刑法的刑事政策化論綱

PAGEPAGE13刑法的刑事政策化論綱張永紅﹡〔內(nèi)容提要〕刑法的刑事政策化自近代刑事政策的誕生開始出現(xiàn)，19世紀(jì)后期以來成為世界各國刑法發(fā)展的歷史潮流。本文對刑法刑事政策化的涵義、動因、理論基礎(chǔ)、核心內(nèi)容、合理限制及其與刑事政策法治化的關(guān)系進(jìn)行初步研究?！碴P(guān)鍵詞〕：刑法刑事政策刑法的刑事政策化刑法學(xué)和刑事政策學(xué)在學(xué)科研究上雖然已被劃分為兩個相對獨立的領(lǐng)域，﹡張永紅，男，湘潭大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。刑法學(xué)作為一個學(xué)科的獨立性不言而喻，而刑事政策學(xué)的學(xué)科獨立性則受質(zhì)疑，原因在于：一方面，傳統(tǒng)的刑事政策學(xué)將犯罪現(xiàn)象和犯罪原因納入自己的研究視野，從而與犯罪學(xué)的界限難以劃清；另一方面，傳統(tǒng)的刑事政策學(xué)又把犯罪的對策局限于刑罰制度及其防制犯罪的效果，從而造成與刑罰學(xué)的糾纏不清。這種狀況的形成，根本原因在于刑事政策學(xué)自身研究對象界定的偏失。所以，刑事政策學(xué)作為一門學(xué)科的獨立性的形成和鞏固還有待于進(jìn)一步對其研究對象進(jìn)行科學(xué)界定。但是作為它們各自研究對象的刑法和刑事政策在近代以來卻沒有被截然分開過。刑法的制定與實施一直以刑事政策為指導(dǎo)，而刑事政策的是非優(yōu)劣，也通常以刑法的適用狀況作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。時至今日，刑法已經(jīng)處在一個叫做“刑事政策”﹡張永紅，男，湘潭大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。刑法學(xué)作為一個學(xué)科的獨立性不言而喻，而刑事政策學(xué)的學(xué)科獨立性則受質(zhì)疑，原因在于：一方面，傳統(tǒng)的刑事政策學(xué)將犯罪現(xiàn)象和犯罪原因納入自己的研究視野，從而與犯罪學(xué)的界限難以劃清；另一方面，傳統(tǒng)的刑事政策學(xué)又把犯罪的對策局限于刑罰制度及其防制犯罪的效果，從而造成與刑罰學(xué)的糾纏不清。這種狀況的形成，根本原因在于刑事政策學(xué)自身研究對象界定的偏失。所以，刑事政策學(xué)作為一門學(xué)科的獨立性的形成和鞏固還有待于進(jìn)一步對其研究對象進(jìn)行科學(xué)界定?！卜ā趁缀Ｒ罓枴ご鳡柆斔梗R蒂著：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第23頁。一、刑法刑事政策化的雙重涵義刑法的刑事政策化，雖然從19世紀(jì)后期以來已經(jīng)成為世界各國刑法發(fā)展的歷史潮流，并且作為現(xiàn)代刑事法的主要特征之一得到確認(rèn)，林紀(jì)東著：《刑事政策學(xué)》自序，臺灣正中書局1969年版。但對于其涵義，學(xué)界卻鮮有論述。臺灣學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為，刑法的刑事政策化包含下列三層意義：（1）表明刑事政策的觀念是刑法的基礎(chǔ)。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是達(dá)到一定目的——防衛(wèi)社會、預(yù)防再犯的手段，即只是一種政策的作用，刑事政策，也就是為刑法定罪科刑基礎(chǔ)的政策；（2）刑法之制定與運用，罪刑之確定與執(zhí)行，都應(yīng)由刑事政策的觀點出發(fā)，以是否合于刑事政策的精神為指歸，不合于刑事政策的立法，是不良的立法；離開刑事政策的裁判和執(zhí)行，也必是不良的裁判和執(zhí)行；（3）刑法的研究，也不只是在法條上咬文嚼字，和參考些判例解釋了事，更重要的，是應(yīng)該培養(yǎng)刑事政策的觀點，并由刑事政策的觀點出發(fā)，來解釋刑法法條，來批判刑法法條，來討論犯罪現(xiàn)象，來擬訂防止犯罪的對策，以供立法司法的參考。同上注。林紀(jì)東著：《刑事政策學(xué)》自序，臺灣正中書局1969年版。同上注。楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第13頁。以上對刑法刑事政策化涵義的兩種闡釋，盡管具體表述有所不同，然而在刑法刑事政策化內(nèi)容的理解上卻幾乎沒有差別。兩者都強(qiáng)調(diào)刑事政策對于刑事立法、刑法運行的導(dǎo)向和調(diào)節(jié)作用、對于刑法學(xué)研究的指導(dǎo)意義以及刑法作為防止犯罪的手段在刑事政策上的價值。可以說，上述定義已經(jīng)基本上揭示了刑法刑事政策化的主要內(nèi)容，對于我們研究刑法的刑事政策化問題奠定了良好的基礎(chǔ)。但是，以上界定在筆者看來仍存在以下兩點不足之處：首先，刑法的刑事政策化是立足于刑法探討其與刑事政策關(guān)系問題的，因此它應(yīng)以刑法和刑事政策為研究對象，而不是以刑法學(xué)為研究對象。雖然對于刑法刑事政策化問題的研究有助于刑法學(xué)的深入和發(fā)展，從而形成“刑事一體化”的研究方法，但那只是刑法的刑事政策化對刑法學(xué)研究的影響，決不是刑法刑事政策化自身的內(nèi)容。所以，將刑事政策對刑法學(xué)研究的指導(dǎo)意義作為刑法刑事政策化的內(nèi)容并不妥當(dāng)。其次，無論刑事政策對刑事立法的導(dǎo)向與調(diào)節(jié)，還是刑事政策對刑事司法的導(dǎo)向與調(diào)節(jié)，都是由刑事政策對刑法產(chǎn)生影響、發(fā)揮作用，這種影響的產(chǎn)生、作用的發(fā)揮，從主觀上來說，反映了主體的某種預(yù)期的目的，因而是一種應(yīng)然的設(shè)定；從客觀上來說，表現(xiàn)為刑法所發(fā)生的實際變化，因而是一種實然的狀態(tài)。不管是應(yīng)然設(shè)定的預(yù)期目的還是實然出現(xiàn)的刑法變化，都應(yīng)屬于刑法刑事政策化的內(nèi)容。