公告違法行為管理論文

第第頁(yè)公告違法行為管理論文摘要：公告違法行為是行政處罰機(jī)關(guān)針對(duì)違法情節(jié)嚴(yán)重而又不改正或停止違法行為所采取的一種行政措施。公告違法行為既不是一種行政處罰，也不是對(duì)行政處罰的執(zhí)行，還非一般行政信息公開(kāi)，而是強(qiáng)迫行政相對(duì)人履行責(zé)令停止或改正違法行為義務(wù)的一種執(zhí)行手段。公告違法行為應(yīng)當(dāng)以責(zé)令停止或改正違法行為決定為前提，且要處理好行政效果、公眾了解權(quán)與行政相對(duì)人權(quán)益之間的適度關(guān)系。應(yīng)當(dāng)完善公告違法行為的適用條件及其程序，并賦予行政相對(duì)人請(qǐng)求法律救濟(jì)的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：公告違法行為；間接強(qiáng)制執(zhí)行；行政處罰

Abstract：Publicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts，however，isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment，norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty，whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact，andtherelationshipbetweenadministrativeeffects，thepublic‘sknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult，muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact，andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.

KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction

公告即公開(kāi)告示，公開(kāi)告誡。在行政法理論中往往是作為一種程序性、附屬性行為來(lái)談的?！案嬲]就性質(zhì)而言，它不是一個(gè)具體行為而是督促義務(wù)人履行義務(wù)的一種準(zhǔn)法律行為（通知）而已。”〔1〕（P222）而準(zhǔn)行政行為是“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實(shí)所作出的判斷、認(rèn)識(shí)，以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素，依法發(fā)生法律效果的行政活動(dòng)，又稱(chēng)觀念行為、表明行為”?！?〕（P428）盡管目前在理論上對(duì)準(zhǔn)行政行為缺乏深層次探索，但“在行政活動(dòng)復(fù)雜的過(guò)程中，法律規(guī)制后行政主體的行為會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)不直接發(fā)生法律效果，但往往間接發(fā)生法律后果的一類(lèi)行為，即必須認(rèn)可準(zhǔn)行政行為存在的客觀性與必要性”?！?〕（P13）行政實(shí)務(wù)部門(mén)在具體運(yùn)作上促進(jìn)了這一行為的發(fā)展。以2002年國(guó)家計(jì)委頒布的《價(jià)格主管部門(mén)公告價(jià)格違法行為的規(guī)定》為例，價(jià)格主管部門(mén)針對(duì)經(jīng)營(yíng)者價(jià)格違法情節(jié)嚴(yán)重，在作出處罰決定后不停止或改正違法行為，“應(yīng)當(dāng)”在經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)地的公告欄、通道、窗口、柜臺(tái)、攤位等顯著地方公告違法行為。公告違法行為所針對(duì)的是：一、不停止違法行為的；二、未恢復(fù)到法律、法規(guī)等規(guī)定狀態(tài)的；三、其他拒不改正的.此規(guī)章較為詳細(xì)地規(guī)定了公告違法行為的目的、條件、形式及救濟(jì)。若按照傳統(tǒng)行政法學(xué)理論觀念以及就國(guó)家計(jì)委規(guī)章中的語(yǔ)義本身理解，公告違法行為似乎是一種程序性、附屬性行為。筆者認(rèn)為公告違法行為是行政主體為督促行政相對(duì)人履行義務(wù)而采取的一種以公告違法事實(shí)為方式的強(qiáng)制執(zhí)行。本文試以此概念為基礎(chǔ)，對(duì)公告違法行為的性質(zhì)、法律設(shè)定及其完善加以合理定位。

一、性質(zhì)定位

根據(jù)《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》以及《價(jià)格主管部門(mén)公告價(jià)格違法行為的規(guī)定》，我們可以粗略地歸納出公告違法行為所顯現(xiàn)出來(lái)的外在特征。

第一，公告違法行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作出的行為。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度說(shuō)明了其權(quán)力及手段的行政屬性色彩及其特征，而并非著眼于其權(quán)限的法律依據(jù)與來(lái)源的合法性。

第二，公告違法行為是針對(duì)違法行為嚴(yán)重，且已作出行政處罰決定后，行政相對(duì)人尚未停止或改正違法行為的情況。任何一種依職權(quán)作出的行為都有其針對(duì)的法律事實(shí)和情形。公告違法行為適用條件、情形方面的限定性，反過(guò)來(lái)又決定了針對(duì)違法行為的適時(shí)性。

第三，公告違法行為實(shí)施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的強(qiáng)制、壓迫，而是在顯著位置公告其違法行為，通過(guò)公開(kāi)并借助社會(huì)輿論達(dá)到行政執(zhí)法效果。但它又不僅僅停留在輿論角度的層面，還進(jìn)一步通過(guò)影響信譽(yù)以及引導(dǎo)消費(fèi)者，最終影響其經(jīng)營(yíng)而達(dá)到迫使其改正之目的與效果。

