公告違法行為管理論文

第第頁公告違法行為管理論文摘要：公告違法行為是行政處罰機關針對違法情節(jié)嚴重而又不改正或停止違法行為所采取的一種行政措施。公告違法行為既不是一種行政處罰，也不是對行政處罰的執(zhí)行，還非一般行政信息公開，而是強迫行政相對人履行責令停止或改正違法行為義務的一種執(zhí)行手段。公告違法行為應當以責令停止或改正違法行為決定為前提，且要處理好行政效果、公眾了解權與行政相對人權益之間的適度關系。應當完善公告違法行為的適用條件及其程序，并賦予行政相對人請求法律救濟的權利。

關鍵詞：公告違法行為；間接強制執(zhí)行；行政處罰

Abstract：Publicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts，however，isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment，norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty，whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact，andtherelationshipbetweenadministrativeeffects，thepublic‘sknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult，muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact，andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.

KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction

公告即公開告示，公開告誡。在行政法理論中往往是作為一種程序性、附屬性行為來談的?！案嬲]就性質而言，它不是一個具體行為而是督促義務人履行義務的一種準法律行為（通知）而已?！薄?〕（P222）而準行政行為是“行政機關就某種具體事實所作出的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發(fā)生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”?！?〕（P428）盡管目前在理論上對準行政行為缺乏深層次探索，但“在行政活動復雜的過程中，法律規(guī)制后行政主體的行為會經常出現(xiàn)不直接發(fā)生法律效果，但往往間接發(fā)生法律后果的一類行為，即必須認可準行政行為存在的客觀性與必要性”?！?〕（P13）行政實務部門在具體運作上促進了這一行為的發(fā)展。以2002年國家計委頒布的《價格主管部門公告價格違法行為的規(guī)定》為例，價格主管部門針對經營者價格違法情節(jié)嚴重，在作出處罰決定后不停止或改正違法行為，“應當”在經營者營業(yè)場地的公告欄、通道、窗口、柜臺、攤位等顯著地方公告違法行為。公告違法行為所針對的是：一、不停止違法行為的；二、未恢復到法律、法規(guī)等規(guī)定狀態(tài)的；三、其他拒不改正的.此規(guī)章較為詳細地規(guī)定了公告違法行為的目的、條件、形式及救濟。若按照傳統(tǒng)行政法學理論觀念以及就國家計委規(guī)章中的語義本身理解，公告違法行為似乎是一種程序性、附屬性行為。筆者認為公告違法行為是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實為方式的強制執(zhí)行。本文試以此概念為基礎，對公告違法行為的性質、法律設定及其完善加以合理定位。

一、性質定位

根據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》以及《價格主管部門公告價格違法行為的規(guī)定》，我們可以粗略地歸納出公告違法行為所顯現(xiàn)出來的外在特征。

第一，公告違法行為是行政機關依據(jù)職權所作出的行為。此特征僅從權力性質角度說明了其權力及手段的行政屬性色彩及其特征，而并非著眼于其權限的法律依據(jù)與來源的合法性。

第二，公告違法行為是針對違法行為嚴重，且已作出行政處罰決定后，行政相對人尚未停止或改正違法行為的情況。任何一種依職權作出的行為都有其針對的法律事實和情形。公告違法行為適用條件、情形方面的限定性，反過來又決定了針對違法行為的適時性。

第三，公告違法行為實施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的強制、壓迫，而是在顯著位置公告其違法行為，通過公開并借助社會輿論達到行政執(zhí)法效果。但它又不僅僅停留在輿論角度的層面，還進一步通過影響信譽以及引導消費者，最終影響其經營而達到迫使其改正之目的與效果。

