法理學(xué)第三節(jié)

第二編法的起源與開展

第七章法的歷史開展

㈢法產(chǎn)生的一般過程和具體規(guī)律法的產(chǎn)生除有其歷史必然性外，還有其產(chǎn)生過程的一些具體規(guī)律。這就是：法律從無到有、從萌芽到最終形成為一種根本制度，在不同的民族和社會中經(jīng)歷了不同的具體過程。然而，在紛繁復(fù)雜、差異明顯的歷史現(xiàn)象背后，卻可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)一般的共同的規(guī)律。這種規(guī)律主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。1．法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴開展和確立起來的。2．法律制度形成過程是一個(gè)行為的調(diào)整方式從個(gè)別調(diào)整開展為一般調(diào)整的過程，即從個(gè)別開展到一般，從自發(fā)開展到自覺，從低級開展到高級，從簡單開展到復(fù)雜的過程。\3．法律制度、法律規(guī)那么的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變成習(xí)慣法再開展成為成文法的長期過程。4．法律、道德和宗教等社會標(biāo)準(zhǔn)從混沌一體逐漸分化為各自相對獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。5．法律產(chǎn)生的過程經(jīng)歷了從原始習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)不分到法律的權(quán)利和義務(wù)相別離的過程和規(guī)律。第二節(jié)

法的歷史類型

1．法的歷史類型的概念

法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念，是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)根底及其表達(dá)的國家意志的性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。劃分法的歷史類型的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)，主要是看法建立在什么樣的經(jīng)濟(jì)根底之上，反映什么樣的階級意志并由什么性質(zhì)的國家所制定。凡屬于經(jīng)濟(jì)根底相同，反映的國家意志相同的法，便屬于同一歷史類型。人類社會迄今為止出現(xiàn)了五種社會形態(tài)，即原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會。除原始社會沒有階級和國家，因而也沒有作為國家意志表達(dá)的法以外，與另四種社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)以及四種不同階級本質(zhì)的國家相聯(lián)系。按照劃分法的歷史類型的標(biāo)準(zhǔn)，法律開展史上曾先后產(chǎn)生過四種類型的法律制度，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法(理論上還有把前兩種法稱作“古代法〞或“前資本主義法〞的)。前三種歷史類型的法統(tǒng)稱為私有制社會的法。這是與人類進(jìn)入階級社會之后的社會形態(tài)的劃分相適應(yīng)的。2．法的歷史類型更替的規(guī)律⑴更替的根本原因是社會根本矛盾的運(yùn)動。社會的生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力之間、上層建筑和經(jīng)濟(jì)根底之間的矛盾構(gòu)成社會的根本矛盾。歷史上一切法的歷史類型的更替，都是通過社會革命來實(shí)現(xiàn)的。但封建制法代替奴隸制法、資本主義法代替封建制法，都只是用一種新的私有制類型的法代替另一種私有制類型的法。社會主義法代替舊的歷史類型的法，是法的歷史類型的根本變革，因而任務(wù)更具備了一定的客觀條件和主觀條件時(shí)，才有可能發(fā)生并取得成功。㈡資本主義國家的兩大法系

1．法系的概念法系的特點(diǎn)是多樣的。需要注意的是：⑴國際性；⑵承繼性；⑶〔家族〕相似性；⑷理想性。⑵主要法系。關(guān)于法系的劃分，在西方學(xué)者的著作中歷來眾說紛紜。民法法系和普通法法系那么是至今仍然影響很大的兩大法系。世界上的法律體系非常復(fù)雜。比較法學(xué)從不同的角度進(jìn)行了不同的劃分。一般來說，法系主要有：大陸法系、普遍法系、中華法系、伊斯蘭教法系等等。按照法學(xué)界的通說，資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和英美法系，這是現(xiàn)今世界上兩個(gè)最大的法律“家族〞，幾乎全球所有國家的法都或多或少受其影響或?yàn)槠渲幸粏T。2．大陸法系含義、范圍和淵源⑴含義。大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬---德意志法系、羅馬---日耳曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法國、德國等歐洲大陸國家在承襲古羅馬法的傳統(tǒng)根底上，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)影響下仿照它們的樣式而形成、開展起來的西方各國法律體系的總稱。⑵范圍。大陸法系以古代羅馬法為歷史淵源，中經(jīng)12～16世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸的復(fù)興，18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命，最后于19世紀(jì)開展成為一個(gè)其影響及于世界廣闊地區(qū)的法系。大陸法系的分布地區(qū)非常廣，歐洲大陸上的法國、德國、奧地利、比利時(shí)、荷蘭、瑞土、意大利、西班牙、葡萄牙等大多數(shù)國家(即日耳曼語系和拉丁語系國家)的法此外還包括世界上其他許多國家和地區(qū)的法，其中主要是拉丁美洲曾經(jīng)作為法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙等歐洲國家的殖民地的國家和地區(qū)的法，都屬于大陸法系。此外，由于歷史的原因，明治維新后的日本、泰國、土耳其、埃塞俄比亞、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中國的臺灣、澳門等等也根本上屬于大陸法系中華人民共和國建立之前的幾十年的法，在很大程度是參照日本、德國等國的法制定的，因而也被認(rèn)為屬于民法法系。⑶大陸法系的特點(diǎn)：①法律成文化和法典化；②不成認(rèn)法官有創(chuàng)制法律的權(quán)利，否認(rèn)判例具有法律效力；③在法律分類上，有公法與私法之分；④在訴訟中，大陸法系堅(jiān)持法官的主導(dǎo)地位，奉行職權(quán)主義；⑤一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機(jī)構(gòu)的組織、庭審模式方面都由法律明確規(guī)定。3．英美法系含義、范圍和淵源

⑴含義。普通法系，又稱英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系、商法法系、海洋法系、英國法系，是指以承襲英國中世紀(jì)至資本主義時(shí)期的法律傳統(tǒng)，特別是普通法為根底而產(chǎn)生和開展起來的各國和地區(qū)法律制度的總稱。普通法系是以英國的普通法、衡平法和制定法為根底，融入羅馬法、教會法以及中世紀(jì)商法的假設(shè)干原那么而逐步形成的一個(gè)世界性的法律體系。普通法法系不像民法法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而只注重通過辦案遵循先例的形式，廣泛吸取日耳曼法和習(xí)慣法以及羅馬法和教會法的原那么和思想，逐步形成起來的。普通法系是以英國的普通法、衡平法和制定法為根底，融入羅馬法、教會法以及中世紀(jì)商法的假設(shè)干原那么而逐步形成的一個(gè)世界性的法律體系。普通法法系不像民法法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而只注重通過辦案遵循先例的形式，廣泛吸取日耳曼法和習(xí)慣法以及羅馬法和教會法的原那么和思想，逐步形成起來的。普通法系是以英國的普通法、衡平法和制定法為根底，融入羅馬法、教會法以及中世紀(jì)商法的假設(shè)干原那么而逐步形成的一個(gè)世界性的法律體系。普通法法系不像民法法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而只注重通過辦案遵循先例的形式，廣泛吸取日耳曼法和習(xí)慣法以及羅馬法和教會法的原那么和思想，逐步形成起來的。⑷淵源。英國法系的淵源有三個(gè)：普通法、衡平法、制定法19世紀(jì)以前，英國法主要是以英國的判例法即普通法和衡平法為代表的。4．民法法系與普通法法系的比較