上述定義只強(qiáng)調(diào)應(yīng)然層面的內(nèi)容而忽視實然層面的內(nèi)容是有所欠缺的。因此，筆者認(rèn)為，刑法的刑事政策化，可從實然和應(yīng)然兩個層面進(jìn)行界定。實然層面的刑法刑事政策化，是指刑法在制定和運行的過程中受到刑事政策的影響與制約，不斷吸納刑事政策的精神，從刑事立法、刑事司法到刑事執(zhí)行諸方面所發(fā)生的變化；應(yīng)然層面的刑法刑事政策化，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為一個子系統(tǒng)納入刑事政策的大系統(tǒng)之中，用刑事政策的理念指導(dǎo)刑事立法和刑法運行，在刑法子系統(tǒng)與刑事政策大系統(tǒng)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一中實現(xiàn)刑法懲罰和預(yù)防犯罪的功能。實然層面的刑法刑事政策化，伴隨近代刑事政策的出現(xiàn)而展開，并且隨著刑事政策的不斷發(fā)展而逐步深化。作為自覺、系統(tǒng)的對付犯罪對策的刑事政策產(chǎn)生于近代，其經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展、成熟三個大的階段，關(guān)于刑事政策發(fā)展階段的劃分，學(xué)者們表述并不完全一致，但綜合起來包含上述三個階段。見〔日〕大谷實著：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第7－13頁；林紀(jì)東著：《刑事政策學(xué)》，臺灣正中書局1969年版，第17－39頁；張甘妹著：《刑事政策》，臺灣三民書局股份有限公司1979年版，第15－22頁。而在每一個階段，我們都不難看到刑法（包括其制定和運行）以刑事政策為導(dǎo)向所發(fā)生的變化。影響刑法變化的因素很多，刑事政策只是其中之一，因而有時要準(zhǔn)確劃分導(dǎo)致刑法變化的原因是刑事政策還是其他因素以及刑事政策和其他因素各自所占的比重是相當(dāng)困難的。筆者只能根據(jù)自己的理解列舉一些由刑事政策或主要由刑事政策的影響而產(chǎn)生的刑法變化。在16世紀(jì)刑事政策的萌芽階段，以英國倫敦感化院和荷蘭阿姆斯特丹男女犯勞役場的設(shè)立為標(biāo)志，出現(xiàn)了現(xiàn)代意義的監(jiān)獄，并使旨在促使犯人改過自新的自由刑得以產(chǎn)生。在18世紀(jì)以合理主義和人道主義為核心的刑事政策的發(fā)展階段，以死刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變，以改造為目的的自由刑開始占據(jù)刑罰體系的中心地位，殘酷和不人道的肉體刑和流放刑被限制和廢除。同時，作為監(jiān)獄改良運動的結(jié)果，以個別化處遇為理念的晝間雜居、夜間分居或者獨居式的行刑方式開始出現(xiàn)。在19世紀(jì)后半期開始的以科學(xué)主義為核心的刑事政策的成熟階段，保安處分作為一種新的制裁措施得以出現(xiàn)，行刑社會化成為一種新興的潮流。進(jìn)入當(dāng)代，世界各國的刑法表現(xiàn)出不同的發(fā)展特點，但刑法以各自刑事政策為指導(dǎo)不斷變化卻是共同的現(xiàn)象。如美國七十年代中期以后刑事政策是“輕輕重重，以重為主”，美國刑法在這種刑事政策的指導(dǎo)下就發(fā)生了一系列的變化：擴(kuò)大緩刑和罰金刑的適用范圍、非刑事化、提高累犯的刑期、限制假釋的適用、加重少年犯的處罰以及從嚴(yán)認(rèn)定精神病等。儲槐植：《美國刑事政策趨向》，載《北京大學(xué)學(xué)報》1985年第3期。而我國刑法在80年代以后以“嚴(yán)打”的刑事政策為指針?biāo)l(fā)生的變化則更為明顯。自1981年中共中央提出“從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪”的方針開始，國家立法機(jī)關(guān)即通過制定單行刑法的形式對刑法典進(jìn)行了20多次修改和補(bǔ)充，在完善犯罪構(gòu)成、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任、擴(kuò)大刑法調(diào)控范圍的同時，加強(qiáng)了刑罰對嚴(yán)重刑事犯罪和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪的打擊力度，增設(shè)了近50個死刑罪名，對大多數(shù)犯罪規(guī)定了比較嚴(yán)厲的重刑。司法機(jī)關(guān)自1983年起先后多次在全國范圍內(nèi)開展了集中統(tǒng)一、聲勢浩大的“關(guān)于刑事政策發(fā)展階段的劃分，學(xué)者們表述并不完全一致，但綜合起來包含上述三個階段。見〔日〕大谷實著：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第7－13頁；林紀(jì)東著：《刑事政策學(xué)》，臺灣正中書局1969年版，第17－39頁；張甘妹著：《刑事政策》，臺灣三民書局股份有限公司1979年版，第15－22頁。影響刑法變化的因素很多，刑事政策只是其中之一，因而有時要準(zhǔn)確劃分導(dǎo)致刑法變化的原因是刑事政策還是其他因素以及刑事政策和其他因素各自所占的比重是相當(dāng)困難的。筆者只能根據(jù)自己的理解列舉一些由刑事政策或主要由刑事政策的影響而產(chǎn)生的刑法變化。儲槐植：《美國刑事政策趨向》，載《北京大學(xué)學(xué)報》1985年第3期。應(yīng)然層面的刑法刑事政策化，作為人的主觀認(rèn)識，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲于實然層面的刑法刑事政策化。如果要追溯其源頭，最早可說是李斯特的“全體刑法學(xué)”的觀念。