使

用權(quán)、收益權(quán)。

土地承包經(jīng)營權(quán)人可將其享有土地權(quán)利轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或以其她方式流轉(zhuǎn)。

當(dāng)承包地被依法征用、占用時，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依法獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

【提示】土地承包經(jīng)營權(quán)人a不得擅自變化權(quán)利獲得時擬定農(nóng)業(yè)土地用途，b不得擅自將農(nóng)

用地轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地。c農(nóng)、林、牧、漁業(yè)用地之間用途轉(zhuǎn)變，依關(guān)于法律規(guī)定，并不得違

背承包合同商定。

4.土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)。

A回收：承包期內(nèi)，發(fā)包方普通不得收回承包地。依法收回承包地，承包方對其在承包

地上投入而提高土地生產(chǎn)能力，有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

B變更：承包期內(nèi)，發(fā)包方普通不得調(diào)節(jié)承包地。因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，

而對承包地做個別調(diào)節(jié)，承包土地調(diào)節(jié)方案，必要經(jīng)a村民會議2/3以上成員或者2/3

以上村民代表批準(zhǔn)b并須經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和c縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。承包

合同商定不得調(diào)節(jié)，按照其商定。

（三）宅基地使用權(quán)

1.宅基地使用權(quán)主體。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員符合建房申請宅基地條件，依法享有宅

基地使用權(quán)。

2.宅基地使用權(quán)獲得。農(nóng)村村民申請住宅用地，應(yīng)經(jīng)依法審批。經(jīng)依法審批后，農(nóng)村集體

經(jīng)濟(jì)組織向宅基地申請者免費(fèi)提供宅基地使用權(quán)。

3.宅基地使用權(quán)內(nèi)容與限制。宅基地使用權(quán)人對宅基地享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和有

限制處分權(quán)。

農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定原則。

宅基地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓、出租房屋及宅基地使用權(quán)再申請宅基地，不予批準(zhǔn).

（四）非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)

非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)是經(jīng)審批由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織通過投資方式向符合條件從事非農(nóng)生產(chǎn)

經(jīng)營性活動用地者提供集體土地使用權(quán)。

1.非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)主體。a農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可設(shè)立獨(dú)資經(jīng)營公司，將符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地

運(yùn)用總體規(guī)劃非農(nóng)經(jīng)營用地提供應(yīng)公司從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，土地使用權(quán)由該集體經(jīng)濟(jì)組織或

公司享有。b農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可通過以符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地運(yùn)用總體規(guī)劃非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)

作價(jià)入股或出資及聯(lián)營形式與其她單位、個人設(shè)立公司、合伙等公司，土地使用由該公司享

有。c但屬于非法人聯(lián)營公司，土地使用權(quán)仍由該集體經(jīng)濟(jì)組織享有。

【提示】非上述農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立公司，不得申請獲得或者繼受獲得非農(nóng)經(jīng)營用地

使用權(quán)。其應(yīng)依法申請獲得或者繼受獲得國有土地使用權(quán)。

2.非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)獲得。申請獲得非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)，應(yīng)經(jīng)依法審批。土地使用權(quán)

作價(jià)金額參照國家建設(shè)征用集體土地原則擬定。

3.非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)內(nèi)容與限制。非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)人對土地享有占有權(quán)、使用權(quán)，

其收益權(quán)按照關(guān)于公司法、合伙公司法規(guī)定或依商定處置。

a非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租，但因公司破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)

依法發(fā)生轉(zhuǎn)移除外。b因公司破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，繼受獲得土地

使用權(quán)公司不屬于本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立公司，應(yīng)辦理國家土地征用和國有土地出讓

手續(xù)，向國家上繳土地使用權(quán)出讓金。破產(chǎn)、兼并、分立后繼受獲得土地使用權(quán)公司獲得國

有出讓土地使用權(quán)。

非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)可與廠房一同設(shè)定抵押。設(shè)定抵押須經(jīng)集體土地所有者批準(zhǔn)，并出具書