普通法系和大陸法系既有聯(lián)系，又有區(qū)別。大陸法系與英美法系都是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，其經(jīng)濟(jì)根底和階級本質(zhì)是相同的，其法律的主要原那么和內(nèi)容也是相同或相通的。兩大法系的相同相似性質(zhì)主要表達(dá)在：同是西方法律制度，在本質(zhì)、功能、歷史類型方面都是相同的，在根本根底、根本原那么、法律理念、主要內(nèi)容、歷史根源方面是一致的，它們都崇尚法治，崇尚法律至上。⑴法律淵源的不同與法律編篡方法上的差異。大陸法系以羅馬法為根底，是成文法系，其法律主要以成文法即制定法的方式存在，比較注重立法和法典編纂。英美法系以判例法、不成文法為主，提倡非法典化大陸法系國家制定法通常采法典形式，英美法的制定法通常采單行法規(guī)形式。⑵立法權(quán)的歸屬不同。民法法系奉行只有立法機(jī)關(guān)才能立法的原那么，不成認(rèn)法院有創(chuàng)制法的作用，判例一般不被認(rèn)為是法的一種淵源。在普通法系，立法權(quán)實(shí)際上由立法機(jī)關(guān)即議會和法官分掌。⑶法官的權(quán)限不同〔適用法律原那么方面的不同〕。大陸法系強(qiáng)調(diào)法律條文，認(rèn)為司法活動必須依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。普通法系主要以判例法為根底，遵循先例原那么，法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。事實(shí)上，法官的每一次審判活動都是法律的〔再〕一次創(chuàng)制。⑷訴訟程序的不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，奉行職權(quán)主義，突出法官的職能，具有糾問程序的特點(diǎn)，而且．多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。。民法法系采用審問制或訊問制，即法官通過訊問當(dāng)事人，根據(jù)所查明的事實(shí)作出判決。英美法系的訴訟程序奉行當(dāng)事人主義，以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官在其中只起消極、被動作用，只是雙方爭論的“仲裁人〞而不能參與爭論。與這種對抗式(也稱抗辯式)程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)作出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的根本結(jié)論(如有罪或無罪)，法官負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論，即判決。普通法法系那么采取辯論制或?qū)|(zhì)制，即在民事訴訟中由雙方律師、在刑事訴訟中由公訴人或被告律師擔(dān)當(dāng)主要角色，法官不過是充當(dāng)中立的裁定者。⑸司法體制方面的差異。在司法組織上，大陸法系的司法體系比較清楚，一般都有司法部、有一個(gè)權(quán)力較大的檢察組織系統(tǒng)，一般屬司法系統(tǒng)，刑事案件除自訴以外由檢察官公訴，法院系統(tǒng)，他們各司其職、界限清楚。普通法法系那么不然，如英國不設(shè)司法部，美國雖設(shè)有司法部，但司法部長同時(shí)又兼任檢察長。英美法系檢察組織規(guī)模小，權(quán)力小，一般附屬于行政系統(tǒng)，大量案件由警察或私人起訴。在審判組織方面，大陸法系通常由陪審員和法官共同組成合議庭。而英美法系那么由法官組成法庭，陪審員不是合議庭的組成人員，由陪審員組成陪審?fù)ィ銓張F(tuán)只認(rèn)定事實(shí)局部，法律問題由法官決定。在民法法系，沒有陪審團(tuán)參加民事訴訟；在普通法法系，民事訴訟有陪審團(tuán)參加。此外，兩大法系在法律術(shù)語、法學(xué)教育、司法人員錄用和培訓(xùn)、、法律工作者的活動方式及其范圍等方面，也存在一些差異。5．民法法系與普通法法系的融合

在立法權(quán)的實(shí)際歸屬和法的淵源方面，進(jìn)入20世紀(jì)后，由于世界經(jīng)濟(jì)一體化及文化交流的頻繁，國際交往的增多等原因，兩大法系之間相互交流不斷加強(qiáng)，相互借鑒、相互汲取的程度和深度不斷加大和深化，兩大法系相互取長補(bǔ)短，因而差異逐漸縮小，呈現(xiàn)為相互靠攏、相互融合的趨勢。四、當(dāng)代中國社會主義法律制度

1．從階級屬性的層面上看，當(dāng)代中國法律制度最重要的本質(zhì)規(guī)定性在于它是工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣闊人民意志的表達(dá)。工人階級在政治上是領(lǐng)導(dǎo)階級，農(nóng)民是忠實(shí)的同盟軍，在工農(nóng)聯(lián)盟的根底上，在我國還存在著廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線。工人階級、農(nóng)民階級、其他合法經(jīng)營者以及擁護(hù)祖國統(tǒng)一的愛國者，他用的愿望和要求，都要在法律中得到肯定和確認(rèn)。2．從產(chǎn)生方式和存在方式的層面上看，當(dāng)代中國法律制度是在民主立法程序中形成并存在于各種法律淵源之中的國家意志。人民的意志并不天然地具有法律效力，它必須在民主立法的程序中得到實(shí)現(xiàn)，把人民的意志轉(zhuǎn)化為國家意志，并存在于各種法律淵源之中。3．從生產(chǎn)方式的層面上看，當(dāng)代中國法律制度的根本使命是為解放生產(chǎn)力和開展生產(chǎn)力效勞，為最終消滅剝削，消除兩極分化和實(shí)現(xiàn)共同富裕效勞。這也是由我國目前所處的社會主義初級階段的歷史時(shí)期相適應(yīng)的。4．從社會作用的層面上看，當(dāng)代中國法律制度是引導(dǎo)和保障我國社會主義建設(shè)各項(xiàng)事業(yè)順利開展的權(quán)威性行為準(zhǔn)那么。我國的法律制度，是引導(dǎo)和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)、社會主義民主政治、社會主義精神文明建設(shè)以及對外開放、維護(hù)和促進(jìn)世界和平與開展的權(quán)威性準(zhǔn)那么。以女友名義買車分手后賠了夫人又折兵中國法院網(wǎng)訊

前男友李先生在分手后起訴前女友陳小姐，要求陳小姐退還其購車款、信用卡消費(fèi)金額和彩禮費(fèi)等共計(jì)12萬余元。該案由北京市西城區(qū)人民法院受理后，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告李先生訴稱，原、被告在交往期間，李先生為陳女士購置了一輛車并落戶在陳女士名下，后雙方論及婚嫁，李先生給付陳女士10001元作為彩禮，并給付被告一張內(nèi)有30000元存款的工商銀行卡讓其消費(fèi)。但事隔不久，雙方因感情破裂而分手，故原告訴至法院，請求判令被告退復(fù)原告購車款、信用卡消費(fèi)金額和彩禮費(fèi)等共計(jì)128470.5元。被告陳女士辯稱，其從未收到過原告給付的彩禮，車輛系原告贈與被告的，信用卡也是原告主動讓被告消費(fèi)的。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告未就其曾給付被告彩禮向本院提供充分的證據(jù)予以證明，而其出資購置車牌并自愿落戶至被告名下和將本人銀行卡給付被告消費(fèi)的行為，均可視為原告對被告的贈與行為。故原告的主張缺乏法律依據(jù)，法院最終判決駁回原告的訴訟請求第十一章

法

治

法治是人類文明及其成就的重要標(biāo)志，是指引人類社會進(jìn)步的永不熄滅的燈塔。依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，建設(shè)高度理性化的法治文明，是一項(xiàng)巨大的系統(tǒng)工程。這既是當(dāng)代中國人的一項(xiàng)重要的政治實(shí)踐，又是一項(xiàng)艱難的理論探索。第一節(jié)法治理論的由來與開展