鑒于近代以來的刑事古典學(xué)派所秉持的報應(yīng)主義的刑罰觀念以及所采用的法律教條主義的研究方法嚴(yán)重限制了刑法學(xué)的研究視野，妨害了對犯罪本質(zhì)的科學(xué)認(rèn)識和正確反應(yīng)對策的采取，李斯特主張將刑法學(xué)研究從狹隘的法律概念中解放出來，以科學(xué)主義的實證方法來研究作為一種自然和社會現(xiàn)象的犯罪。他提出，應(yīng)把刑事關(guān)系的各個部分綜合成全體刑法學(xué)，即真正意義的整體刑法學(xué)，內(nèi)容包括犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、行刑學(xué)等。刑事政策在全體刑法學(xué)體系中起著立法、司法和行刑起不了的作用，是刑事法的核心和靈魂。全體刑法學(xué)觀念的提出，使刑法開始被置于刑事政策的大框架之下，確立了合目的性作為考察刑法有效性的標(biāo)準(zhǔn)，使刑法在研究者的視野中開始刑事政策化，并進(jìn)而對刑事立法和刑法運行產(chǎn)生了影響。因此，從某種意義上來說，是刑法學(xué)研究方法上的“一體化”思想催生了應(yīng)然的刑法刑事政策化?？梢?，實然層面的刑法刑事政策化和應(yīng)然層面的刑法刑事政策化雖然有著較為密切的聯(lián)系，應(yīng)然層面的刑法刑事政策化往往是實然層面的刑法刑事政策化的理論先導(dǎo)，實然層面的刑法刑事政策化基本是應(yīng)然層面刑法刑事政策化的邏輯結(jié)論，但二者之間畢竟存在著重大區(qū)別。實然層面的刑法刑事政策化，是對刑法在刑事政策的指導(dǎo)和調(diào)節(jié)下實際運行狀態(tài)的描述，它主要地表現(xiàn)為一種歷史過程及結(jié)果；應(yīng)然層面的刑法刑事政策化，是對刑法是否應(yīng)該以及如何接受刑事政策的指導(dǎo)和調(diào)節(jié)的理論分析，它突出地表現(xiàn)為一種思想觀念和方法。另外，從兩者產(chǎn)生的時間來看，實然層面的刑法刑事政策化要早于應(yīng)然層面的刑法刑事政策化。我國有學(xué)者把刑法刑事政策化趨勢的產(chǎn)生時間限定在李斯特時期，陳興良著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第247頁。這顯然是片面的，因為在理論上刑法刑事政策化之前，實踐中的刑法刑事政策化已經(jīng)展開。陳興良著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第247頁。筆者認(rèn)為，雖然刑事政策自近代產(chǎn)生之初，其思想即對刑事立法實踐和刑法的實際運行發(fā)揮作用，但在較長的一段時間內(nèi)，刑事政策對刑法的指導(dǎo)和制約在理論上是不明確的，在實踐中也是不穩(wěn)定的，與筆者所界定的應(yīng)然層面的刑法刑事政策化存在一定差距。不研究實然的刑法刑事政策化，就無法了解刑法刑事政策化在實踐中的具體表現(xiàn)；不研究應(yīng)然的刑法刑事政策化，就不能科學(xué)評判實踐中的刑法刑事政策化，也不能對刑法刑事政策化的發(fā)展方向做出合理的預(yù)測和指導(dǎo)。因此，刑法刑事政策化的兩項內(nèi)容都是不可或缺的。當(dāng)然，應(yīng)然的刑法刑事政策化作為實然的刑法刑事政策化的理論指導(dǎo)和價值評判標(biāo)準(zhǔn)，在刑法刑事政策化的研究中應(yīng)給予更多的關(guān)注。二、刑法刑事政策化的雙向動因刑法刑事政策化的產(chǎn)生，固然以刑事政策的出現(xiàn)為前提，但如果簡單地認(rèn)為這僅是刑事政策對刑法單方面作用的結(jié)果，則無疑是一個錯誤。任何事物的產(chǎn)生和發(fā)展都有其內(nèi)因和外因，都是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，刑法的刑事政策化也不能例外。刑法的刑事政策化，是在刑法自身需求和刑事政策引導(dǎo)兩方面因素共同作用下的產(chǎn)物。其中，刑法自身的需求是內(nèi)因，而刑事政策的引導(dǎo)則是外因。刑法自其產(chǎn)生之日起，在抗制犯罪手段中的核心地位基本上未發(fā)生過動搖，這在很大程度上可歸因于人們對于刑法制裁手段――刑罰在對付犯罪方面有效性的想當(dāng)然的確信。盡管歷史上也曾出現(xiàn)過犯罪高漲、刑法難以遏制的情形，但似乎并未引起人們的足夠關(guān)注，他們依然陶醉在自己所編織的刑罰可以有效控制犯罪的神話之中而不能自拔。然而，近代社會出現(xiàn)的洶涌澎湃的犯罪浪潮終于粉碎了人們的美夢。近代初期，資本主義的興起帶來了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的巨大變動，由于生產(chǎn)方式的變更而失去了生活基礎(chǔ)的農(nóng)民不得不從流浪漢淪為財產(chǎn)罪的慣犯，出現(xiàn)了“貧困的失業(yè)者導(dǎo)致大量犯罪”的現(xiàn)象。對于這種新的犯罪現(xiàn)象，刑法所采用的嚴(yán)刑峻罰的犯罪防止對策已經(jīng)無能為力，刑法遭受到了犯罪浪潮的猛烈沖擊。這種沖擊對于刑法來說幾乎是致命的，因為刑法功能的有限性凸現(xiàn)出來，刑法對付犯罪的有效性受到質(zhì)疑，假如刑法不能發(fā)揮其抗制犯罪的作用，這樣的刑法還有什么存在的必要？刑法如果不因時而變，它將面臨生存的危機(jī)。所以，刑法需要尋求新的出路，而這時出現(xiàn)的刑事政策無疑使刑法找到了一根救命的稻草。刑事政策是國家和社會依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略。儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》，載《法學(xué)研究》1993年第3期。理論界關(guān)于刑事政策的概念有廣義說、狹義說和最狹義說三種。廣義的刑事政策是指國家以預(yù)防犯罪及鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的一切措施和方針。最狹義的刑事政策是指對各個犯罪者和犯罪的危險者，以特別預(yù)防的目的而實施的措置（包括刑罰、保安處分等）。