面證明。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)拍賣、變賣抵押物時，須辦理國家土地征用和國有土地出讓手續(xù)。拍賣、

變賣所得價(jià)款，應(yīng)先扣除征地補(bǔ)償安頓費(fèi)付給集體土地所有者（集體土地所有者在批準(zhǔn)抵押

證明中放棄此項(xiàng)權(quán)利除外），并扣除出讓金上繳國家，余額依擔(dān)保法規(guī)定處置。

（五）非農(nóng)公益用地使用權(quán)

1.非農(nóng)公益用地使用權(quán)主體。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可依法對用于本集體經(jīng)濟(jì)組織公益性活動

非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立學(xué)校、醫(yī)院、敬老院等公益性組織也

可對用于其從事公益性活動非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。

2.非農(nóng)公益用地使用權(quán)獲得。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用集體所有土地,

應(yīng)經(jīng)依法審批。依法審批后，經(jīng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織撥付，用地申請人獲得非農(nóng)公益性用地使

用權(quán)。

【提示】用地申請人為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，不經(jīng)撥付徑自獲得非農(nóng)公益用地使用權(quán)，但是也

要通過審批。

3.非農(nóng)公益用地使用權(quán)內(nèi)容與限制。非農(nóng)公益用地使用權(quán)人對土地享有僅占有權(quán)和使用權(quán)。

非農(nóng)公益用地使用權(quán)人不得擅自變化土地用途，不得擅自將土地用于經(jīng)營活動，不得將土地

使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租或抵押。

四、建設(shè)用地管理

（一）概述

建設(shè)用地是指用于建造建筑物或構(gòu)筑物土地。

1.建設(shè)用地分類。國內(nèi)將建設(shè)用地分為國家建設(shè)用地和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地。

國家建設(shè)用地來源涉及三方面：其一，征用農(nóng)民集體所有土地；其二，使用國有荒山、荒地;

其三，收回她人享有使用權(quán)國有土地。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織興辦公司、公益事業(yè)或農(nóng)民建設(shè)住宅所需占用農(nóng)村

集體土地。

2.國內(nèi)建設(shè)用地管理制度特點(diǎn)：

第一，對國家建設(shè)用地和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村建設(shè)用地實(shí)行嚴(yán)格用地審批制度，特別控制非農(nóng)建設(shè)占

用農(nóng)用地。

第二，嚴(yán)格限制占用集體土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)。國內(nèi)集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)尚不能自由流轉(zhuǎn),

因而此類用地使用權(quán)人身份條件需符合法律特殊規(guī)定。根據(jù)土地管理法規(guī)定，【提示】

a任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地，必要依法申請使用國有土地：

b但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)公司和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依

法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有土地。

（二）國家建設(shè)用地

1.國家建設(shè)征地批準(zhǔn)權(quán)限。國家建設(shè)征用農(nóng)民集體土地，應(yīng)依法報(bào)國務(wù)院或省、自治區(qū)、

直轄市人民政府批準(zhǔn)。

征收下列土地由國務(wù)院批準(zhǔn)：（1）基本農(nóng)田；（2）基本農(nóng)田以外耕地超過35公頃；（3）其她土地

超過70公頃。

征收上述規(guī)定以外土地，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國務(wù)院備案。

2.國家建設(shè)征地程序。

a國家征收土地，先依照法定程序經(jīng)有審批權(quán)人民政府審批；

b再由縣級以上地方人民政府土地管理部門擬定征地補(bǔ)償安頓方案，并由同級人民政府予以

公示后，聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民意見并組織實(shí)行。

c被征收土地所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公示規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到本地人民政府

土地行政主管部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?/p>

d對補(bǔ)償原則有爭議，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成，由批準(zhǔn)征收土地人民政府