一、歷史視野中的法治理論法治作為一種法律學(xué)說、法律理論和法律實(shí)踐，是經(jīng)過漫長的歷史積累而逐漸形成的，它來自于世界上各民族，特別是西方各民族在其生存的過程中權(quán)利與權(quán)力的廣泛的持久的張力，來自特定的法律思想與社會實(shí)踐的頻繁的積極的互助共生。1．法治理論源遠(yuǎn)流長。在西方，被黑格爾稱為“人類導(dǎo)師〞的古希臘思想家柏拉圖、亞里士多德最先進(jìn)行法治理論的尋求，柏拉圖最早探索在現(xiàn)實(shí)政治生活中要實(shí)行法治，亞里士多德第一個(gè)明確規(guī)定了法治的含義。在《理想國》中，中年柏拉圖崇尚知識，崇尚美德，推崇賢人政治，明確認(rèn)為哲學(xué)家國王不必借助于法律來施行管理統(tǒng)治，因?yàn)榉刹]有包含最高尚和對一切最公正之物，因而也就無法推行準(zhǔn)那么，實(shí)現(xiàn)正義。對于優(yōu)秀的人，關(guān)于商務(wù)、市場、契約、海港的規(guī)那么等等，無須一一訂成法律，需要什么規(guī)那么，他們自己可以非常容易地發(fā)現(xiàn)的。柏拉圖明確地說：“真正的立法者不應(yīng)當(dāng)把力氣花費(fèi)在立法和憲法方面做這一類的事情，不管是在政治秩序不好的國家還是在政治秩序良好的國家；因?yàn)樵谡沃刃虿涣嫉膰依锓蓱椃ㄊ菬o濟(jì)于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設(shè)計(jì)出來，有的那么可以從前人的法律條例中很方便地引申出來。〞這也就是說，國家沒有必要制定煩瑣冗長的法律條文來束縛統(tǒng)治者，這不僅不恰當(dāng)，而且無益，甚至愚蠢。只要統(tǒng)治者具有統(tǒng)治、管理的藝術(shù)，就能夠得心應(yīng)手地根據(jù)智能來創(chuàng)造法律、變革法律。到晚年，柏拉圖在《政治家》、《法律篇》等書中正視理想國賢人政治的不現(xiàn)實(shí)性，一改法律附屬于美德的看法而提出了法治的必要性。他認(rèn)為人類必須有法律并且遵守法律，否那么他們的生活將像野獸一樣，“人類的本性將永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂而無任何理性，人們會優(yōu)先考慮這些，然后才考慮到公正和美德。這樣，人們的心靈是一片黑暗，他們的所作所為，最后使得他們本人和整個(gè)國家充滿了罪行。如果有人根據(jù)理性和神的恩惠和陽光指導(dǎo)自己的行動，他們就用不著法律來支配自己；因?yàn)闆]有任何法律或秩序比知識更有力量，理性不應(yīng)該受任何東西的束縛，它應(yīng)該是萬事的主宰者，如果它真的名副其實(shí)，而且本質(zhì)上是自由的話。但是，現(xiàn)在找不到這樣的人，即使有也非常之少；因此，我們必須作第二種最正確的選擇，這就是法律和秩序。〞實(shí)行法治，遵守法律是一個(gè)國家興亡榮衰的關(guān)鍵，“如果一個(gè)國家的法律處于附屬地位，沒有權(quán)威，我敢說，這個(gè)國家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會獲得諸神的保佑和賜福。〞因此，就現(xiàn)實(shí)而言，法律是文明的永恒質(zhì)素，如一條金色的紐帶成為安邦治國的核心方式，引導(dǎo)人們走向幸福的和諧的生活。這樣，柏拉圖晚年突出了法律的神圣性、權(quán)威性、合法性，確立了現(xiàn)實(shí)國家的法律維度，確立了法治原那么。這是法哲學(xué)史上的重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)，從此法治成為社會的根本向度。在其師柏拉圖晚年思考的根底上，亞里士多德進(jìn)一步深化了法治理論。他認(rèn)為法律是人類生活、人類文明生活的核心，不是可有可無的而是時(shí)時(shí)刻刻不可別離的因素，“法律是城邦的平安保障〞，“只有通過法律才能成為善良的人〞，“人一旦趨于完善就是最優(yōu)良的動物，而一旦脫離了法律和公正就會墮落成最惡劣的動物〞，因此人類始終應(yīng)當(dāng)樹立法律的至高無上的權(quán)威性，服從法律，敬畏法律。在法律文化史上，亞里士多德率先對法治作出明確的規(guī)定。他說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身制定得良好的法律。〞在這里，亞里士多德指出法治的雙重含義。第一，作為法治根底的法律，應(yīng)當(dāng)是一種良好的法律。這就是說，法律與道德不可別離，法律具有價(jià)值的內(nèi)容，只有承載著道德的法律才是良法，不具有道德價(jià)值的法律是惡法，惡法非法也。亞里士多德說：“相應(yīng)于城邦的好壞，法律也有好壞，或者符合正義或者是不符合正義〞。只有制定出符合正義，促使人們到達(dá)正義和至善的法律，并以之作為安邦治國的根底，才能真正發(fā)揮法律的功能，實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)目的。。第二，法律是一種特殊的社會標(biāo)準(zhǔn),是人們的行為規(guī)那么，應(yīng)為全體社會成員所普遍遵守，既為普通民眾所服從，也為統(tǒng)治者所遵守?！胺伤阅芤姵尚В棵癖姷姆抹?，否那么，“邦國雖有良法，要是民眾不能全都遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治。〞“在法律失去其權(quán)威的地方，政體也就不復(fù)存在了。法律理應(yīng)具有至高無上的權(quán)威，而各種官員只須對個(gè)別的特例進(jìn)行裁決，這也是一個(gè)政體的職能〞。三、法治釋義法治是一種源遠(yuǎn)流長的意識形態(tài)、治國方略和社會文化現(xiàn)象。由于法治思想博大精深，不同時(shí)代的人們賦予它不同的社會內(nèi)涵和意義，許多著作都沒有直接或筒單地對法治進(jìn)行定義，而法治這一概念的表達(dá)也有多種方式。法治內(nèi)容和意蘊(yùn)的多元性、豐富性和復(fù)雜性，決定了它既不能簡單地規(guī)定，也不能隨意地界說。周永坤教授認(rèn)為，法治的內(nèi)涵或原那么包括四個(gè)方面的內(nèi)容：⑴法律至上。法律至上即法律具有至上權(quán)威。⑵良法的實(shí)體內(nèi)容。這是指法律必須保障自由、平等、權(quán)利等根本人權(quán)，這是法治的根本目的之所在，是法治的靈魂。⑶良法的程序內(nèi)容。即法不溯及既往，法的明確性、公開性、普遍性〔不得制定針對具體個(gè)人的立法〕、不矛盾性〔法律不得相互矛盾〕、可行性、安定性等等。⑷維護(hù)、表達(dá)法治的根本制度。包括：第一，國家機(jī)關(guān)分權(quán)制衡原那么。為了保障國家機(jī)關(guān)遵守法律，必須建立國家機(jī)關(guān)間的牽制關(guān)系，使這種牽制關(guān)系成為保障國家機(jī)關(guān)遵守法律的力量。第二，司法獨(dú)立。法治社會里負(fù)有維護(hù)法律尊嚴(yán)使命的司法機(jī)關(guān)必須獨(dú)立，才能公正、中立地行使職權(quán)，因而司法獨(dú)立成為法治社會的根本標(biāo)志之一。第三，司法審查。這包括司法對行政與立法的審查。法律控制權(quán)力是法治的真諦，立法權(quán)與行政權(quán)是法律控制的重點(diǎn)對象。法律控制立法權(quán)與行政權(quán)的制度主要是司法審查制度，所以司法審查就成為法治的第三個(gè)根本制度。所謂法治，就是指依照法律治理國家的治國思想、治國方式和社會秩序、社會狀態(tài)。法治內(nèi)容和意蘊(yùn)的多元性、豐富性和復(fù)雜性，決定了它既不能簡單地規(guī)定，也不能隨意地界說。下面我們以前面的考察為根底，管中窺豹，試圖勾畫出法治的主要輪廓。它包括以下幾層含義：⑴法治是一種治國之道〔法治是一種宏觀的治國方略或社會調(diào)控方式〕。⑵法治是一種依法辦事的社會狀態(tài)、社會活動方式〔法治是一種理性的辦事原那么〕。⑶法治是一種良好的法律秩序、法治秩序和理想的社會狀態(tài)〔法治是一種理性的社會狀態(tài)和理想的社會秩序〕。⑷法治是一種以民主憲政為核心的政治法律制度〔法治是一種民主的法制模式，又常常被理解為“以民主為根底和前提的法制〞〕⑸法治代表一種價(jià)值取向，是具有某種價(jià)值規(guī)定的社會生活方式。第二節(jié)

法律至上

一、法治與人治

法律至上性原理、原那么推崇法律最高，它提倡法治，反對人治，反對專制，反對極權(quán)。㈠法治與人治之爭中西方歷史上都存在法治與人治之爭，其爭論的焦點(diǎn)在于治理國家主要依靠什么，是靠法律還是靠君主。人治論者認(rèn)為主要應(yīng)由具有高尚道德的圣君、賢人通過道德感化來治理國家，法治論者認(rèn)為主要應(yīng)由掌握國家權(quán)力的人通過強(qiáng)制性的法律來治理國家。與法治一樣，“人治〞〔RuleofIndividual〕也是一個(gè)古老的概念、觀念，它的理論根底起源于人類文明的軸心時(shí)代。古希臘的柏拉圖是西方人治論的代表者。古希臘著名的哲學(xué)家柏拉圖在《理想國》一書中所構(gòu)建的理想的國家是哲人治國，提倡賢人政治，這種賢人政治就是指由一個(gè)有治國知識的哲學(xué)家當(dāng)國王，治理國家。他說：“除非哲學(xué)家成為我們這些國家的國王，或者我們目前稱為國王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴(yán)肅認(rèn)真地追求智能，使政治權(quán)力與聰明才智合而為一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒，必須排除出去。否那么的話，…對國家甚至我想對全人類都將禍害無窮，永無寧日。〞在他看來，國家應(yīng)由哲學(xué)家來治理，或者國王本身就是哲學(xué)家，否那么國家就不會解脫災(zāi)難、得到安寧。這種賢人政治主要依賴于哲學(xué)家國王的智能、德性、知識，主要通過統(tǒng)治者的個(gè)人能力和良心而進(jìn)行和實(shí)現(xiàn)的。后人將柏拉圖這種不要法律、不重視法律的社會管理模式稱為人治，于是柏拉圖成為西方人治理論的鼻祖。柏拉圖輕視法律的作用，因?yàn)椤罢軐W(xué)家所掌握的知識是一種真理，比國家機(jī)關(guān)制定的法律要高明得多〞。晚年的柏拉圖走出理想國的烏托邦世界，開始強(qiáng)調(diào)法律的作用。但這并不說明他由人治論者轉(zhuǎn)為法治論者。他始終認(rèn)為賢人政治是最好的選擇，法治不過是人治條件不具備時(shí)不得已而為的。幫人送毒品將自己“送〞進(jìn)了牢房

近日，湖南省武岡市人民法院對一起販賣毒品案進(jìn)行了公開宣判，被告人胡某因犯販賣毒品罪，被判處有期徒刑六個(gè)月，并處分金五千元。2023年6月8日上午11時(shí)許，在武岡市步行街避風(fēng)塘冰店內(nèi)，被告人胡某幫“賓嫂〞將重約0.2克毒品甲基苯丙胺販賣給陳某、夏某，收取現(xiàn)金200元。當(dāng)天14時(shí)許，在武岡市步行街避風(fēng)塘冰店內(nèi)，胡某又幫“賓嫂〞將重約0.2克毒品甲基苯丙胺販賣給陳某，在進(jìn)行毒品交易時(shí)，被武岡市公安民警現(xiàn)場抓獲，公安民警當(dāng)場從胡某身上搜繳毒品甲基苯丙胺2小包共計(jì)1.25克，從陳某身上搜繳毒品甲基苯丙胺1小包重0.2克。