廣義的刑事政策的對象過于廣泛，和一般社會政策難以區(qū)別。最狹義的刑事政策的對象又過于狹窄，會將少年的不法行為之類的重要事項從刑事政策的領(lǐng)域中遺漏。所以，本文作者采納狹義的刑事政策觀點。刑事政策和刑法具有目的上的一致性，即二者都是為了懲罰和預(yù)防犯罪。目的的一致性決定了刑法可以成為刑事政策大系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)。刑事政策和刑法的對象都是犯罪和犯罪人，從表面上看，二者在對象方面沒有差別。但由刑法的規(guī)范性和刑事政策的政策性所決定，作為刑法對象的犯罪只能是違反了現(xiàn)行有效的刑事法律規(guī)范的行為，作為刑法對象的犯罪人也只能是實施了上述行為而被司法機(jī)關(guān)依法認(rèn)定構(gòu)成犯罪的人；而作為刑事政策對象的犯罪，不僅指刑法中的犯罪，而且包括有必要科處刑罰等刑事制裁的反社會行為，包括精神障礙者的違法行為及少年的不良行為在內(nèi)；作為刑事政策對象的犯罪人也就包括了實定法意義上的犯罪人、沒有刑事責(zé)任能力的精神障礙人以及一般違法行為人。因此，刑事政策的對象完全涵蓋了刑法的對象。刑法用以實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的手段是刑罰，而刑事政策防止犯罪的手段除了刑罰以外，還有一系列非刑罰處遇手段，諸如行政手段、經(jīng)濟(jì)手段、教育手段等。因此，刑法的手段具有單一性，而刑事政策的手段則具有多樣性，它是包含了刑罰在內(nèi)的多種手段的綜合體。刑法和刑事政策目的上的一致性使得二者可以同歸對付犯罪的大系統(tǒng)之中，而刑事政策在對象和手段上對刑法的包容性又決定了刑法隸屬于刑事政策。因此，從系統(tǒng)論的觀點來看，刑法可以被認(rèn)為是刑事政策這個大系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)。正是因為刑法屬于刑事政策的一個子系統(tǒng)，所以刑事政策能夠在宏觀上對刑法發(fā)揮指導(dǎo)和調(diào)節(jié)的作用，它引導(dǎo)刑法在對自身功能有限性認(rèn)識的基礎(chǔ)上尋求其他防范犯罪的手段，在對刑罰嚴(yán)酷性和不人道性進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上實現(xiàn)刑罰的輕緩化以及行刑的人道化。可見，就是刑事政策對于刑法這種“可指導(dǎo)性”儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》，載《法學(xué)研究》1993年第3期。理論界關(guān)于刑事政策的概念有廣義說、狹義說和最狹義說三種。廣義的刑事政策是指國家以預(yù)防犯罪及鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的一切措施和方針。最狹義的刑事政策是指對各個犯罪者和犯罪的危險者，以特別預(yù)防的目的而實施的措置（包括刑罰、保安處分等）。廣義的刑事政策的對象過于廣泛，和一般社會政策難以區(qū)別。最狹義的刑事政策的對象又過于狹窄，會將少年的不法行為之類的重要事項從刑事政策的領(lǐng)域中遺漏。所以，本文作者采納狹義的刑事政策觀點。如果說刑法自身的需求是刑法刑事政策化的內(nèi)部“拉力”，那么刑事政策對刑法的作用則可以說是刑法刑事政策化的外部“推力”，刑法的刑事政策化是這兩種力量共同作用的結(jié)果。實際上，刑法產(chǎn)生和發(fā)展的雙向動因體現(xiàn)了犯罪狀況、刑法和刑事政策三者之間的辨證運動過程：犯罪狀況的變化沖擊現(xiàn)有刑法、產(chǎn)生對社會控制的新需求，刑事政策指導(dǎo)社會控制方式的采取，刑法作為社會控制的重要方式順應(yīng)刑事政策發(fā)生變化。實際上，刑法產(chǎn)生和發(fā)展的雙向動因體現(xiàn)了犯罪狀況、刑法和刑事政策三者之間的辨證運動過程：犯罪狀況的變化沖擊現(xiàn)有刑法、產(chǎn)生對社會控制的新需求，刑事政策指導(dǎo)社會控制方式的采取，刑法作為社會控制的重要方式順應(yīng)刑事政策發(fā)生變化。三、刑法刑事政策化的理論基礎(chǔ)刑法的刑事政策化，在自身需求和外部推動雙重原因作用下產(chǎn)生和發(fā)展，這只是說明了其現(xiàn)實基礎(chǔ)，但是，刑法刑事政策化的理論基礎(chǔ)仍需探討，因為理論基礎(chǔ)乃是決定刑法刑事政策化實踐本身是否合理以及刑法刑事政策化的趨勢能否得以持續(xù)的關(guān)鍵問題。刑法刑事政策化的理論基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為有以下三點：（一）犯罪原因的多樣化以前人們迷信刑法在打擊犯罪方面的作用，在某種程度上是對犯罪原因認(rèn)識簡單化的結(jié)果。18世紀(jì)末的古典犯罪學(xué)派認(rèn)為，犯罪原因應(yīng)當(dāng)從人的自由意志中去尋找。古典學(xué)派眼中的人是和以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)人相對應(yīng)的理性人，均是基于快樂痛苦的計算而采取他認(rèn)為合理的行為。因此，理性是人的基本特征，是解釋其社會行為的基礎(chǔ)。在理性人實施犯罪的場合，也是他們在合理計算了實施犯罪所能得到的快樂和由于犯罪將受懲罰的痛苦之后，基于自己的意志而選擇和決定的。由此，社會對于犯罪行為的理智回答是提高其犯罪代價，降低其因犯罪收益而獲得的快樂，從而促使個人采取順應(yīng)社會的理性行為。張遠(yuǎn)煌著：《犯罪學(xué)原理》，法律出版社2001年版，第37－38頁。不難想象，如果把犯罪看作是行為人自由意志選擇的結(jié)果，那么盲目地相信刑法可以通過嚴(yán)厲的刑罰來威懾犯罪就順理成章了。但是隨著刑事實證學(xué)派的興起，人們漸漸發(fā)現(xiàn)，犯罪原因要比曾經(jīng)認(rèn)為的復(fù)雜的多。實證主義學(xué)派不贊成古典學(xué)派樸素的樂觀主義的觀點，認(rèn)為人的行為無論是否具有反社會性質(zhì)，都是由其體質(zhì)、心理和社會因素所決定的。