裁決。上述爭議解決不影響征收土地方案實(shí)行。

【提示】裁決政府顯然屬于省級政府和國務(wù)院了！

3.征地補(bǔ)償安頓原則。征收土地，按照被征收土地原有用途予以補(bǔ)償。征收耕地，用地者

需支付、繳納下列費(fèi)用：

(1)土地補(bǔ)償費(fèi)。為該耕地被征收前3年平均產(chǎn)值6-10倍。

(2)安頓補(bǔ)貼費(fèi)。按照需要安頓農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。需要安頓農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收耕地?cái)?shù)

量除以征地前被征收單位人均耕地?cái)?shù)量計(jì)算。每一種需要安頓農(nóng)業(yè)人口安頓補(bǔ)貼費(fèi)，為該耕

地被征收前3年平均年產(chǎn)值4—6倍。但是每公頃被征收耕地安頓補(bǔ)貼費(fèi)，最高不得超過被

征收前3年平均年產(chǎn)值15倍。

(3)新菜地開發(fā)建設(shè)基金。征收都市郊區(qū)菜地，用地單位應(yīng)當(dāng)按國家關(guān)于規(guī)定繳納新菜地開

發(fā)建設(shè)基金。

(4)被征收土地上附著物和青苗補(bǔ)貼費(fèi)。該項(xiàng)費(fèi)用原則由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。

【提示】安頓補(bǔ)貼費(fèi)可以增長，但是，土地補(bǔ)償費(fèi)和安頓補(bǔ)貼費(fèi)總和不得超過土地被征收前

3年平均年產(chǎn)值30倍。

4.征地補(bǔ)償安頓費(fèi)歸屬或支付對象。

a土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；b地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸其所有者所有。c

安頓補(bǔ)貼費(fèi)必要?？顚Ｓ?，普通來說，由誰負(fù)責(zé)安頓即向誰支付安頓補(bǔ)貼費(fèi)。

(三)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地

1.鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地審批權(quán)限。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地審批權(quán)限為:

（1）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村興辦公司需要使用土地，應(yīng)當(dāng)持關(guān)于批準(zhǔn)文獻(xiàn)，向縣級以上地方人民政府土地行

政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上人民政府批準(zhǔn)；

其中，涉及占用農(nóng)用地，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地，先經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，其她審批

程序同于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村興辦公司用地。

（3）農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用

地，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

【提示】村民住宅用地就是宅基地，和前面一節(jié)集體土地中相應(yīng)。

2.鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地控制原則。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)用地控制原則是：

（1）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村興辦公司建設(shè)用地，嚴(yán)格控制，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市按照鄉(xiāng)

鎮(zhèn)公司不同行業(yè)和經(jīng)營規(guī)模分別規(guī)定控制原則。

（2）農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定控

制原則。

（四）暫時建設(shè)用地

暫時建設(shè)用地是指因建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查等需要暫時使用國有土地或者集體土地。其與

普通建設(shè)用地相比，用地時間短，審批手續(xù)相對簡便。

1.暫時建設(shè)用地審批程序.暫時建設(shè)用地，由縣級以上人民政府審批。其中，在都市規(guī)劃

區(qū)內(nèi)暫時用地，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)關(guān)于都市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)。土地使用者應(yīng)當(dāng)依照

土地權(quán)屬，與關(guān)于土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會訂立暫時使用土地

合同，并按照合同商定支付暫時使用土地補(bǔ)償費(fèi)。

2.暫時建設(shè)用地限制。土地管理法對暫時建設(shè)用地作了如下限制性規(guī)定：

（1）必要按照暫時使用合同商定用途使用土地；

（2）不得修建永久性建筑；

（3）暫時使用土地期限不得超過2年。

五、土地法律責(zé)任與糾紛解決

（一）違背土地管理法法律責(zé)任

1.非法占用土地法律責(zé)任。在國內(nèi)，使用土地實(shí)行嚴(yán)格審批制度。

責(zé)令限期拆除在非法占用土地上新建建筑物和其她設(shè)施，建設(shè)單位或者個人必要及時停

止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工，作出懲罰決定機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限

期拆除行政懲罰決定不服，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴;