（一）與相關行為的辨析

1．與行政處罰行為的辨析

公告違法行為盡管是在行政處罰決定之后作出，與行政處罰有類似之處，但其并不等同于行政處罰。第一，在行政處罰的法定種類當中并無明確規(guī)定公告違法行為此種類型，而在《行政處罰法》所允許的新處罰種類中，也只有法律、行政法規(guī)才能夠明確規(guī)定新的種類。《行政處罰法》第12條規(guī)定：“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定”，而不能規(guī)定新的處罰種類。第二，公告違法行為和行政處罰中的警告都有告誡和譴責的因素在內，雖然《行政處罰法》第12條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為可以設定警告和一定數(shù)量的罰款?！钡皬牧⒎ㄉ峡?，警告一般適用于情節(jié)輕微尤其是尚未造成具體損害后果的情形，法律在排列處罰輕重措施時，也將警告排列于最輕處罰位置”?！?〕（P179）而公告違法行為主要針對的是違法情節(jié)嚴重的情形，兩者適用違法情形的輕重程度不同?？梢姡孢`法行為也不是警告。第三，公告違法行為是以行政相對人行為違法且情節(jié)嚴重為適用的事實條件的，而行政處罰是以行政相對人違法并應受處罰為適用的事實條件。即凡能被適用公告違法行為的事實也必然適用處罰；反之，則不一定適用。其焦點在于是否“情節(jié)嚴重”。第四，公告違法行為是在行政處罰決定作出之后，受處罰人仍然繼續(xù)實施違法行為，即在被處罰的情形下，并未停止或改正違法行為。顯然公告違法行為既不是在原處罰基礎上又適用的另一類處罰，也不是針對當事人繼續(xù)違法實施的新處罰，皆緣于明顯違反“一事不再罰”原則。而只是針對當事人不停止違法行為所采取的一種迫使其停止的措施。第五，“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財產能力或其他利益為目的，行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務的實現(xiàn)，而是要造成違法者精神、自由和經濟利益受到限制或損害的后果，懲罰違法者的違法行為”。〔5〕（P464）而公告違法行為是通過公告的手段迫使違法行為人停止繼續(xù)狀態(tài)下的違法行為或違法事實，其目的是為了實現(xiàn)行政法上的義務。

2．與行政處罰決定的執(zhí)行行為的辨析

公告違法行為非行政處罰，但亦非對行政處罰決定的執(zhí)行。在《行政處罰法》第51條已明確規(guī)定：“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（1）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰額。（2）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款抵繳罰款。（3）申請人民法院強制執(zhí)行。”在法定職權范圍內行政機關不能也不應該再給自己另行設置執(zhí)行手段。

3．與公開行為的辨析

公開是民主的前提，公開是民主的保障。行政公開是指行政主體行使職權對凡涉及相對人的行政行為內容均應依照法定形式使其知曉，凡涉及相對人的權利均應在作出的行政決定中明確告知。行政公開與公告違法都有“公開”、“公示”的意思，但兩者之間有何邏輯關系呢？作為行政法基本理念與價值趨向之一，行政公開是對行政機關依法行政的必然要求。公告違法行為作為一種具體行政行為，在具體執(zhí)法中必然要體現(xiàn)行政公開這一基本原則，這不僅是對違法事實的公開、公布，同時對行政機關而言，也是對行政處理決定和處理后果的公開，更能促使行政機關依法行政。兩者盡管有緊密聯(lián)系，但并非等同關系。首先，兩者的立法價值趨向不同。行政公開主要是為了促使行政主體及其工作人員的勤政、廉政，防止行政權力的濫用，保護行政相對人的合法權益；而公告違法行為則是促使行政相對人履行義務的一種強制執(zhí)行方式，其目的是為實現(xiàn)行政法上的特殊義務。其次，行政公開是適用于整個行政法律制度的普適性原則，而公告則屬于具體的行為設計，有其特殊的適用方式，不具有普遍性。再次，行政公開主要是從程序角度而言的，為了防止和限制恣意，可分為事前公開、事中公開和事后公開；而公告違法行為主要是從實體上對行政主體和被公告人的權利義務進行設計，更強調公告違法行為所達到的執(zhí)法效果。最后，在適用范圍上，行政公開以公開為原則、不公開為例外，把涉及國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密明確排除在應公開范圍之外；公告違法行為由于涉及到行政相對人的合法權益，不能濫用，故只能對行政法律規(guī)范明確規(guī)定的情形才可以適用公告違法行為。