犯罪學(xué)的任務(wù)不在于從空泛的自由意志中尋找犯罪原因，而在于對行為人的體質(zhì)、心理和社會特征做經(jīng)驗性調(diào)查，并根據(jù)對犯罪原因的實證分析，采取比懲罰更為廣泛的預(yù)防措施。同上注，第38頁。無論是以龍布羅梭為代表的刑事人類學(xué)派對犯罪生理原因的強(qiáng)調(diào)，還是以李斯特為代表的刑事社會學(xué)派對犯罪社會原因的重視，都暗示著這樣一個道理：以往對于犯罪原因的認(rèn)識是不科學(xué)的，因此建立在此基礎(chǔ)上的犯罪抗制手段需要重新衡量。事實上，以剝奪和限制權(quán)利為內(nèi)容、以懲罰的嚴(yán)厲性為特征的刑罰既不可能消除犯罪人的生理原因，也無法根除導(dǎo)致犯罪發(fā)生的社會原因，在與犯罪對陣中已經(jīng)出現(xiàn)了不能抗衡的局面。形象的說法是“力的不對等性”張遠(yuǎn)煌著：《犯罪學(xué)原理》，法律出版社2001年版，第37－38頁。同上注，第38頁。犯罪原因的多樣化的認(rèn)識，促成了刑法關(guān)注對象從犯罪行為到犯罪人的轉(zhuǎn)變，也促使人們對刑法功能有限性進(jìn)行反思，因此，它成為近代刑事政策走向成熟的最基本動因，也是刑法刑事政策化最重要的理論基礎(chǔ)。（二）刑罰根據(jù)的科學(xué)化近代以前，以威嚇為中核的一般預(yù)防思想居于刑罰體制指導(dǎo)思想的核心地位，此種思想主導(dǎo)下的威嚇刑統(tǒng)治了中西刑罰史數(shù)千年之久，中國自西周至清末，西方自羅馬法時代至刑法近代化，都處于威嚇刑的時代。邱興隆著：《刑罰理性評論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6、17－41頁。威嚇論因為只追求遏制犯罪的效果，所以忽視甚至漠視刑罰在質(zhì)和量上與已然犯罪的聯(lián)系，只要能達(dá)到嚇阻犯罪的目的，再苛厲的刑罰也是正當(dāng)?shù)?。這種邏輯下的威嚇論必然導(dǎo)致嚴(yán)刑苛罰。因為在觀念上，刑罰越嚴(yán)酷，威懾力便越大。正因為如此，在威嚇刑一統(tǒng)天下的奴隸制末期至資本主義初期，中外刑罰制度都以嚴(yán)酷而著稱。死刑、體刑等嚴(yán)刑峻罰種類繁多且適用廣泛、罪刑擅斷、刑及無辜、輕罪重罰與行刑恐怖成為此間刑罰體制的鮮明特征。邱興隆著：《刑罰理性評論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第6、17－41頁。邱興隆著：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)－刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第79頁。作為近代刑法學(xué)的鼻祖，貝卡利亞提出了雙面預(yù)防的刑罰目的觀，他指出：“刑罰的目的，只是阻止有罪的人再使社會遭受到危害并制止其他人實施同樣的行為”?！惨狻池惪ɡ麃啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。盡管貝卡利亞承認(rèn)個別預(yù)防是刑罰的目的之一（阻止有罪的人再使社會遭受到危害），而且肯定了剝奪再犯能力是實現(xiàn)刑罰這一個別預(yù)防目的的重要途徑，但他更為強(qiáng)調(diào)刑罰的一般預(yù)防目的，他指出：“刑罰的主要目的是一般預(yù)防，因為它是刑罰的真正目的”。同上注，第31頁。繼貝卡利亞之后，邊沁明確指出刑罰的目的是預(yù)防犯罪，并首次將刑罰目的劃分為“一般預(yù)防”與“特別預(yù)防”。與貝卡利亞一樣，邊沁也并非對一般預(yù)防與特別預(yù)防等量齊觀，而是格外垂青一般預(yù)防，他明確地指出：“無論如何，刑罰的主要目的都是一般預(yù)防”。〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。同上注，第31頁?！灿ⅰ尺吳撸骸缎塘P的理論基礎(chǔ)》，載《邊沁選集》，1843年英文版，第396頁。轉(zhuǎn)引自陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第347頁。邱興隆著：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)－刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第83－84頁。個別預(yù)防論的思想源頭盡管和一般預(yù)防論一樣久遠(yuǎn)，但是真正形成氣候并對刑事立法產(chǎn)生影響則是在近代刑事實證學(xué)派的興起以后。個別預(yù)防論，以龍布羅梭的剝奪犯罪能力論、菲利的矯正論和李斯特的綜合論為代表。龍布羅梭基于犯罪是遺傳與生理因素必然產(chǎn)物的認(rèn)識，認(rèn)為制止犯罪的手段只能是控制作為犯罪之必然肇始者的天生犯罪人，刑罰應(yīng)以剝奪犯罪人再犯的能力、使之不再犯罪為目的。他提出，應(yīng)該根據(jù)犯罪人的不同情形，分別采取以下措施：（1）對尚未犯罪但有犯罪傾向的人實行保安處分，即預(yù)先使之與社會相隔離；（2）對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫(yī)療措施如切除前額、剝奪生殖機(jī)能等來消除犯罪的動因；（3）將危險性很大的人流放荒島、終身監(jiān)禁乃至處死。劉麟生：《郎伯羅梭氏犯罪學(xué)》，商務(wù)印書館1938年版。轉(zhuǎn)引自陳興良著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第183－184頁。這三種措施的共同目標(biāo)都是使犯罪人喪失犯罪或再犯罪的能力或條件，防止其再犯罪。菲利基于犯罪飽和論，認(rèn)為犯罪有如疾病，刑罰則是治療犯罪的藥石，刑罰的目的在于保護(hù)社會免受作為社會疾病的犯罪的侵襲：“我們堅信，科學(xué)真理的成就將把刑事司法變成一種自然功能，用以保護(hù)社會免受犯罪這種疾病的侵害”?！