法院認(rèn)為，被告人胡某違反國家對毒品的管理規(guī)定，伙同他人將毒品甲基苯丙胺販賣給他人吸食，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。在共同犯罪中，胡某起次要作用，系從犯，且胡某犯罪后認(rèn)罪態(tài)度較好，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處分。公訴機(jī)關(guān)提出對被告人胡琳判處有期徒刑六個(gè)月的量刑建議。據(jù)此，法院依法做出上述判決。美籍華裔博士收購人頭骨運(yùn)送出國終審獲刑8年

美籍華裔博士丁某回國后，近兩年間持續(xù)從兩名青海農(nóng)民手中收購人頭骨，并通過互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)送出國200多個(gè)，被檢方指控犯有非法經(jīng)營罪。昨天上午，此案在〔北京〕市高院終審落槌，維持原判。丁某現(xiàn)年45歲，出生在山東青島，1987年出國并取得美國國籍，2003年回國。檢方指控稱，2006年8月至2023年2月，丁某先后以人民幣80元到160元不等的單價(jià)，從兩個(gè)青海省農(nóng)民手中收購共計(jì)1300余個(gè)人類頭骨。其間，他通過互聯(lián)網(wǎng)非法向境外出售200余個(gè)，賣出價(jià)為每個(gè)150美元左右，經(jīng)營數(shù)額共計(jì)1.9萬余美元，折合人民幣13萬余元。2023年5月，美國聯(lián)邦調(diào)查局發(fā)現(xiàn)，從北京快遞到美國的郵包中有無名人類頭骨，請公安部協(xié)助調(diào)查相關(guān)情況。一個(gè)月后，丁某被警方查獲歸案。

去年9月，市一中院認(rèn)定丁某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑8年，罰金30萬元，驅(qū)逐出境；兩名出售人頭骨的青海農(nóng)民，均因非法經(jīng)營罪獲刑5年。

認(rèn)為量刑過重，丁某和其中一名農(nóng)民提起上訴。丁某表示，出于個(gè)人愛好，他才收購人頭骨；至于郵寄到美國，是想用人頭骨建一座塔，但絕非檢方指控的為謀取非法利益。丁某強(qiáng)調(diào)說，自己是得知潘家園市場賣人頭骨后，特意向法律人士咨詢過，對方稱目前中國沒有這方面規(guī)定后，才放心購置的。市高院開庭審理后認(rèn)定，丁某買賣人頭骨的行為，觸犯了我國刑法及我國嚴(yán)禁進(jìn)行尸體買賣、嚴(yán)禁利用尸體進(jìn)行商業(yè)性活動等相關(guān)規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；且具有非法經(jīng)營數(shù)額特別巨大的情節(jié)，確屬情節(jié)特別嚴(yán)重。

最終，市高院終審駁回了丁某的上訴意見，對此案維持原判。第十二章法與人權(quán)

第一節(jié)

人權(quán)的概念和人權(quán)理論的歷史演變

㈠人權(quán)是什么意義上的權(quán)利

1．人權(quán)首先是一種生存權(quán)2．人權(quán)的普遍性和特殊性3．人權(quán)理想與人權(quán)現(xiàn)實(shí)的矛盾運(yùn)動。4．國內(nèi)學(xué)者的新觀點(diǎn)

⑴人權(quán)首先是一種道德權(quán)利，它是由道德而不是由法律來支持的〔雖然人權(quán)可以成為法定權(quán)利〕，因而它同國家權(quán)力為支撐的法定權(quán)利相區(qū)別；人權(quán)的原意是指某種價(jià)值觀念和道德觀念，因而它是一種道德意義上的權(quán)利。。⑵從人權(quán)的主體和內(nèi)容上看，人權(quán)又必須是一種普遍權(quán)利，即作為人都享有的，所享有的權(quán)利內(nèi)容也有某種普遍的規(guī)定性；⑶從人權(quán)產(chǎn)生的社會歷史過程來看，人權(quán)還是一種對抗權(quán)利，這是因?yàn)?，在西方，人?quán)被作為同政府權(quán)力相對應(yīng)或?qū)沟臋?quán)利而提出的，社會正義和自由存在于人們對政府專制壓迫的對抗中。第二節(jié)

法與人權(quán)

人權(quán)與立法

如英國1628年的《權(quán)利請?jiān)笗贰?689年的《權(quán)利法案》，美國1776年的《獨(dú)立宣言》等，明確指出一切人生而平等、自由、獨(dú)立，并享有某些天賦的權(quán)利，這些權(quán)利在他們進(jìn)入社會狀態(tài)時(shí)，是不能用任何契約對他們的后代加以褫奪或剝奪的；這些權(quán)利就是享有生命和自由，取得財(cái)產(chǎn)和占有財(cái)產(chǎn)的手段，以及對幸福和平安的追求和獲得。法國1789年的《人權(quán)與公民權(quán)宣言》在美國《獨(dú)立宣言》的根底上進(jìn)一步規(guī)定：人生而平等，享有自由、財(cái)產(chǎn)、平安和對抗壓迫的權(quán)利；其自由又包括言論、著述和出版等自由；宣布了主權(quán)在民、法律面前人人平等、無罪推定等表達(dá)資產(chǎn)階級人權(quán)的原那么。㈢人權(quán)與司法

司法是社會正義的最后一道壁壘，也是人權(quán)保障的最后一道屏障。在民主社會中，權(quán)利當(dāng)然能夠獲得救濟(jì)，比方侵犯別人權(quán)利的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受到法律的制裁，而權(quán)利被侵害的人能夠獲得補(bǔ)償或賠償，這些都有賴于司法。人權(quán)的司法保護(hù)之所以重要，是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)能借助于國家的強(qiáng)制力及時(shí)而有力地對侵犯人權(quán)的行為加以制止，有利于人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在司法中確定人權(quán)保護(hù)的目的就要確定以下司法中各項(xiàng)人權(quán)保護(hù)原那么①確立司法獨(dú)立原那么，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使各項(xiàng)職權(quán)，不受任何機(jī)關(guān)、任何個(gè)人或組織的任意干預(yù)；②確立司法民主原那么，設(shè)立辯論、回避、期限、上訴等等各項(xiàng)制度；③確立有錯(cuò)必糾原那么，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，一旦司法出現(xiàn)問題馬上予以糾正，完善國家賠償制度。④確立保護(hù)弱者權(quán)利的原那么，對于少數(shù)民族、婦女、兒童提供必要的司法幫助，比方設(shè)立指定辯護(hù)、使用民族語言文字進(jìn)行訴訟、不公開審理等制度；⑤確立平等的原那么，司法面前人人平等，反對任何形式的特權(quán)；確立人道主義原那么，嚴(yán)禁刑訊逼供、嚴(yán)禁任意侮辱人格的行為的發(fā)生二、國際法與人權(quán)

當(dāng)然，在第二次世界大戰(zhàn)以前，它只是個(gè)別現(xiàn)象，涉及的國家也不多。人權(quán)的國際保護(hù)見于文獻(xiàn)的，最早是1929年國際法學(xué)會通過的《國際人權(quán)宣言》，公開宣稱：每一個(gè)國家有義務(wù)成認(rèn)每個(gè)人對于生命、自由、財(cái)產(chǎn)有平等的權(quán)利，并有義務(wù)不分國籍、性別、種族、語言和宗教給予該國領(lǐng)土內(nèi)的一切人關(guān)于這些權(quán)利的充分保護(hù)。當(dāng)然，在此以前，已有極個(gè)別國際文件對某一方面的人權(quán)保護(hù)作出了規(guī)定，如1926年的《禁奴公約》。第二次世界大戰(zhàn)以后，人權(quán)問題大規(guī)模進(jìn)入國際法領(lǐng)域，有關(guān)人權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐在國際范圍內(nèi)越來越多。1945年10月24日聯(lián)合國的誕生標(biāo)志著國際人權(quán)的開端，《聯(lián)合國憲章》(1945年)成為現(xiàn)代國際人權(quán)的源頭和基石。聯(lián)合國本身也設(shè)立了人權(quán)委員會，并于1948年通過了《世界人權(quán)宣言》。之后聯(lián)合國及其所屬機(jī)構(gòu)進(jìn)一步制定和開放簽署了《公民及政治權(quán)利國際盟約》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利公約》、《消除一切種族歧視國際公約》和《廢止奴隸制、奴隸販賣及類似奴隸制之制度與習(xí)俗補(bǔ)充公約》等。由于人權(quán)的國際保護(hù)的重大進(jìn)展，有關(guān)人權(quán)國際法或人權(quán)與國際法關(guān)系的學(xué)說也成為戰(zhàn)后西方人權(quán)學(xué)說的一個(gè)重要方面，它與國際人權(quán)思想密切聯(lián)系。國際法認(rèn)為國際法僅調(diào)整國家之間的關(guān)系，個(gè)人在這種關(guān)系中并無權(quán)利與義務(wù)，在國際法律秩序中并無法律人格。然而現(xiàn)在國際法的適用范圍已擴(kuò)展到國家之外的實(shí)體，包括了個(gè)人。人權(quán)國際保護(hù)制度的開展涉及到國際法本身的性質(zhì)。人權(quán)正在從根本上改變國際法的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)，成為國際法中的重要部門。國際人權(quán)法是由聯(lián)合國憲章、國際人權(quán)條約和非政府組織保護(hù)人權(quán)的規(guī)定三個(gè)局部構(gòu)成的，其中聯(lián)合國憲章是根底。㈡主權(quán)和人權(quán)