期滿不起訴又不自行拆除，由作出懲罰決定機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者

承擔(dān)。

2.非法征用使用土地法律責(zé)任。

有下列四項(xiàng)違法行為之一，即構(gòu)成此項(xiàng)違法：（1）無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地單位或者個人非

法批準(zhǔn)征用、使用土地；（2）超越批準(zhǔn)權(quán)限批準(zhǔn)征用、使用土地；（3）不按照土地運(yùn)用總體規(guī)

劃擬定用途批準(zhǔn)征用、使用土地；（4）違背法律規(guī)定程序批準(zhǔn)征用、使用土地：

此項(xiàng)違法可產(chǎn)生四項(xiàng)法律后果：（1）批準(zhǔn)文獻(xiàn)無效；（2）對非法批準(zhǔn)征用、使用土地直接負(fù)責(zé)

主管人員和其她直接負(fù)責(zé)人員，依法予以行政處分，構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任；（3）非

法批準(zhǔn)征用、使用土地應(yīng)當(dāng)收回，關(guān)于當(dāng)事人拒不歸還，以非法占用土地論處；（4）非法批

準(zhǔn)征用、使用土地，對當(dāng)事人導(dǎo)致?lián)p失，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

（二）土地糾紛及其解決途徑

（1）土地確權(quán)糾紛，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成，由人民政府解決；a單位之間爭議，由縣

級以上人民政府解決；b個人之間、個人與單位之間爭議，由鄉(xiāng)級政府解決。c當(dāng)事人對關(guān)

于人民政府解決決定不服，可以自接到解決決定告知之日起30日內(nèi)以作出解決決定人民政

府為被告提起行政訴訟。

（2）土地侵權(quán)糾紛，由當(dāng)事人協(xié)商解決。協(xié)商不成，可由土地行政主管部門進(jìn)行行政調(diào)處。

當(dāng)事人對行政調(diào)處不服，可以以對方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟；當(dāng)事人也可不經(jīng)行政調(diào)處

直接提起民事訴訟。

【提示】土地確權(quán)糾紛行政前置，土地侵權(quán)糾紛可以直接起訴。

（3）土地行政爭議，按普通行政復(fù)議及行政訴訟程序解決。

第三節(jié)都市房地產(chǎn)管理法

一、房地產(chǎn)開發(fā)制度

（一）概述

（二）房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目管理

都市房地產(chǎn)管理法對此作出如下幾方面規(guī)定：

1.執(zhí)行都市規(guī)劃。房地產(chǎn)開發(fā)必要嚴(yán)格執(zhí)行都市規(guī)劃。國內(nèi)都市規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細(xì)

規(guī)劃，其中詳細(xì)規(guī)劃又分為控制性詳細(xì)規(guī)劃和修建性詳細(xì)規(guī)劃。

【提示】對房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生直接法律約束力是詳細(xì)規(guī)劃。

2.房地產(chǎn)開發(fā)用途與期限。超過出讓合同商定動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)，可以征收

相稱于土地使用權(quán)出讓金20%如下土地閑置費(fèi)；滿2年未動工開發(fā)，可以免費(fèi)收回土地使

用權(quán)。但是，因不可抗力或者政府、政府關(guān)于部門行為或者動工開發(fā)必須前期工作導(dǎo)致動工

開發(fā)遲延除外。

【提示】上述立法目有兩個，一為禁止出讓土地使用權(quán)人在房地產(chǎn)開發(fā)中擅自變化土地

用途，侵犯國家利益，擾亂房地產(chǎn)市場秩序；二為禁止或限制出讓土地使用權(quán)人閑置土地，

導(dǎo)致土地資源揮霍。

3房地產(chǎn)開發(fā)中聯(lián)建。依法獲得土地使用權(quán)，可以將其作價(jià)入股，與她人合資合伙開發(fā)房地

產(chǎn)。這在實(shí)踐中往往被稱為“聯(lián)建”。

二、房地產(chǎn)交易制度

（一）概述

1.房地產(chǎn)交易分類：

一方面，按交易形式不同，可分為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押、房地產(chǎn)租賃。