惨狻扯骼恕し评骸秾嵶C派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第21頁?！拔覀兿嘈胖撇么胧硪司拥酱我恢蒙先?。我們相信各種立法都將以社會衛(wèi)生治療代替對病癥的治療，使社會衛(wèi)生治療天天都得到運用。”同上注，第54頁。因此，菲利在把犯罪人分為天生犯罪人、精神病犯人、習(xí)慣性罪犯、偶犯與情感犯5類的基礎(chǔ)上，主張對不同類型的罪犯使用不同的救治措施：對前3類犯罪人應(yīng)采取不定期隔離手段，并在隔離期間對其施以人道待遇，根據(jù)其特點進(jìn)行生理、心理與行為等方面的矯治；對偶犯可以考慮適用賠償損失的措施；對情感犯，如果是由于社會情感引起的犯罪，可以寬恕，如果是由于反社會情感引起的犯罪，則應(yīng)該實施旨在消除其反社會情感的矯正手段。李斯特是近代第一位融矯正與剝奪犯罪能力于一爐的個別預(yù)防綜合論者，他認(rèn)為，實現(xiàn)刑罰的個別預(yù)防目的的途徑有二：“一種是制止犯罪意圖，另一種是消除行為能力。消除其犯罪意圖稱作改造；消除其行為能力稱作剝奪能力”。劉麟生：《郎伯羅梭氏犯罪學(xué)》，商務(wù)印書館1938年版。轉(zhuǎn)引自陳興良著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第183－184頁?！惨狻扯骼恕し评骸秾嵶C派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第21頁。同上注，第54頁?！灿ⅰ尺吳撸骸读⒎ɡ碚摚谭ǖ湓怼罚瑢O力等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第26頁。無論是古典功利論還是個別預(yù)防論，都重視刑罰在對付犯罪和犯罪人方面的針對性與合理性，這就避免了威嚇刑主導(dǎo)下刑罰的苛厲性和不人道性，促進(jìn)了刑罰的發(fā)展。在科學(xué)的刑罰目的的指導(dǎo)下，著重體現(xiàn)威嚇的死刑被限制和廢除，以促使犯人改過自新為目的的自由刑上升為主導(dǎo)，并進(jìn)而帶來了行刑方式的人道化。（三）刑罰的人道化人道化的思想自近代興起，要求將人的權(quán)利和尊嚴(yán)置于至高無上的地位。犯罪人盡管實施了危害社會的行為而應(yīng)該受到刑罰的處罰，但是并不能違背人道的要求制定和適用刑罰。近代以前的刑法，殘酷性是其一大特點，張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第11頁。近代啟蒙思想家們基于人道主義的立場，對于刑罰的殘酷性進(jìn)行了無情的批判。貝卡利亞指出：“刑罰最殘酷的的國家和年代，往往就是最血腥、最不人道的國家和年代。因為支配立法者雙手的殘暴精神，恰恰也操縱著殺人者和刺客們的手。在王庭上，這種精神為恭順的奴隸的兇殘心靈制定了鐵的法律；在陰暗的角落里，它卻煽動人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之。”張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第11頁?！惨狻池惪ɡ麃啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第43頁。刑罰的人道化以刑罰種類的人道化為前提，近代以前死刑泛濫、肉體刑盛行，刑罰的人道化是一種不切實際的奢侈品。但是，在肉體刑被廢除、死刑得到限制、自由刑占據(jù)主導(dǎo)地位后，行刑的人道化就是一個值得重視的問題。死刑盡管存在，但絕不能采取車裂、脯醢的方式；而自由刑的執(zhí)行，也應(yīng)該在促使犯罪人復(fù)歸社會的目的指導(dǎo)下逐漸淡化懲罰的內(nèi)容，而實現(xiàn)其社會化和個別化。如果說雙向動因解釋了刑法刑事政策化的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而理論基礎(chǔ)則解決了刑法刑事政策化的觀念前提。前者可能是表層的，而后者卻無疑是深層的，它從根本上闡明了刑法刑事政策化的原因。四、刑法刑事政策化的核心內(nèi)容刑法刑事政策化的核心在于刑法要自覺地接受刑事政策的指導(dǎo)，無論是刑法的制定還是刑法的運行都要納入刑事政策的框架，在刑事政策的大視野中予以把握。甘雨沛先生曾指出，刑事政策學(xué)這種以對應(yīng)用的刑事政策的價值批判為基礎(chǔ)、以對應(yīng)然的刑事政策的實踐理性追求為導(dǎo)向的學(xué)術(shù)研究，從立法、司法和行刑的事實出發(fā)，而又對立法、司法和行刑起著指導(dǎo)作用。它居于立法、司法和行刑的上位，為刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行的維持、變動和補(bǔ)充的策略性理論提供依據(jù)。刑事政策學(xué)應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑事立法論、刑事司法論、刑事執(zhí)行論的靈魂。甘雨沛著：《外國刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社1983年版，第79頁。甘雨沛著：《外國刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社1983年版，第79頁。首先，刑事立法應(yīng)自覺接受刑事政策的指導(dǎo)。李斯特曾指出，刑事政策的功能主要在于賦予現(xiàn)行法以價值判斷之基準(zhǔn)，以發(fā)現(xiàn)更妥善的法律。因此，刑法的制定和修改，應(yīng)該以一定的刑事政策為依據(jù)，以避免其盲目性。刑法的制定和修改接受刑事政策指導(dǎo)的內(nèi)容主要包括：（1）劃定打擊范圍；（2）確定打擊重點；（3）設(shè)計打擊程度；（4）選定打擊方式。儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》，載《法學(xué)研究》1993年第3期。刑法的制定和修改接受刑事政策指導(dǎo)的途徑包括兩種：（1）接受刑事司法的信息反饋。