人權(quán)問題同世界上任何一個(gè)國家、任何一個(gè)民族的任何一個(gè)階層的居民都有極密切的關(guān)系。“人權(quán)〞是人作為人享有或應(yīng)該享有的權(quán)利。它主要通過法律得以保障，反映了個(gè)人在國家法律中的地位，而法律的保障來源于國家的強(qiáng)制力。從這一意義上說，國家主權(quán)實(shí)際上就是一切權(quán)利的源泉。主權(quán)是國家所具有的“國內(nèi)最高〞和“對外獨(dú)立〞的權(quán)力。沒有國家主權(quán)，人權(quán)就無法實(shí)現(xiàn)。《聯(lián)合國憲章》明確要求各國應(yīng)承擔(dān)起尊重人權(quán)和根本自由的法律義務(wù)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)必須遵守主權(quán)平等、放棄武力威脅和使用武力及不干預(yù)內(nèi)政等原那么。㈢人權(quán)的國際保護(hù)

人權(quán)的國際保護(hù)有其特殊的含義，指的是各國依據(jù)公認(rèn)的國際法原那么及所參加的國際人權(quán)公約，采取各項(xiàng)措施，保證人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。既包括在國內(nèi)以立法、司法或行政的形式確保人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也包括以國際合作的形式實(shí)現(xiàn)人權(quán)。這樣人權(quán)的國際保護(hù)被分為直接保護(hù)和間接保護(hù)。直接保護(hù)是指一旦侵犯人權(quán)的事件超出了一國內(nèi)部事務(wù)的范圍，影響到國際關(guān)系或威脅到國際社會的整體利益時(shí)，由國際社會直接介入和干預(yù)以國際合作的方式所進(jìn)行的一種保護(hù)。如對一國濫用主權(quán)，大肆踐踏根本人權(quán)，危及世界和平與平安，實(shí)行種族隔離、種族歧視、滅絕種族、販賣奴隸、國際恐怖等侵犯人權(quán)的嚴(yán)重事件的直接國際干預(yù)。人權(quán)的國際間接保護(hù)指的是努力促進(jìn)和推動各主權(quán)國家實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的國內(nèi)管轄，為了使人權(quán)的國際保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)，有關(guān)國際人權(quán)法文獻(xiàn)還規(guī)定了一些根本措施與制度，如報(bào)告制度、國家控告制度、審議制度和調(diào)查制度。到目前，中國已經(jīng)簽署了《兒童權(quán)利國際公約》、《男女工人同工同酬公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道和有辱人格的待遇或處分的國際公約》等國際保護(hù)人權(quán)的協(xié)議，參與了重要的人權(quán)的國際合作。宗教就其本質(zhì)來說是反科學(xué)的。第二節(jié)

法與宗教

宗教產(chǎn)生于史前社會的后期。最初的宗教形式，稱為自然宗教，如原始拜物教、圖騰祟拜、祖先崇拜等。這是由于社會生產(chǎn)力水平極端低下，人們還無法控制自然力量，夢想以祈禱、祭獻(xiàn)或巫術(shù)來影響主宰自然界的神靈，于是形成了最初的宗教。階級社會出現(xiàn)后，階級壓迫給人們帶來較自然災(zāi)害更加深重的痛苦、恐懼和絕望，便產(chǎn)生禍福命運(yùn)由神操縱的觀念和追求“來世〞的想法。目前世界上流行較長、傳播較廣的有基督教、佛教和伊斯蘭教，通稱為世界三大宗教。有些國家還存有民族宗教，如日本的神道教、印度的印度教。某些地區(qū)仍存在原始宗教，如薩滿教等。各種宗教在開展的過程中，逐步形成了自己的教義信條、神學(xué)理論、宗教觀念、清規(guī)戒律、祭儀制度等等，出現(xiàn)了由信教者組成的宗教組織和團(tuán)體，以及專職宗教首領(lǐng)和教階體制。因此，宗教不僅對信教者及其家庭有影響，而且對政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等都產(chǎn)生了重要影響。宗教作為一種歷史現(xiàn)象，不是永恒存在的。馬克思主義認(rèn)為，隨著人類物質(zhì)生產(chǎn)和科學(xué)文化的高度開展，宗教賴以存在的階級根源和認(rèn)識根源消除以后，人類必將從宗教偏見的束縛中解放出來，宗教也就必然會逐步趨于消亡。當(dāng)然，這是一個(gè)長期而又復(fù)雜的歷史過程。馬克思主義者必須正確認(rèn)識宗教開展的規(guī)律，切實(shí)保障公民真正享有宗教信仰自由，那種認(rèn)為依靠行政命令或其他強(qiáng)制手段，可以一舉消滅宗教的想法和做法，是完全錯(cuò)誤和非常有害的。耶酥是個(gè)大善人。釋迦摩尼也是“心太軟〞。在我們四千萬“法輪教〞教徒的眼里，好象李老師也是一個(gè)道德高人。無論各門宗教理論體系相差十萬八千里，這一點(diǎn)是不變的?？茖W(xué)與宗教和神秘主義相區(qū)別的最重要的一點(diǎn)在于，科學(xué)一般地與價(jià)值無關(guān)。二、法與宗教的關(guān)系

㈠基督教和《圣經(jīng)》對西方法律制度的影響沃克認(rèn)為，宗教的宗旨在于對超自然力的信仰，并由此獲得精神上的慰籍。根據(jù)宗教理論，自然界和人類社會都受到超自然力的掌握和控制。宗教包括信仰、教義以及撫慰，禮拜、宗教儀式等活動。在人類產(chǎn)生的最初階段，宗教信仰和宗教活動即已開始，并非常廣泛地遍布于世界各地。隨著社會秩序的開展和復(fù)雜化，典禮儀式、信仰、教義等也進(jìn)一步開展，逐漸形成具有獨(dú)特風(fēng)格的宗教教規(guī)。在某些情況下，隨著宗教的不斷開展和制度化，宗教本身也確立了自己的法律，如西歐教會法。教會法對于很多國家的世俗法律如關(guān)于結(jié)婚、婚姻無效、離婚、遺囑以及對法官的態(tài)度等方面的法律，至今仍有著重要影響。沃克認(rèn)為，基督教和《圣經(jīng)》對西方的法律制度的重要影響，至少表現(xiàn)在以下五個(gè)不同的方面：第一，對自然法的理論產(chǎn)生影響；第二，直接提供經(jīng)過整理，并已付諸實(shí)施的行為規(guī)那么；第三，強(qiáng)化倫理原那么和提出一些根本依據(jù)，以支持國家制定法或普通法的規(guī)那么；第四，在人道主義方面影響法律，包括強(qiáng)調(diào)個(gè)人的價(jià)值、對家庭成員及兒童的保護(hù)、生命的神圣性等；第五，證明和強(qiáng)調(diào)對道德標(biāo)準(zhǔn)、老實(shí)觀念、良好的信仰、公正及其他方面的維持。在西方，宣誓是基督教影響法律最為普遍的一個(gè)例證在各種不同場合，例如國家首腦即位，教會領(lǐng)袖登基，法官公正執(zhí)法，以及最普通的證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。在證人作證的場合，要求證人在作證之前宣誓，其目的在于借助宗教信仰的力量迫使證人提供真實(shí)證言；如果證人作偽證，他就要受到上帝的懲罰。伯爾曼教授指出，法律與宗教都產(chǎn)生于人性的共同情感。它們代表人類生活中的兩個(gè)方面：法律意味著秩序，宗教意味著信仰。沒有法律，人類便無法維系社會；失去信仰，人類那么無以面對未來的世界。它們兩者相通，相互依存。法律與宗教有共同要素，這就是儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。儀式象征法律客觀性的形式程序；傳統(tǒng)標(biāo)志著法律的延續(xù)性；權(quán)威賦予法律以約束力；普遍性給法律以普遍有效性。正是法律從宗教中吸取了這些東西，使之獲得了司法正義的理想，包括共同的權(quán)利義務(wù)觀念、公正審理的要求、受平等對待的熱望、對非法行為的憎惡、對社會合法性的要求等等。在南京：奶奶將患病嬰兒扔進(jìn)河流致其身亡被批捕