（二）性質探討

《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或限期改正違法行為。”據(jù)此可以看出盡管實施處罰與責令當事人改正或限期改正違法行為是針對同一違法行為與事實的，但這是包含著不同內容與要求的兩個具體行政行為。行政處罰是針對違反行政法律規(guī)范的行為事實本身所實施的，盡管責令改正是伴隨行政處罰作出的，但兩者并非同種性質的行為。首先，兩者的著眼點不同。行政處罰對違法行為的否定和譴責是通過增添對被處罰人的義務負擔實現(xiàn)的，制裁性是行政處罰的最本質特征，著眼于過去；而責令改正則是在處罰基礎上的發(fā)展，使違法行為從惡性轉向良性，糾正性和制止性是責令改正的最本質特征，著眼于未來。另外，也不是針對所有違法行為，在實施行為處罰時，都需要責令改正違法行為。其次，在調整對象上也有所不同。對于即時性違法行為，由于違法的一瞬間，客觀上并無責令改正或限期改正的可能和必要，僅以處罰來否定其行為的法律正當性即可；而針對具有連續(xù)性、重復性的違法行為，前一階段或前一時期行為的違法，并不必然影響后一階段或后一時期行為的合法，故有必要采取責令改正方式使后繼階段行為趨于合法。因此，雖然公告違法行為是處于行政處罰決定作出之后，但行政處罰決定并非必然是公告違法行為的依據(jù)?！缎姓幜P法》第39條在規(guī)定行政處罰決定書應具備的法定事項時，并未涉及到責令改正的規(guī)定。顯而易見，公告違法行為僅僅是對“責令改正”處理行為的執(zhí)行。之所以在處罰決定作出之后，是緣于公告違法行為的行為依據(jù)與行政處理決定綜合在一起，表現(xiàn)為隱性的處理決定。究其原因就在于處理決定與處罰決定是針對同一違法事實，只是各自著眼點不同而導致兩種在內容和目的上完全不同的具體行政行為。因而，此種行政處理決定可與行政處罰決定聯(lián)合作出，也可單獨作出。

在行政處罰決定書中，為了便于行政執(zhí)法，提高行政效率，將“責令改正”規(guī)定在處罰決定書中，一方面公告違法行為起到了促進、落實行政處罰書得以實施的作用，避免啟動《行政處罰法》第51條規(guī)定的執(zhí)行程序；另一方面，行政處罰決定也在客觀上促進了“改正違法行為”的實施，起到了威懾作用，兩者之間形成了一種良性互動關系。

公告違法行為的公告對象包括兩方面：一是原違法行為和事實，二是新的違法行為及事實，即對原違法行為拒不改正的行為和事實。原違法行為和事實，行政處罰已作出制裁性的否定評價。公告違法行為主要是針對新的違法行為和事實，但由于行為人拒不改正原違法行為，而使此違法行為繼續(xù)下去。那么對此部分的行為及事實是否屬實，違法行為及事實是否已得到糾正，需要行政主體進行調查、取證及核實。此時會出現(xiàn)兩種結果：若沒有改正違法行為，則作出公告違法行為的處理決定；若違法行為及事實已得到糾正，則可作出相應的認定、證明，記錄在案。