另一方面，按交易客體中土地權(quán)利不同，可分為國有土地使用權(quán)及其地上房產(chǎn)交易與集體土

地使用權(quán)及其地上房產(chǎn)交易。前者還可進(jìn)一步按土地使用權(quán)出讓或劃拔性質(zhì)不同進(jìn)行分類。

對后者現(xiàn)行法大多禁止或限制其交易。

【提示】普通而言，房地產(chǎn)交易僅指國有土地使用權(quán)及其地上房產(chǎn)交易。

第三，按交易客體所受限制限度不同，可分為受限交易(如劃撥土地使用權(quán)及其地上房產(chǎn)交

易，帶有福利性住房及其占用土地使用權(quán)交易等)和非受限交易(如商品房交易等)。

第四，按交易客體存在狀況不同，可分為單純土地使用權(quán)交易、房地產(chǎn)期權(quán)交易和房地產(chǎn)現(xiàn)

權(quán)交易。

2.房地產(chǎn)交易普通規(guī)則。房地產(chǎn)交易應(yīng)遵循如下普通規(guī)則：

⑴房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋所有權(quán)和該房屋占用范疇內(nèi)土地使用權(quán)同步轉(zhuǎn)讓、抵押。這

就是“房產(chǎn)權(quán)與地產(chǎn)權(quán)一同交易規(guī)則”。

(2)實(shí)行房地產(chǎn)價(jià)格評估。按照國家規(guī)定技術(shù)原則和評估程序，以基準(zhǔn)地價(jià)、標(biāo)定地價(jià)和各

類房屋重置價(jià)格為基準(zhǔn)，參照本地市場價(jià)格進(jìn)行評估。

(3)實(shí)行房地產(chǎn)成交價(jià)格申報(bào)。房地產(chǎn)權(quán)利人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)

定部門如實(shí)申報(bào)成交價(jià)，不得瞞報(bào)或者作不實(shí)申報(bào)。

【提示】

1進(jìn)行房地產(chǎn)交易要依法繳納各種稅費(fèi)，規(guī)定當(dāng)事人如實(shí)申報(bào)成交價(jià)格，便于以此作為

計(jì)算稅費(fèi)根據(jù)。

2當(dāng)事人作不實(shí)申報(bào)時，國家將依法委托關(guān)于部門評估，按評估價(jià)格作為計(jì)算稅費(fèi)根據(jù)。

(4)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法辦理權(quán)屬變更或抵押登記，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法

辦理租賃登記備案。

【提示】

1國內(nèi)法律也確立了這一規(guī)則，并規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，未辦理權(quán)屬登記，轉(zhuǎn)讓、

抵押行為無效，有關(guān)合同有效。

2租賃是備案。

(二)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其她合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給她人行為。

1.房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓普通性禁止。下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓：a以出讓方式獲得土地使用權(quán)，不符合

法定條件；b司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其她形式限制房地產(chǎn)權(quán)利；c

依法收回土地使用權(quán)；d共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其她共有人書面批準(zhǔn)；e權(quán)屬有爭議；f未依法登

記領(lǐng)取權(quán)屬證書；g法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓其她情形。

2.房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓普通條件與程序。

3.出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。以出讓方式獲得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:

(1)按照出讓合同商定已經(jīng)支付所有土地使用權(quán)出讓金，并獲得土地使用權(quán)證書；

(2)按照出讓合同商定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程，完畢開發(fā)投資總額25%以上，屬

于成片開發(fā)工地，形成工業(yè)用地或者其她建設(shè)用地條件。

其土地使用權(quán)使用年限為原土地使用權(quán)出讓合同商定使用年限減去原土地使用者己經(jīng)

使用年限后剩余年限。

4.劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

⑴以劃撥方式獲得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)人民政

府審批。有批準(zhǔn)權(quán)人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家

關(guān)于規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

(2)以劃撥方式獲得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時，有批準(zhǔn)權(quán)人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決