剛出生的寶寶經(jīng)檢查被診斷為先天愚型，家人得知治愈無望后決定“處理掉這個(gè)孩子〞。爸爸不忍心“處理〞單獨(dú)乘公交車離開兒童醫(yī)院，奶奶哭著將寶寶扔進(jìn)〔南京〕秦淮河，導(dǎo)致襁褓中的寶寶窒息死亡。

近日，將孫子扔進(jìn)秦淮河致其死亡的奶奶因涉嫌成心殺人罪，被移送秦淮區(qū)檢察院依法審查批捕。

23歲的高某是安徽人，在無錫親戚的店里打工，今年8月4日，高某的妻子在老家醫(yī)院剖腹產(chǎn)生下一男嬰高寶寶，小孩出生后不太正常，醫(yī)生建議家人帶孩子到南京兒童醫(yī)院就醫(yī)。8月8日，孩子奶奶李某帶著孫子來到南京兒童醫(yī)院，當(dāng)天下午高某由無錫趕到南京。高寶寶當(dāng)天住院后，高某返回?zé)o錫，李某回了安徽。8月12日，李某和兒子高某到南京兒童醫(yī)院，得知孩子為先天愚型且無法治愈時(shí)，家人都不能接受這個(gè)現(xiàn)實(shí)，于是在醫(yī)院的過道里商量，覺得生了這樣的孩子不僅治不好，被鄉(xiāng)鄰知道了還會遭到恥笑，孩子不能帶回家。李某拍板：小孩的病看不好，在這里把他處理掉算了。高某當(dāng)時(shí)并沒有提出異議。給高寶寶辦好出院手續(xù)后，李某抱著孫子搭乘兒子朋友所開的汽車離開醫(yī)院，而高某卻沒有上車，母親喊他上車，高某知道兒子將被“處理掉〞不忍看到這一幕，說了句“我不想去〞就單獨(dú)乘公交車離開到親戚家去了。當(dāng)晚8點(diǎn)多鐘，李某乘車?yán)@了半天開到秦淮區(qū)雨花橋南側(cè)，李某喊司機(jī)停車，她抱著孩子下車走到雨花橋上，哭著將高寶寶拋到橋下的秦淮河里，致使高寶寶窒息死亡。扔完孩子她匆忙上車，車上的人聽說她把孩子扔到河里，都吃了一驚。李某哭著讓司機(jī)趕緊走，而她在河邊扔孩子的一幕卻恰巧被路過的市民看到，警惕的市民立即報(bào)了警。晚上9點(diǎn)多鐘，李某來到親戚家告訴兒子：小孩被我扔到河里了。高某問母親為何扔河里，李某答復(fù)：沒找到地方扔，找不到路，路也不熟，就扔河里算了。高某感到無奈，便不再說什么。第二天，李某回到和縣后把事情告訴了丈夫，而高某的妻子直到婆婆被抓才知道這一切。

案發(fā)后李某感到很懊悔，她說自己一心只想著“處理掉孩子〞，想來想去也沒法處理，最終才扔進(jìn)河里的，根本就沒意識到已經(jīng)構(gòu)成成心殺人。

第十六章

法的創(chuàng)制

內(nèi)容提要：法的制定是法制建設(shè)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是建構(gòu)和完善社會主義法律體系的重要途徑，是中國成為法治國家的根本保證。本章主要學(xué)習(xí)關(guān)于法的制定的根本問題，包括法的制定的概念、當(dāng)代中國立法的指導(dǎo)思想和根本原那么、立法程序和立法技術(shù)等。

立法是法治的前提和根底。是依法治國之本。沒有通過法定方式制定的法律的存在，任何社會是無法到達(dá)和實(shí)現(xiàn)法律的治理的。但是，并非有了立法和立法權(quán)，有了法律，就有了法治，就能實(shí)現(xiàn)依法治國。依據(jù)世界各國的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)當(dāng)代中國依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的追求，法律的創(chuàng)制〔立法〕必須做到法治化、文明化。立法的法治化簡言之，就是指法律創(chuàng)制的合法性，即法律創(chuàng)制的制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、程序化，它要求在法律創(chuàng)制過程中符合法律的精神和原那么，符合法律的規(guī)定，符合法律的程序，遵循法定的步驟，采取法定的方式。立法的各個(gè)環(huán)節(jié)都要確立在合法性根底上，是立法法治化的最根本含義和要求。任何違背、不符合合法性，不符合制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、程序化要求的所謂立法〔活動〕，都是無效的。立法的文明化簡言之，就是指法律創(chuàng)制的合理性、價(jià)值性、目的性，即法律創(chuàng)制要表達(dá)人性，表達(dá)人權(quán)，表達(dá)理性，表達(dá)價(jià)值性，表達(dá)人的生存的根本需要和要求，融貫自由、民主、平等、理性、人權(quán)、正義、效益、秩序、平安、幸福等方面于一體。任何無視其內(nèi)容是否表達(dá)人性、人權(quán)、理性、價(jià)值、理想和需要的所謂法律創(chuàng)制，都是一種徒有其名無其實(shí)的僭越立法作為，都不是真正意義上的立法?，F(xiàn)代法的創(chuàng)制原那么，習(xí)慣上稱為立法原那么，是立法者應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)那么或指導(dǎo)方針。立法原那么集中反映了社會的根本價(jià)值追求。從嚴(yán)格意義上講，標(biāo)準(zhǔn)立法者的立法原那么是近代民主制度的產(chǎn)物。這種立法原那么是社會對立法者的約束，而不是立法者主觀意志的抽象。即現(xiàn)代立法原那么是與立法主體相別離的，外在于立法者的客觀要求，是社會根本價(jià)值的表達(dá)，而不是立法者的自我利益追求。立法的根本原那么，又稱法的制定的根本原那么，是在整個(gè)立法活動中貫穿始終的、立法中的每一個(gè)環(huán)節(jié)都必須遵守，受其指導(dǎo)的總體準(zhǔn)那么。立法根本原那么是法律的靈魂，立法活動的指南針和支柱。立法根本原那么實(shí)質(zhì)上是立法所遵循和追求的目的、價(jià)值、理念、精神，它構(gòu)成了法律的靈魂之所在，形成了立法工作的指南和根底。1．平等原那么

平等原那么是所有現(xiàn)代立法原那么中的根底性原那么。只有將所有人同等看待，才能產(chǎn)生民主觀念；只有將所有人平等看待，才可能產(chǎn)生抽象的普遍的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；只有將每個(gè)人看作平等的個(gè)體，才能產(chǎn)生利益分配時(shí)的最大多數(shù)人的最大利益原那么；同時(shí)，只有基于對所有人的平等保護(hù)，才可能產(chǎn)生一系列立法形式原那么。平等原那么要求立法者規(guī)定公民有平等的權(quán)利和平等的人格尊嚴(yán)，不得因種族、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況、社會地位、政治信仰、年齡、性別、身體狀況等授予一局部人特權(quán)，歧視另一局部人。平等原那么要求同類的社會團(tuán)體享有同樣的權(quán)利，例如公司不分姓資姓社、姓公姓私，一律平等。在國際法領(lǐng)域，平等原那么要求國家無論大小、強(qiáng)弱一律平等。平等作為立法原那么為現(xiàn)代法理學(xué)所公認(rèn)，為絕大多數(shù)國家憲法和法律實(shí)踐所認(rèn)可，也為國際法的實(shí)踐所證明。2．民主原那么

民主原那么是僅次于平等原那么的第二個(gè)重要立法原那么。現(xiàn)代憲法大多以“主權(quán)在民〞、“人民主權(quán)〞、“民主〞等類似語句表達(dá)民主原那么。民主立法原那么應(yīng)貫徹在立法的各個(gè)環(huán)節(jié)上。第一，在立法權(quán)的歸屬上，立法權(quán)只能由人民直接行使或經(jīng)由人民選舉、并向人民負(fù)責(zé)的人民代表行使，立法機(jī)關(guān)的組織必須采取會議制，不能是專制者或少數(shù)人說了算。第二，立法的內(nèi)容必須充分表達(dá)民主原那么，這要求立法必須充分記載公民享有的民主權(quán)利，并規(guī)定民主權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑與方法，規(guī)定民主權(quán)利的保障措施。第三，立法程序必須貫徹民主原那么，這要求立法必須充分貫徹程序公開、公正、辯論原那么，法律必須公布。第四，公民有提出立法建議與批評立法之權(quán)，重要的立法必須交由全民討論，特別重大的立法必要時(shí)得交由全民公決。3．權(quán)利原那么