公告違法行為雖是對責令改正處理決定的執(zhí)行，但也具有一定的制裁性。與行政處罰不同的是，公告違法行為要促使不履行改正義務的當事人履行其義務。“從性質上講，行政處罰是對不履行義務的當事人科處新的義務，而行政強制執(zhí)行則是對不履行義務的當事人強迫其履行原來的義務，這是行政強制執(zhí)行與行政處罰的一般分界線?！薄?〕（P9－22）從行為方式上看，公告違法行為類似于間接強制中的執(zhí)行罰?！傲x務人不履行法定義務，而該義務又不能由他人代為履行，有執(zhí)行權的機關可通過使不履行義務的法定義務人承擔新的持續(xù)不斷的給付義務，促使其履行義務，稱為執(zhí)行罰?！薄?〕（P9一22）“盡管執(zhí)行罰也有科以新的義務的內容，但這種科以新的義務的目的仍是為了履行原行政義務，并不以科以新的義務為結束?！薄?〕（P9一22）無論是執(zhí)行罰還是公告違法行為都不是目的，而是一種間接強制執(zhí)行手段，以期望產生間接的法律后果，促使相對人履行其法定義務。

從執(zhí)行對象上看，行政強制執(zhí)行的對象，比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。那么，人格尊嚴、名譽等不具有具體形體的人格權能否作為行政強制的執(zhí)行對象呢？首先，從立法目的上看，行政強制執(zhí)行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務或達到法律規(guī)定的狀態(tài)。公告違法行為正是通過對相對人的道德評價以引起法律效果的變化，這完全符合立法目的。其次，從執(zhí)行對象的分類上看，行政強制執(zhí)行的對象既包括財產也包括人身及行為。而其中人身權又包括人格權和身份權，人身是人格權的當然載體，對人格權產生影響，必然是以對人身的影響為前提的。再次，從法律規(guī)定和學理上看，盡管行政強制執(zhí)行在法律、法規(guī)中有強制傳喚、強制拘留及強制履行兵役義務等規(guī)定（如《治安管理處罰條例》第34條、第35條和《兵役法》中第6l條規(guī)定），表現(xiàn)為一種物理上的強力，但筆者認為關于人身自由的強制執(zhí)行僅是起到了舉例、示范的作用，是行政強制執(zhí)行對人身規(guī)定的子集合，而非全部。“因為威脅使用物理強力，并不是實施強制的唯一的方式。”〔7〕（P166）

公告違法行為本身并不能給不服從行政處理決定的行政相對人直接帶來法律上的不利后果?！叭绻粋€人不能正常地被指望去履行責任和義務，我們就不會尊重他（她）?！薄?〕（P11）隨之而來的將導致名譽等人格權受損以及降低社會對違法相對人的社會評價，間接帶來經濟利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便?！白鳛橐环N廣泛意義上的懲罰，應是社會或個人對違反社會秩序者所給予的譴責和否定性評價，它不能僅歸結為暴力手段，而應該涵蓋道德懲罰，社會輿論譴責，社會組織或個人給予的懲處以及國家運用的各種法律懲罰手段，因為暴力或刑罰畢竟只是懲罰手段中的一種，有時其他懲罰措施如輿論譴責甚至比暴力手段更能發(fā)揮作用?！薄?〕（P3）

在日本行政法理論與實踐當中也有類似的規(guī)定，即公布違反事實。相對人有義務的不履行或者對行政指導不服從時，將該事實向一般公眾公布?！肮急旧聿⒉皇菍Σ环闹甘?、勸告者直接帶來法律上的不利，但公布將導致受損或降低社會對他的評價，進行有可能間接帶來經濟上的不利，從而損害交易關系等。為了避免這種事態(tài)的發(fā)生，期待人們服從指示和勸告，因而設立了公布這一制度?！薄?0〕（P171）其目的在于通過公布違反事實引起社會的關注，從心理上迫使其服從行政指導，或者通過事先設定該制度以確保行政指導的實效性……實際上，被認為具有通過執(zhí)行罰等金錢進行心理壓迫同樣的機能。在這種意義上，公布違反事實可以定位為間接強制的一種形體?！?1〕（P173）