刑事立法是刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法的實現(xiàn)，二者之間具有相互制約的關(guān)系：一方面，刑事立法為刑事司法規(guī)定了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，因而制約刑事司法；另一方面，刑事司法發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足，反過來制約刑事立法。在刑事司法的過程中，通過司法機(jī)關(guān)的適用活動，會反映出現(xiàn)行刑事立法存在的問題，如構(gòu)成要件不明確影響犯罪的認(rèn)定，法定刑搭配不合理導(dǎo)致刑罰失衡，定罪規(guī)范缺失引起有惡難懲等，這些問題有的可以由立法直接解決，但很多都要根據(jù)刑事政策的要求予以考量，才能最終反映在立法的修改上。（2）接受社會狀況的信息反饋。刑事法律最終要受到社會狀況的制約，但是社會狀況不可能簡單地直接地產(chǎn)生法律，它必須借助于刑事政策這個橋梁的中介作用。社會狀況相同，但刑事政策不同，在其指導(dǎo)下的立法也會不同。例如，自上個世紀(jì)60年代起，西歐和美國一樣出現(xiàn)了犯罪高壓尤其是累犯率增長的刑法危機(jī)，但西歐和美國的法律反應(yīng)卻不一樣。在西歐（含北歐），雖然增加了一些罪名、加重了某些罪（主要在經(jīng)濟(jì)犯罪和環(huán)境犯罪領(lǐng)域）的刑罰，但主要傾向是：較大范圍的非犯罪化和非刑罰化，廢除死刑的國家增多，自由刑縮短，罰金刑更受重視，假釋條件放寬。剝奪自由的保安處分的運用也在明顯減少甚至被廢除（如瑞典），等等。而在暴力犯罪狀況不如西歐嚴(yán)重的美國，雖然有些犯罪被非犯罪化，但主要的傾向是：恢復(fù)死刑執(zhí)行，加重對累犯慣犯（含少年慣犯）的刑罰，假釋適用大大限制（有幾個司法區(qū)甚至廢除了假釋制度），等等?？傊?，刑法上的不同反應(yīng)集中在：西歐是進(jìn)一步弱化自由刑，美國是有限度強(qiáng)化自由刑。為什么相似的社會狀況卻導(dǎo)致刑事法律大相徑庭的反應(yīng)？關(guān)鍵就在于刑事政策的差異。美國的態(tài)度是：刑罰矯正犯罪、預(yù)防犯罪的目的沒有達(dá)到，就讓刑罰發(fā)揮其能夠達(dá)到的懲罰犯罪的作用。在這種“不得已而求其次”的思想指導(dǎo)下，自然出現(xiàn)了刑罰從重的政策。西歐的態(tài)度是：刑罰的矯正犯罪、預(yù)防犯罪的目的沒有達(dá)到，就少求助于刑罰，多用刑罰以外的方法（包括刑罰替代方法以及社會處遇）。在這種“另謀他法”的思想指導(dǎo)下，當(dāng)然出現(xiàn)了刑罰從輕政策。同上注。同上注。刑法的制定和修改接受刑事政策指導(dǎo)的具體表現(xiàn)有兩種：馬克昌主編：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第85頁。其一是刑事立法直接將行之有效的刑事政策規(guī)定為法律條文，使刑事政策由指導(dǎo)性的政策直接轉(zhuǎn)化為具體化和定型化的法律規(guī)定。如我國1979年刑法將懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策作為刑法制定的根據(jù)載入刑法第1條。其二是刑事立法以刑事政策總的精神為指導(dǎo)，在刑事法律規(guī)定中貫穿和體現(xiàn)刑事政策的精神。如我國1997年刑法盡管并未明文規(guī)定懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，但是針對犯罪的不同情況作了一系列區(qū)別對待的規(guī)定。例如，對犯罪集團(tuán)中的首要分子按照犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，對其他主犯按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰，對從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，對脅從犯按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；累犯從嚴(yán)，偶犯從寬，自首的、立功的從寬；未成年人犯罪從寬，教唆未成年人犯罪從嚴(yán)。另外，根據(jù)罪犯在執(zhí)行刑罰中的表現(xiàn)還規(guī)定了減刑和假釋，等等。因為政策的抽象性和法律的具體性之間差異的存在，所以直接將刑事政策轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的作法并不如在法律規(guī)定中貫徹刑事政策精神的作法常見，自1980年以來，馬克昌主編：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第85頁。自1980年以來，“嚴(yán)打”已經(jīng)成為我國奉行的一項重要的刑事政策，雖然刑事立法中并未將“嚴(yán)打”予以明確規(guī)定，但是此后展開的大規(guī)模修改刑法的活動，卻都貫徹了“嚴(yán)打”的精神。自1983年9月全國人大常委會通過《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》一直到1997年刑法修訂之時，全國人大常委會共通過了24個《決定》和《補(bǔ)充規(guī)定》，增設(shè)罪名數(shù)十種，死刑罪名由1979年刑法的28個增至74個。其次，刑事司法應(yīng)自覺接受刑事政策的指導(dǎo)。刑事政策對刑事司法的指導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在三個方面：其一是指導(dǎo)定罪。指導(dǎo)定罪主要通過影響犯罪構(gòu)成要件的解釋來實現(xiàn)。刑法條文的解釋和具體實施要以現(xiàn)有的刑事政策為依據(jù)，并且受刑事政策的指導(dǎo)。