權(quán)利即是法律，正是為了保障權(quán)利，人們才設(shè)定義務(wù)，控制權(quán)力。權(quán)利是現(xiàn)代立法的靈魂，所以，權(quán)利原那么便是僅次于民主原那么的重要立法原那么。權(quán)利原那么要求以權(quán)利及其保障作為立法的重要目的，立法應(yīng)當(dāng)盡可能多地記載公民的各項(xiàng)權(quán)利，并規(guī)定權(quán)利實(shí)現(xiàn)的途徑，權(quán)利受侵犯時(shí)的救濟(jì)途徑。在法律保存的各項(xiàng)權(quán)利中，財(cái)產(chǎn)權(quán)利是最根本的、根底性的權(quán)利，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)利是公民作為生物學(xué)上的人生存的法律根底，沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其他各項(xiàng)權(quán)利均無從談起。所以，立法應(yīng)當(dāng)建立合理、完善的靜態(tài)與動態(tài)的財(cái)產(chǎn)法律制度，使之成為神圣化的制度。法律應(yīng)當(dāng)正確處理權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系：權(quán)力行使的目的在于保障權(quán)利而不是剝奪權(quán)利。這要求立法明確規(guī)定權(quán)力行使的界限，權(quán)力侵權(quán)〔利〕時(shí)的責(zé)任，立法在設(shè)定義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分尊重社會保存的權(quán)利。4．最大多數(shù)人的最大利益原那么和全人類總體利益原那么法律以權(quán)利為靈魂，各種權(quán)利主體的權(quán)利要求之間必然存在重疊甚至沖突、對立。因此，現(xiàn)代法律的重要任務(wù)就在于合理調(diào)整各種利益。如何協(xié)調(diào)各種不一致利益是立法最大的難題。法律解決各種不一致的利益的原那么即為最大多數(shù)人的最大利益原那么，這是各國立法普遍遵守的原那么。中國大陸實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)所導(dǎo)致的利益主體多元化是不可抗拒的趨勢，這就要求立法者保護(hù)各種利益，在確定調(diào)整方案時(shí)，立足于最大多數(shù)人的最大利益，杜絕行業(yè)保護(hù)、部門保護(hù)、地方保護(hù)主義的立法，堅(jiān)決杜絕為少數(shù)人謀私的立法。對于世界來說，“最大多數(shù)人〞的利益就是人類總體利益。這些利益主要有全球的和平與平安、共同的生存環(huán)境、全球經(jīng)濟(jì)文化的開展、全人類對外部資源的合理開發(fā)與利用、人類的根本權(quán)利等等。全人類總體利益原那么要求：⑴國內(nèi)法在追求國內(nèi)最大多數(shù)人的最大利益的同時(shí)，盡量促進(jìn)人類總體利益的實(shí)現(xiàn)，例如保護(hù)國內(nèi)生態(tài)環(huán)境以對全球生態(tài)環(huán)保作出奉獻(xiàn)。⑵積極簽訂國際條約和公約，推進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)、政治、法律合作，借以一方面增強(qiáng)全球性反對危害全人類利益的行為的斗爭，例如在反恐怖、反毒品斗爭中的法律合作，在全球反對經(jīng)濟(jì)違法行為的合作以及反對跨國環(huán)境污染和其他跨國犯罪方面的合作；另一方面借以推動建立合理的國際關(guān)系和跨國的經(jīng)濟(jì)、文化關(guān)系，增加全人類總體利益的總量。㈢立法程序原那么

1．公開原那么

立法程序公開原那么是立法民主的要求?，F(xiàn)代社會主權(quán)在民，主權(quán)者必須對立法行為知曉并進(jìn)行監(jiān)控，所以立法必須是公開的。這包括立法的任何信息必須向民眾公開，民眾可以旁聽立法會議，媒體必須對立法過程詳細(xì)報(bào)道。2．辯論原那么

這是程序上對價(jià)值多元和利益主體多元的認(rèn)可，為防止局部人獨(dú)攬立法權(quán)，使各種價(jià)值和利益主張得到充分的表達(dá)，同時(shí)為了增強(qiáng)立法的科學(xué)性與合理性，立法必須進(jìn)行充分的辯論。立法辯論是以立法會議形式進(jìn)行的辯論，不包括民眾討論、輿論宣傳、議會小組討論等形式。立法會議應(yīng)當(dāng)給各種不同意見以充分的、平等的發(fā)表時(shí)機(jī)。3．多數(shù)裁決原那么

多數(shù)裁決是民主的主要形式，立法程序的多數(shù)裁決原那么要求立法決定最后由多數(shù)人作出，不能由個(gè)人專制。這是立法程序區(qū)別于其他程序的一個(gè)重要特色。因?yàn)榉杀豢醋魇巧鐣獾谋磉_(dá)。憲法的通過通常采取特別多數(shù)裁決〔例如三分之二多數(shù)、四分之三多數(shù)〕，普通法律的通過采用過半數(shù)通過。4．公布原那么

公布原那么即任何法律必須公布，不允許存在秘密法。這條原那么的結(jié)果還在于任何未經(jīng)公布的文件不得被作為行使權(quán)力的依據(jù)，特別是不得作為判決的依據(jù)?！惨陨稀胺ǖ闹贫ǔ绦颞曊幾灾苡览ぃ骸斗ɡ韺W(xué)——全球視野》，第423-425頁〕三、立法技術(shù)的概念和內(nèi)容

㈠立法技術(shù)的概念立法技術(shù)有廣義和狹義上的兩種理解。從廣義上講，同立法活動有關(guān)的一切規(guī)那么都屬于立法技術(shù)的范圍。因此，立法技術(shù)的規(guī)那么大體上可以分為以下三類：第一類是規(guī)定立法機(jī)關(guān)的組織形式的規(guī)那么，包括立法機(jī)關(guān)的產(chǎn)生，立法機(jī)關(guān)的組成，立法機(jī)關(guān)的職權(quán)，立法機(jī)關(guān)的任期，立法機(jī)關(guān)的會議形式等等。第二類是規(guī)定立法程序的規(guī)那么，包括提出法律草案，討論法律草案，通過法律和公布法律的形式等規(guī)那么。第三類是關(guān)于法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化的方法等方面的規(guī)那么。從狹義上講，只有第三類規(guī)那么才算是立法技術(shù)的規(guī)那么。立法技術(shù)在不同時(shí)代和國情之下有很大差異，但就其根本含義來說，是指一定的立法主體在立法的過程中所采取的如何使所立的法臻于完善的技術(shù)性規(guī)那么，或是制定、認(rèn)可、修改或廢止標(biāo)準(zhǔn)性法律文件活動中的操作技巧和方法。㈡立法技術(shù)的內(nèi)容立法技術(shù)的內(nèi)容是十分廣泛的，包括立法預(yù)測技術(shù)、立法規(guī)劃技術(shù)、立法調(diào)查技術(shù)、立法結(jié)構(gòu)技術(shù)、立法決策技術(shù)、立法協(xié)調(diào)技術(shù)、立法語言技術(shù)及立法監(jiān)督技術(shù)等。其中最為重要的局部就是關(guān)于立法的語言技術(shù)。立法的語言技術(shù)要求準(zhǔn)確、簡明、嚴(yán)謹(jǐn)，并合理適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用彈性語言的表達(dá)技術(shù)。如立法語言應(yīng)該準(zhǔn)確，這是首要的要求，即用明確肯定的語言表達(dá)明晰的概念；要簡明，就是要求語言盡可能地簡化易懂，而不拖沓冗長；要嚴(yán)謹(jǐn)，就是要求語言要保持邏輯嚴(yán)密，以防止法律語言運(yùn)用不當(dāng)時(shí)的法律空白的產(chǎn)生。立法技術(shù)的充分運(yùn)用可以更確切地表達(dá)立法者的意志，實(shí)現(xiàn)立法的目的，有利于對于現(xiàn)行法律缺陷的發(fā)現(xiàn)及有效改造，可以促使標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的系統(tǒng)化、科學(xué)化，從而保證法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。

第十七章

法的實(shí)施

第一節(jié)

法的實(shí)施的概念

1．法的實(shí)施的含義法的實(shí)施也叫法律的實(shí)施，是指法律標(biāo)準(zhǔn)的要求在社會生活中獲得貫徹實(shí)行的活動和過程。法的實(shí)施是一個(gè)過程，是將抽象的法律規(guī)定具體化的過程；是將法律中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際權(quán)利義務(wù)的過程；是法律由應(yīng)然到實(shí)然、由可能性向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的過程；是法律中表達(dá)的國家意志得以實(shí)現(xiàn)的過程。法律標(biāo)準(zhǔn)在社會生活中實(shí)現(xiàn)的具體形式是多種多樣的，按照法律實(shí)施的主體和法的內(nèi)容可將其分為法的遵守、法的執(zhí)行和法的適用三種。二、法的遵守

1．守法的概念狹義：法的遵守亦稱守法，是指國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民個(gè)人以法律為自己的行為準(zhǔn)那么，依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利和履行義務(wù)的活動。包括積極守法和消極守法〔奉公守法〕，其主體是所有人。守法這一概念的核心是誰守法、守哪些法，即守法的主體與標(biāo)準(zhǔn)的范圍。在現(xiàn)代法治國家，守法的重點(diǎn)是遵守憲法。2．法的遵守的構(gòu)成要素