定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中土

地收益上繳國家或者作其她解決。

(3)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。

(三)房地產(chǎn)抵押

房地產(chǎn)抵押，是抵押人以其合法房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保行

為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押房地產(chǎn)拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償。

1.可抵押房地產(chǎn)。

(1)依法獲得房屋所有權(quán)連同該房屋所占用范疇內(nèi)國有土地使用權(quán)。該類抵押權(quán)客體比較寬

泛，其所指土地使用權(quán)，涉及出讓、劃撥等各種國有土地使用權(quán)。

(2)以出讓方式獲得國有土地使用權(quán)。

【提示】劃撥土地使用權(quán)則只能同地上房屋一同成為抵押權(quán)客體。

2.劃撥土地上房地產(chǎn)抵押。如果該土地上有房產(chǎn)，以房產(chǎn)設(shè)定抵押時需同步抵押房屋所占

用劃撥土地使用權(quán)。這時由于抵押人對土地?zé)o處分權(quán)，需按劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，報(bào)有

審批權(quán)人民政府審批，同步由于抵押人對土地?zé)o完全收益權(quán)，故設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)土地使用

權(quán)是以劃撥方式獲得，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得價(jià)款中繳納相稱于應(yīng)繳土地使

用權(quán)出讓金款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

3.新增地上物處置。房地產(chǎn)抵押合同訂立后，土地上新增房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣

該抵押房地產(chǎn)時，因新增房屋與抵押財(cái)產(chǎn)無法實(shí)際分割，可以依法將土地上新增房屋與抵押

財(cái)產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

（四）房屋租賃

以營利為目，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式獲得使用權(quán)國有土地上建成房屋出租，應(yīng)當(dāng)將租金

中所含土地收益上繳國家。

（五）商品房預(yù)售與按揭

1.商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：已支付所有土地使用權(quán)出讓金，獲得土地使用權(quán)證書；

持有建設(shè)工程規(guī)劃允許證；按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)資金達(dá)到工程建設(shè)總投資

25%以上，并已經(jīng)擬定施工進(jìn)度和竣工交付日期；向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)

售登記，獲得商品房預(yù)售允許證明。

商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家關(guān)于規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門登記備

案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必要用于關(guān)于工程建設(shè)。

2.商品房按揭。指不能或不肯一次性支付房款按揭購房借貸人將其與開發(fā)商已訂立之商品

房預(yù)售或銷售合同項(xiàng)下所有權(quán)益作為向商業(yè)銀行貸款擔(dān)保。

【提示】按揭需有三方主體：購房借貸人、開發(fā)商與銀行。在開發(fā)商負(fù)責(zé)為購房借貸人辦理

完畢房地產(chǎn)權(quán)證過戶手續(xù)，為銀行與購房借貸人辦理完畢正式抵押登記，并將購房借貸人房

地產(chǎn)權(quán)證交銀行收押之前，開發(fā)商需為購房借貸人向銀行貸款提供階段性擔(dān)保，購房借貸人

與銀行之間，不是真正意義上抵押關(guān)系。

商品房按揭流程如下:

(1)開發(fā)商選定銀行，并與銀行訂立按揭貸款合伙合同書，銀行承諾在特定條件下向開發(fā)商

客戶(購房借貸人)提供貸款，同步開發(fā)商向銀行提供保證擔(dān)保。

(2)購房人選定欲購買商品房，與開發(fā)商訂立商品房預(yù)售或銷售合同。其中商定采用向開發(fā)

商選定銀行申請按揭貸款方式付款，購房人需向開發(fā)商支付購房首付款。

(3)銀行委托律師或自行對購房合同、購房借貸人貸款資格重要是個人資信予以審查。

(4)購房借貸人、開發(fā)商與銀行訂立按揭保證貸款合同。

(5)銀行占管商品房預(yù)售或銷售合同，并辦理按揭備案。

(6)銀行一次性向開發(fā)商支付購房借貸人貸款。

(7)購房借貸人依約按月向銀行交納貸款本息。

(8)開發(fā)商負(fù)責(zé)將購房借貸人《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》交銀行收押并辦理正式