李斯特指出，“刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律，它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。”〔德〕弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁。因此，作為司法活動內(nèi)容的適用解釋應(yīng)該符合刑事政策的要求，而不應(yīng)與其目的相背離。刑法適用解釋無不依據(jù)一定的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，而該種價值判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要根據(jù)則是一定時期內(nèi)制定的刑事政策。不同社會發(fā)展階段的不同刑事政策不僅可能導(dǎo)致對同一刑法條文做出不同的理解，而且可能對社會危害性及其程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響，這就成為判斷某些具體犯罪（例如經(jīng)濟(jì)犯罪）的罪與非罪的重要依據(jù)。其二是指導(dǎo)量刑。刑事立法只規(guī)定法定刑種、刑度以及刑罰適用的一般制度，然而實踐中司法機(jī)關(guān)如何具體運用并掌握得恰到好處，則需要根據(jù)刑事政策來進(jìn)行?，F(xiàn)代任何國家的量刑活動都受到刑事政策的指導(dǎo)，差別進(jìn)在于影響的方式有所區(qū)別。有的采取法律指導(dǎo)方式，如制定量刑指南；有的采取判例方式；有的則采取行政指令的方式。儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》，載《法學(xué)研究》1993年第3期。其三是指導(dǎo)刑事司法確定不同的打擊重點和打擊程度，不斷地適應(yīng)經(jīng)常變化的社會形勢。刑事立法中所規(guī)定的犯罪都是司法機(jī)關(guān)打擊的對象，但在不同的社會形勢下，針對犯罪的具體情況，確定一些犯罪作為重點打擊對象也是必要的。刑事政策通過對特定社會發(fā)展階段特定社會狀況的分析，提出一段時期內(nèi)需要刑法重點對付的犯罪以及對其的打擊程度，無疑會指導(dǎo)刑事司法。例如我國在“嚴(yán)打”的總體刑事政策的指導(dǎo)下，根據(jù)不同時期的犯罪狀況，確定了不同的“嚴(yán)打〔德〕弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁。儲槐植：《刑事政策的概念、結(jié)構(gòu)和功能》，載《法學(xué)研究》1993年第3期。再次，刑事執(zhí)行應(yīng)自覺接受刑事政策的指導(dǎo)。刑罰執(zhí)行制度是刑罰制度（制刑、求刑、量刑和行刑）制度的重要組成部分，刑罰的執(zhí)行固然必須以刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等刑事法律、法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)，但仍然離不開刑事政策的指導(dǎo)。例如，根據(jù)我國“改造第一，生產(chǎn)第二”的刑事政策，在對罪犯具體執(zhí)行刑罰的過程中，就要從改造罪犯的需要出發(fā)，組織罪犯參加生產(chǎn)勞動，凡是有勞動能力的罪犯，都必須參加勞動。但是，不能顛倒二者的關(guān)系，只強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)勞動而忽視罪犯的改造。五、刑法刑事政策化的合理限制刑法和刑事政策具有共同的目的，二者在手段和對象上也有相同之處，因此，刑法應(yīng)該以刑事政策為指導(dǎo)，但這并不意味著刑法的刑事政策化就是把刑法變?yōu)樾淌抡?，刑事政策絕不能超越或者替代刑法。刑法的刑事政策化只能是刑事政策對刑法的制定與運行進(jìn)行必要與適度的導(dǎo)向與調(diào)節(jié)，這種導(dǎo)向與調(diào)節(jié)只能在刑法許可的范圍內(nèi)進(jìn)行。不論刑事政策如何調(diào)節(jié)和影響刑法的運作，“刑法永遠(yuǎn)是刑事政策不可逾越的藩籬”?！驳隆绸T〔德〕馮·李斯特：《馮·李斯特文集》，第Ⅱ集，第80頁。轉(zhuǎn)引自（日）莊子邦雄：《刑罰制度的基礎(chǔ)理論》，載《國外法學(xué)》1979年第4期。刑法是法律，是由專門的立法機(jī)關(guān)經(jīng)由嚴(yán)格的法律程序制定出來的法律文件，因此，它具備法律的基本特征。而刑事政策是社會政策的一種，屬于政策的范疇。法和政策的區(qū)別是刑法和刑事政策在根本屬性上的差異，這一差異帶來了刑法與刑事政策在規(guī)范性和穩(wěn)定性上的不同：1、在規(guī)范性方面，因為刑法是法律，所以它具有法律的規(guī)范性特征。作為行為規(guī)范，它為社會公眾提供行為標(biāo)準(zhǔn)，直接規(guī)范人們的社會行為；作為評價規(guī)范，它為司法者和一般社會公眾提供評價標(biāo)準(zhǔn)，直接規(guī)范司法者和社會公眾對一定行為的評價（法律評價）。而刑事政策作為政策，當(dāng)然不具有法的規(guī)范性，而只有引導(dǎo)性和指導(dǎo)性。刑事政策的引導(dǎo)性表現(xiàn)在它指引刑法的制定、修改，刑事政策的指導(dǎo)性表現(xiàn)在它指導(dǎo)司法者適用刑法。因此，如果從廣義的角度說刑事政策具有規(guī)范性，那么這種規(guī)范性也只能是一種“間接的”規(guī)范性，即刑事政策通過刑法的制定和運行去實現(xiàn)對社會行為的規(guī)范。刑事政策本身并不能直接規(guī)范社會行為。2、在穩(wěn)定性方面，刑法的靈活性較小，而穩(wěn)定性比較突出。法律一經(jīng)制定，在相當(dāng)長的時間內(nèi)就應(yīng)該具有相當(dāng)程度的穩(wěn)定性和連貫性。因為法律規(guī)范對于每個社會成員來說都是一種行為規(guī)范，人們只有在明白了哪些行為是法律禁止的，哪些行為是法律允許的，才能按照法律的規(guī)定，自由