有一個值得討論的問題，就是行政主體在作出行政處罰決定后，是否已經必然包含了對違法行為的否定性評價和責令其停止或者改正違法行為與事實狀態(tài)的要求？我們認為，在此情況下，在法律程序與法律效果上確已形成了對相對人行為的違法性作出r否定性評價（因為違法事實的存在并被認定是行政處罰成立的前提），但這僅僅是對行政處罰決定成立前的違法行為及事實的一種否定性評價。而就該違法行為與事實狀態(tài)進一步處理，在處罰決定成立之后仍然會有許多不確定的可能性，有些即時性、一次性違法行為僅需作出處罰決定即可，由于違法行為的不可彌補性沒有再做其他行為之必要，大多數(shù)違法行為屬于此類；有些違法行為會因受到處罰而停止，如無照經營行為或未經許可而從事某項活動的，此類行為多是長期性、持續(xù)性的行為；有些違法行為會因受到處罰而繼續(xù)存在或實施，但需責令補辦手續(xù)，如《陜西省國有土地使用權出讓和轉讓辦法》第35條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定轉讓、出租、抵押土地使用權或地上建筑物、其他附著物不履行登記手續(xù)的，分別由縣級以上土地管理部門、房產管理部門責令限期補辦手續(xù)，并可處以土地使用權價款1％以上5％以下的罰款。”有些違法行為會因為受到處罰的同時，還需消除違法行為所造成的事實狀態(tài)，如責令拆除違章建筑.這些不確定的狀態(tài)會讓當事人無所適從。按照依法行政的要求，行政行為的決定應當具體、明確，應當讓相對人充分知曉行政主體的意思表示。故在行政處罰法中規(guī)定行政機關作出行政處罰決定時應當責令改正違法行為。公告違法行為是在義務人拒不改正違法行為的情況下作出的。我們認為在沒有“責令改正”的前提下直接作出公告違法行為是不符合“依法行政”要求的，公告違法行為應當而且只能在“責令改正”的前提下作出。

綜上所述，我們認為公告違法行為是一種復合型行政行為，形式上是一種準行政行為，但實質上卻由準行政行為演化為一種法律性行政行為，是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實方式實施的行政強制執(zhí)行。

二、權益沖突

“強制意味著我仍進行了選擇，只是我的心智已被迫淪為了他人的工具，因為我所面臨的種種替代性選擇完全是由他人操縱的，以致于強制者想讓我選擇的行為，對于我來講，乃是這些選擇中痛苦最少的選擇?！薄?〕（P164）公告違法行為盡管沒有直接給相對人的人身、財產及精神造成痛苦、損失，但卻以將來的不確定的名譽降低、人格貶損、社會評價降低為脅迫手段，以及隨之帶來的經濟利益損失迫使相對人就范。

公告違法行為就是要通過社會公眾對違法相對人的道義譴責、說服、教育，使相對人履行義務，但行政主體仍然應對公告違法行為采取程序上、實體上的控制。公告違法行為雖不直接引起法律上權利義務的變化，但由于其公告行為的目的是為實現(xiàn)行政法上的義務，從責任歸屬角度講，應由公告違法行為的作出主體，在實現(xiàn)其職能的同時，要承擔相應的法律后果。

在現(xiàn)代法律上，利益雖不可量化，但卻可以權衡。“有的利益具有更強屬性，具有優(yōu)先性。名譽等人格權有時還受到其他更高利益的限制，這些更高利益有時是相對的，有時是絕對的，例如國家主權?！薄?2〕（P326）“個人隱私應受法律保護，但當個人私事甚至陰私與最重要的公共利益——政治生活發(fā)生聯(lián)系的時候，個人的私事就不是一般意義的私事，而屬于政治的一部分，它不受隱私權的保護。”〔13〕（P591）那么，此時公共利益毫無例外地對人格權也應具有絕對的優(yōu)先地位?！肮怖姘ㄐ姓实睦?、執(zhí)法效果的利益和公眾了解權的利益在內?！薄?4〕（P1060）