⑴守法的主體。。我國奉行人民主權(quán)、主權(quán)在民的憲法原那么，每個(gè)人在法律上都具有同等的法律地位，守法已不是某些人的義務(wù)，一切組織和個(gè)人都是守法的主體，我國憲法對此作了明確的規(guī)定，其第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量，各政黨和社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。〞“任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。〞第五十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律。〞從以上規(guī)定可以看出，在我國，守法的主體十分廣泛，不存在不受法律約束的主體，具體來說，我國守法的主體可分為以下幾類：①一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織。②中華人民共和國公民

公民是我國最廣泛、最普遍的守法主體。公民守法是現(xiàn)代法治社會的普遍要求，也是我國建立社會主義法治國家的根本要求。我國社會主義法的本質(zhì)決定了公民必須守法，我國憲法明確規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民。人民是法律制定主體，法律是人民意志和利益的集中表達(dá)和反映，人民守法就是實(shí)現(xiàn)自己的利益。人民與公民存在著密切的聯(lián)系。在我國，公民是組成人民這一政治集體的根本元素，公民的絕大多數(shù)屬于人民，所以，這就要求公民按照法律的規(guī)定正確行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，嚴(yán)格守法。③在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人。

在我國境內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人，根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定和國際法、國際慣例的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守我國的法律，在我國法律允許的范圍內(nèi)從事各種活動，這是維護(hù)我國主權(quán)和利益所必需的。⑵法的遵守的內(nèi)容。

法的遵守的內(nèi)容包括行使法律權(quán)利和履行法律義務(wù)兩個(gè)方面，是行使權(quán)利和履行義務(wù)的有機(jī)統(tǒng)一。行使權(quán)利是指人們通過自己作出一定的行為或者要求人們作出一定的行為或不作出一定的行為來保證自己的合法權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。權(quán)利的行使表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是權(quán)利人有權(quán)自己作出一定的行為；二是權(quán)利人要求他人作出或不作出一定的行為。人們在行使權(quán)利時(shí)必須依法進(jìn)行，其行使權(quán)利的程序、方式、范圍都必須符合法律的規(guī)定，不得濫用權(quán)利。履行法律義務(wù)是指人們按照法律的規(guī)定作出或不作出一定的行為。履行義務(wù)的方式表現(xiàn)為：以不作為的方式履行法律的禁止性規(guī)定；以作為的方式履行法律的命令性規(guī)定。人們只有正確行使法律賦予的權(quán)利，認(rèn)真履行法律規(guī)定的義務(wù)、才能使法律得以全面實(shí)現(xiàn)，才能建立起正常的社會關(guān)系，維護(hù)好正常的社會秩序。所以，守法必須是行使權(quán)利和履行義務(wù)的有機(jī)統(tǒng)一。三、法的執(zhí)行

法的執(zhí)行，簡稱執(zhí)法，顧名思義，是指掌管法律，手持法律做事、傳布、實(shí)現(xiàn)法律。通常有廣義和狹義兩種解釋。廣義的執(zhí)法相對于立法而言，是指握有公權(quán)力的國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?，包括行政?zhí)法和審判〔司法〕?！捕撤ǖ膱?zhí)行的根本原那么

1．合法性原那么。合法性原那么即依法行政原那么，是指執(zhí)法主體的設(shè)立、擁有執(zhí)法權(quán)和行使執(zhí)法權(quán)都必須有法律依據(jù)，符合法律規(guī)定，依照法定的權(quán)限、法定程序和法治精神進(jìn)行管理，越權(quán)無效，任何違反法律規(guī)定的執(zhí)法行為都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。合法性指執(zhí)法行為必須符合實(shí)體法和程序法。具體包括：權(quán)自法出、權(quán)依法行、越權(quán)無效、侵權(quán)有責(zé)。權(quán)自法出要求“執(zhí)法〞行為是執(zhí)“法〞，而不是執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的主觀意志，執(zhí)法行為的發(fā)動必須有法律依據(jù)。權(quán)依法行要求執(zhí)法行為要遵守實(shí)體法和程序法，不能任意執(zhí)法。越權(quán)無效指超越權(quán)限的執(zhí)法行為不生效，法院得撤銷之。侵權(quán)有責(zé)指執(zhí)法過程違法侵犯相對人權(quán)益的要承擔(dān)法律責(zé)任。這是現(xiàn)代行政法治國家行政活動的一條最根本的原那么。2．合理性原那么。v合理性原那么是合法性原那么精神的延伸，是指執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中，特別是在行使自由裁量權(quán)時(shí)，如無直接法律依據(jù)、為了公共利益必須行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的精神和公平理念執(zhí)法，執(zhí)法的內(nèi)容要客觀、適度、公正、符合理性。即在法律明示授權(quán)或默許的范圍內(nèi)，基于行政目的而自由選擇、自主斟酌，做出一定的具體行政行為，并要求這一行為公平、合理、符合正義。合理性原那么來自英美法的自然公正原那么。3．講求效能的原那么

這是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在依法行政的前提下，講求效率，主動有效地行使其權(quán)能，以取得最大的行政執(zhí)法效益。㈣司法原那么

1．合法性原那么

合法性原那么是司法的首要原那么。法治社會里任何社會主體的行為都必須符合法律，司法是最終判決主體行為合法性的權(quán)力行為，所以必須依法而行，這在制定法傳統(tǒng)的國家和判例法傳統(tǒng)的國家都沒有例外。制定法傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)法官不能造法，判例法傳統(tǒng)那么強(qiáng)調(diào)遵循先例。合法性原那么要求做到：符合程序法、符合實(shí)體法、遵守位階原那么和合理性原那么。司法行為的重要特征是高度民主的程序性，通過嚴(yán)格的程序?qū)崿F(xiàn)法律公正，通過嚴(yán)格的程序取得當(dāng)事人的認(rèn)同，所以程序合法是合法性原那么的首要要件，不遵守程序法就談不上程序公正，實(shí)體公正也會大打折扣，甚至良法也會成為作惡的工具。程序合法包括按法定步驟、手續(xù)辦事，在法定期限內(nèi)結(jié)案等。符合實(shí)體法指事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用都要按法律辦事，不得依主觀好惡行事，不能根據(jù)當(dāng)事人的態(tài)度、形勢變化等隨意確定法律責(zé)任。遵守法律位階原那么指法官使用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用高位階法律、不得適用違反高位階法律的法律，違反憲法的法律不得適用，違反議會立法的行政規(guī)章〔法規(guī)〕不得適用。合理性原那么包含在合法性之中。當(dāng)法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理，不能憑主觀好惡行事，不能按長官意志行事，不能按形勢需要行事。2．司法獨(dú)立原那么

司法獨(dú)立是法治社會根本司法原那么之一。這是因?yàn)椋孩偎痉ū举|(zhì)的需要。司法的本質(zhì)是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁判，否那么司法將墮落為有權(quán)者到達(dá)私利的工具。②維護(hù)法律權(quán)威的需要。法治社會里法律的代表是司法，只有司法的獨(dú)立才能使法律取得起碼的客觀、中立形象，才能取得雙方的認(rèn)同，確立法律的權(quán)威。③控制權(quán)力的需要。只有獨(dú)立的司法才能以超脫的中立態(tài)度對權(quán)力行為作出評價(jià)，如果司法不獨(dú)立，司法必然成為行政權(quán)力及其他社會權(quán)力的工具。3．司法平等原那么

司法平等原那么是現(xiàn)代法律根本原那么——法律面前人人平等原那么在司法過程中的表達(dá)。司法平等原那么包括兩方面的含義：①法官保障雙方平等的訴訟權(quán)利，即訴訟權(quán)利的平等。不能因人而異區(qū)別對待，甚至抱有偏見，壓制一方，偏袒一方。②法官在確認(rèn)事實(shí)和適用法律時(shí)不得因人而異，必須統(tǒng)一、平等地確認(rèn)事實(shí)和適用法律，對任何人的權(quán)利平等地保護(hù)，對任何人的違法、違約行為平等地追究法律責(zé)任。第二節(jié)

法律的效力

法律效力，即法律的約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從。法律效力通常有廣義和狹義兩種解釋。廣義的法律效力泛指法律的約束力和強(qiáng)制力，既包括標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力，也包括非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力。標(biāo)準(zhǔn)性法律文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等具有普遍的約束力；非標(biāo)準(zhǔn)性法律文件，如判決書、裁定書、逮捕證、拘留證等，雖不具有普遍的約束力，但對特定人和事具有法律約束力。狹義的法律效力，是指標(biāo)準(zhǔn)性法律文件的效力，即法律的生效范圍或適用范圍，具有普遍的約束力，即法律對什么人、在什么地方和什么時(shí)間適用?？煞譃樗姆N，或稱四個(gè)效力范圍：對人的效力、對事的效力、空間效力、時(shí)間效力；在這四個(gè)效力范圍中，對人和對事的效力范圍先于空間和時(shí)間的效力范圍，“后兩個(gè)范圍只是一個(gè)人應(yīng)遵守某種行為所在