抵押登記。

三、房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度

與登記機(jī)關(guān)設(shè)立有關(guān)，當(dāng)前國內(nèi)有兩種登記模式：

1.房屋與土地權(quán)屬分別登記。當(dāng)前國內(nèi)大某些地區(qū)，由兩個政府職能部門分管房屋與土地,

并分別向房地產(chǎn)權(quán)利人頒發(fā)土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)兩個權(quán)利證書。

2.房屋與土地權(quán)屬統(tǒng)一登記。

【提示】國內(nèi)房屋與土地權(quán)屬登記發(fā)展趨勢將是統(tǒng)一登記發(fā)證。

四、物業(yè)管理制度

(一)概述

1.物業(yè)管理。物業(yè)管理是房地產(chǎn)綜合開發(fā)派生物，它作為房地產(chǎn)市場消費(fèi)環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是

房地產(chǎn)綜合開發(fā)延續(xù)和完善，是一種綜合性經(jīng)營服務(wù)方式。

2.物業(yè)管理模式。物業(yè)管理模式有福利型管理模式和市場化管理模式。市場化管理模式又

可分為委托服務(wù)型和自主經(jīng)營型。

3.物業(yè)管理內(nèi)容。物業(yè)管理內(nèi)容重要是對物管理和對人管理。重要涉及：

(1)常規(guī)性公共服務(wù)。這是物業(yè)管理中基本業(yè)務(wù)工作，普通不需在物業(yè)管理服務(wù)合同中事先

提出或作出商定。其內(nèi)容涉及：房屋建筑主體管理：物業(yè)公共設(shè)施、設(shè)備管理；公共環(huán)境衛(wèi)

生管理；綠化管理；保安管理；消防管理；車輛道路管理；公共代辦性質(zhì)服務(wù)；物業(yè)管理維

修金管理；做好管理費(fèi)用核收和使用管理；協(xié)助政府進(jìn)行社會管理。

(2)針對性專項(xiàng)服務(wù)。這些服務(wù)項(xiàng)目普通不在統(tǒng)一物業(yè)管理服務(wù)合同商定范疇之內(nèi)若享有須

單獨(dú)提出并支付服務(wù)費(fèi)用。涉及：尋常生活類服務(wù)，如收洗衣服，代購物品，接送小孩上學(xué)

等；商業(yè)服務(wù)類，如商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開發(fā)與管理，餐飲及各項(xiàng)經(jīng)營活動開展：文化、教誨、衛(wèi)生、

體育類，如在高檔住宅區(qū)提供游泳等健身活動場合；金融服務(wù)類；代理與中介服務(wù)，涉及代

辦物業(yè)租賃等。

(3)委托性特約服務(wù)，為滿足業(yè)主、使用人個別需求，受其委托而提供。

(二)物業(yè)法律關(guān)系主體

1.業(yè)主。業(yè)主是物業(yè)所有權(quán)人。

業(yè)主享有如下權(quán)利：按照物業(yè)服務(wù)合同商定，接受物業(yè)管理公司提供服務(wù)；建議召開業(yè)主大

會會議，并就物業(yè)管理關(guān)于事項(xiàng)提出建議；提出制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則建

議；參加業(yè)主大會會議，行使投票權(quán)；選舉業(yè)主委員會委員長，并享有被選舉權(quán)；監(jiān)督業(yè)主

委員會工作；監(jiān)督物業(yè)管理公司履行物業(yè)服務(wù)合同；對物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備和有關(guān)

場地使用狀況享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)；監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備專項(xiàng)維修資金管理和

使用；法律、法規(guī)規(guī)定其她權(quán)利。

依《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定業(yè)主負(fù)有義務(wù)。

2.業(yè)主大會。業(yè)主大會由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主構(gòu)成。一種物業(yè)管理區(qū)域成立一種業(yè)主