第一，行政效果與人格權沖突。這主要表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，行政行為需要追求效率，追求效率的行政行為主要是強調行政行為的運行周期短、簡易程序多，注重的是方便、快捷。而公告違法行為恰恰是為了把行政相對人的損失降到最低限度，避免物理強力對行政相對人造成更大的創(chuàng)傷，避免使用直接強制以片面地犧牲效率而換取公平，使相對人的合法權益得到充分保護。這并不意味著對效率的背離，行政行為要追求效率，但在執(zhí)法過程中也要追求公平和正義。公告違法行為正是期待相對人自覺履行義務而作出的，給了相對人充分的選擇權利，體現(xiàn)了對人性尊嚴的尊重。其次，行政主體在公告違法行為上追求的執(zhí)法效果就是促使當事人自覺履行行政決定中的法定義務，改正違法行為，來達到法定狀態(tài)?！肮妗奔础案婀?，這也是行政決定要公開的一個表現(xiàn)，能夠使廣大人民群眾監(jiān)督行政機關以事實為基礎、以法律為準繩進行文明、公正執(zhí)法，使行政機關執(zhí)法規(guī)范化、制度化?！肮妗毙袨橐嘤小皻⒁毁影佟?、“示眾”的意義在內，對那些違法亂紀的行政相對人起到威懾的作用，但又可以避免社會資源及物質財富不必要的浪費。

第二，公眾了解權與人格權之沖突。了解權，又稱“知的權利”、“知悉權”、“知情權”，它作為行政相對人的政治民主權利最早出現(xiàn)于1946年美國第79屆國會通過的《聯(lián)邦行政程序法》中，該法以排除陛立法方式規(guī)定除數(shù)種政府行為公民無權了解外，其余均可了解。公民一方面要保護自己的自由，不愿意讓自己的個人信息和其他私人事務讓別人接近，別人知道，公開和傳播，其結果是讓別人較少地對他的情況有所了解；另一方面，他又要求了解自己應當知道的一切，要求社會尤其是與公民生活息息相關的方面多一些公開性，增加透明度，以滿足其政治上與精神上的需求。其結果是盡量擴大信息視野，拓寬信息來源。這就存在著主張知悉與逃避知悉的二律背反。公告違法行為是對個案的公開，是在相對人拒不履行責令改正義務的前提下，把對相對人的公開擴展到對社會的公開。但這種公開不是沒有條件限制的，而是要求行政機關在盡量滿足社會公眾對違法現(xiàn)象的知情權時，必須以充分保障公民、法人和其他組織的合法權益為前提。

無疑，人類社會選擇或設立政府的最終目的是保障公民的自由和權利，行政主體必然要為社會公共利益服務，但這并不意味著漠視私權益。在公共利益與私權益發(fā)生沖突時私權益成為必然的犧牲品。隨著法治行政的發(fā)展，行政主體在行使權力時有著越來越多的自由裁量權，“比例原則”應運而生?！捌渥钕绕鹩凇煨姓摹毂壤瓌t’，而‘警察比例原則’是根據(jù)警察作用具有威脅市民自由的危險性，為抑制其權力行使而構成的?！薄?1〕（P59）這主要涉及到目的與手段的關系。首先，公告違法行為必須是針對行政相對人拒不履行的事實而實施，即須在行政主體職權范圍之內，為追求行政法上的效果而實施的。其次，禁止過度規(guī)則，即為了追求行政執(zhí)法效果而不能不惜一切代價和采取一切手段。公告違法行為正是為避免采用直接強制給行政相對人造成物質上和精神上的更大損失和痛苦，而采取的間接強制使損失降到最低限度，通過道德上的譴責及內心自我反省，而達到法律效果。

三、缺陷與完善

經上述分析，公告違法行為無論在理論研究還是法律制度上都存在不規(guī)范之處，這就迫切需要進一步研究和完善。任何一種法律制度從設立到實施運行以及法律后果上并非都是一致的。就公告違法行為而言，盡管本身并不涉及權利義務的增減，但客觀上仍是一種行政強制執(zhí)行的方式。而且正如德國刑法學家耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！薄?5〕（P126）同樣，公告違法行為若運用不當，亦如雙刃之劍。

（一）法律制度之缺陷

法律的不周延性極易導致權力行使的“真空”。目前關于公告違法行為的規(guī)定大多是由地方性法規(guī)、部門規(guī)章所規(guī)定，法出多門，極不統(tǒng)一，且差異性也較大。行使范圍、手段及救濟途徑也各不相同，把設立權和實施權混為一談。法律、法規(guī)、規(guī)章之間沒有很好地聯(lián)結起來。在《立法法》中明確規(guī)定，對公民政治權利的剝奪以及限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律進行規(guī)定，盡管尚未明確規(guī)定涉及名譽權是否只能由法律規(guī)定，但根據(jù)法理精神以及人格權在社會生活中的日益重要性，對名譽權實施的行政強制或行政處罰只能由法律來規(guī)定。因此，筆者認為，行政法規(guī)、地方法規(guī)和行政規(guī)章無權設定公告違法行為。當法律明確設定后，行政法規(guī)、地方法規(guī)及行政規(guī)章只能規(guī)定具體的實施程序，但不能對法律規(guī)定的公告違法行為的對象、范圍、條件、方式以及實施機關作出變更或補充規(guī)定。

（二）實際效果之缺陷

效益為法律追求的價值之一，是衡量行為、制度的優(yōu)劣標準之一，而實際效果則是追求效益的實現(xiàn)狀態(tài)及程度。公告違法行為是通過社會輿論，以引起自身譴責及評價降低，“迫使”行政相對人“自覺”履行法律義務。在日本行政法理論中“公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國民的反應，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對自己的譴責或批判的情況下，公布是無力的”?！?0〕（P171）若行政相對人毫無廉恥之心，無慚愧之感，對社會評價降低聽之任之，置若罔聞，則公告違法行為并不能達到追求的效果，“作為確保行政法上的義務履行的手段，其效果是有限的”。〔10〕（P171）因此，如何使公告違法行為與其它行政強制執(zhí)行行為銜接起來，相互配套與協(xié)調使其成為行政強制執(zhí)行體系的組成部分，以最終達到實現(xiàn)責令改正行為所要求的履行義務之狀態(tài)和效果，尚待進一步思考和研究。

（三）程序設置之缺陷

在程序設置上，公告違法行為亦有不妥之處：第一，應當適當放寬行政處罰決定的履行期限，給行政相對人充分的時間自覺履行，盡量避免行政強制的實施。第二，在實施公告違法行為的過程中，對于相對人的違法事實應盡量本著客觀、公正的原則，不擴大、不丑化、不失真的態(tài)度，不使用污辱、貶損的詞語和語氣。第三，由于處罰行為是針對相對人本人，故應在法律中進行明確規(guī)定，當公告違法行為期限屆滿，行政相對人仍不履行義務，行政主體為了維護法律的尊嚴和權威，可采用直接行政強制。第四，在救濟程序中，大多僅規(guī)定行政救濟，并未規(guī)定是否可提起行政訴訟和國家賠償，“無權利則無救濟”，法律應對此進行明確規(guī)定救濟途徑。

最高人民法院《關于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政和職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！惫孢`法行為作為一種行政強制行為，理應作為司法審查的對象，公民對于公告違法行為的不當行使，及造成的損失可向人民法院提起訴訟。

公告違法行為雖然針對特定的行政相對人實施，但有可能損害其他公民或組織的合法權益。為充分保護每一個公民、法人和其他組織的合法權益，法律應賦予每一個與強制執(zhí)行行為有利害關系的公民、法人和其他組織，即利害關系人，請求救濟的權利，而不僅僅限于行政相對人。公告違法行為是一動態(tài)的行為過程，根據(jù)行政強制執(zhí)行的一般構成理論，公告