大會。同一種物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)所在區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門指

引下成立業(yè)主大會，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會。業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體

業(yè)主大會在物業(yè)管理活動中合法權(quán)益。

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主第一次大會，在物業(yè)已交付使用建筑面積達(dá)到一定比例時召開。業(yè)

主大會會議分為定期會議和暫時會議。業(yè)主大會定期會議，應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定

召開。業(yè)主大會暫時會議，經(jīng)20%以上業(yè)主建議，由業(yè)主委員會組織召開。

業(yè)主大會法定人數(shù)，應(yīng)當(dāng)有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)持有1/2以上投票權(quán)業(yè)主參加。

業(yè)主大會有如下職責(zé)：制定、修改業(yè)主公約和業(yè)主大會議事規(guī)則；選舉、更換業(yè)主委員會委

員，監(jiān)督業(yè)主委員會工作；選聘、辭退物業(yè)管理公司；決定專項(xiàng)維修資金使用、續(xù)籌方案，

并監(jiān)督實(shí)行；制定、修改物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備使用、公共秩序和環(huán)

境衛(wèi)生維護(hù)等方面規(guī)章制度;法律、法規(guī)或者業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定其她關(guān)于物業(yè)管理職責(zé)。

3.業(yè)主委員會。業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主對物業(yè)實(shí)行自治管理組織，由業(yè)主大會

選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對業(yè)主大會負(fù)責(zé)。

業(yè)主委員會委員應(yīng)當(dāng)由業(yè)主擔(dān)任，其成員不得兼任本物業(yè)區(qū)內(nèi)物業(yè)管理公司工作。

業(yè)主委員會職責(zé)如下：召集業(yè)主大會會議，報(bào)告物業(yè)管理實(shí)行狀況；代表業(yè)主與業(yè)主大會選

聘物業(yè)管理公司訂立物業(yè)服務(wù)合同；及時理解業(yè)主、物業(yè)使用人意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物

業(yè)管理公司履行物業(yè)服務(wù)合同；監(jiān)督業(yè)主公約實(shí)行；業(yè)主大會賦予其她職責(zé)。

第五章財(cái)稅法

第一節(jié)稅法

一、稅法概述

（一）稅法概念和調(diào)節(jié)對象

1稅收具備三個基本特性：（1）法定性：（2）強(qiáng)制性；（3）免費(fèi)性。

2.稅法體系。稅法由稅收體制法、稅收征納實(shí)體法、稅收征納程序法等子部門法所構(gòu)成。

其中，稅收征納實(shí)體法重要涉及商品稅法、所得稅法、財(cái)產(chǎn)稅法和行為稅法。商品稅法重要

涉及增值稅法、消費(fèi)稅法、營業(yè)稅法和關(guān)稅法等。所得稅法重要涉及公司所得稅法和個人所

得稅法等。財(cái)產(chǎn)稅法重要涉及資源稅法、房產(chǎn)稅法、土地稅法、契稅法和車船稅法等。行為

稅法重要涉及印花稅法、筵席稅法和屠宰稅法等。

（二）稅法構(gòu)成要素

稅率是稅法規(guī)定計(jì)算應(yīng)納稅額比率。涉及定額稅率、比例稅率和累進(jìn)稅率幾種基本形式。

稅基乘以稅率就是應(yīng)納稅額。

二、增值稅法

（一）增值稅概念

增值稅是以商品和勞務(wù)在流通各環(huán)節(jié)增長值為征稅對象一種稅。其特點(diǎn)是稅源廣、稅收中

性和避免重復(fù)征稅。

（二）增值稅法基本內(nèi)容

1.增值稅納稅人。增值稅納稅人為在中華人民共和國境內(nèi)A銷售貨品或者B提供加工、

修理修配勞務(wù)以及C進(jìn)口貨品單位和個人。增值稅納稅人分為普通納稅人和小規(guī)模納稅人。

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