（一）與相關(guān)行為的辨析

1．與行政處罰行為的辨析

公告違法行為盡管是在行政處罰決定之后作出，與行政處罰有類(lèi)似之處，但其并不等同于行政處罰。第一，在行政處罰的法定種類(lèi)當(dāng)中并無(wú)明確規(guī)定公告違法行為此種類(lèi)型，而在《行政處罰法》所允許的新處罰種類(lèi)中，也只有法律、行政法規(guī)才能夠明確規(guī)定新的種類(lèi)?！缎姓幜P法》第12條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”，而不能規(guī)定新的處罰種類(lèi)。第二，公告違法行為和行政處罰中的警告都有告誡和譴責(zé)的因素在內(nèi)，雖然《行政處罰法》第12條規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為可以設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款?！钡?，“從立法上看，警告一般適用于情節(jié)輕微尤其是尚未造成具體損害后果的情形，法律在排列處罰輕重措施時(shí)，也將警告排列于最輕處罰位置”?！?〕（P179）而公告違法行為主要針對(duì)的是違法情節(jié)嚴(yán)重的情形，兩者適用違法情形的輕重程度不同?？梢?jiàn)，公告違法行為也不是警告。第三，公告違法行為是以行政相對(duì)人行為違法且情節(jié)嚴(yán)重為適用的事實(shí)條件的，而行政處罰是以行政相對(duì)人違法并應(yīng)受處罰為適用的事實(shí)條件。即凡能被適用公告違法行為的事實(shí)也必然適用處罰；反之，則不一定適用。其焦點(diǎn)在于是否“情節(jié)嚴(yán)重”。第四，公告違法行為是在行政處罰決定作出之后，受處罰人仍然繼續(xù)實(shí)施違法行為，即在被處罰的情形下，并未停止或改正違法行為。顯然公告違法行為既不是在原處罰基礎(chǔ)上又適用的另一類(lèi)處罰，也不是針對(duì)當(dāng)事人繼續(xù)違法實(shí)施的新處罰，皆緣于明顯違反“一事不再罰”原則。而只是針對(duì)當(dāng)事人不停止違法行為所采取的一種迫使其停止的措施。第五，“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財(cái)產(chǎn)能力或其他利益為目的，行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而是要造成違法者精神、自由和經(jīng)濟(jì)利益受到限制或損害的后果，懲罰違法者的違法行為”?！?〕（P464）而公告違法行為是通過(guò)公告的手段迫使違法行為人停止繼續(xù)狀態(tài)下的違法行為或違法事實(shí)，其目的是為了實(shí)現(xiàn)行政法上的義務(wù)。

2．與行政處罰決定的執(zhí)行行為的辨析

公告違法行為非行政處罰，但亦非對(duì)行政處罰決定的執(zhí)行。在《行政處罰法》第51條已明確規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（1）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰額。（2）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財(cái)物拍賣(mài)或者將凍結(jié)的存款抵繳罰款。（3）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！痹诜ǘ殭?quán)范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)不能也不應(yīng)該再給自己另行設(shè)置執(zhí)行手段。

3．與公開(kāi)行為的辨析

公開(kāi)是民主的前提，公開(kāi)是民主的保障。行政公開(kāi)是指行政主體行使職權(quán)對(duì)凡涉及相對(duì)人的行政行為內(nèi)容均應(yīng)依照法定形式使其知曉，凡涉及相對(duì)人的權(quán)利均應(yīng)在作出的行政決定中明確告知。行政公開(kāi)與公告違法都有“公開(kāi)”、“公示”的意思，但兩者之間有何邏輯關(guān)系呢？作為行政法基本理念與價(jià)值趨向之一，行政公開(kāi)是對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的必然要求。公告違法行為作為一種具體行政行為，在具體執(zhí)法中必然要體現(xiàn)行政公開(kāi)這一基本原則，這不僅是對(duì)違法事實(shí)的公開(kāi)、公布，同時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，也是對(duì)行政處理決定和處理后果的公開(kāi)，更能促使行政機(jī)關(guān)依法行政。兩者盡管有緊密聯(lián)系，但并非等同關(guān)系。首先，兩者的立法價(jià)值趨向不同。行政公開(kāi)主要是為了促使行政主體及其工作人員的勤政、廉政，防止行政權(quán)力的濫用，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益；而公告違法行為則是促使行政相對(duì)人履行義務(wù)的一種強(qiáng)制執(zhí)行方式，其目的是為實(shí)現(xiàn)行政法上的特殊義務(wù)。其次，行政公開(kāi)是適用于整個(gè)行政法律制度的普適性原則，而公告則屬于具體的行為設(shè)計(jì)，有其特殊的適用方式，不具有普遍性。再次，行政公開(kāi)主要是從程序角度而言的，為了防止和限制恣意，可分為事前公開(kāi)、事中公開(kāi)和事后公開(kāi)；而公告違法行為主要是從實(shí)體上對(duì)行政主體和被公告人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行設(shè)計(jì)，更強(qiáng)調(diào)公告違法行為所達(dá)到的執(zhí)法效果。最后，在適用范圍上，行政公開(kāi)以公開(kāi)為原則、不公開(kāi)為例外，把涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密明確排除在應(yīng)公開(kāi)范圍之外；公告違法行為由于涉及到行政相對(duì)人的合法權(quán)益，不能濫用，故只能對(duì)行政法律規(guī)范明確規(guī)定的情形才可以適用公告違法行為。

（二）性質(zhì)探討

《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為?！睋?jù)此可以看出盡管實(shí)施處罰與責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為是針對(duì)同一違法行為與事實(shí)的，但這是包含著不同內(nèi)容與要求的兩個(gè)具體行政行為。行政處罰是針對(duì)違反行政法律規(guī)范的行為事實(shí)本身所實(shí)施的，盡管責(zé)令改正是伴隨行政處罰作出的，但兩者并非同種性質(zhì)的行為。首先，兩者的著眼點(diǎn)不同。行政處罰對(duì)違法行為的否定和譴責(zé)是通過(guò)增添對(duì)被處罰人的義務(wù)負(fù)擔(dān)實(shí)現(xiàn)的，制裁性是行政處罰的最本質(zhì)特征，著眼于過(guò)去；而責(zé)令改正則是在處罰基礎(chǔ)上的發(fā)展，使違法行為從惡性轉(zhuǎn)向良性，糾正性和制止性是責(zé)令改正的最本質(zhì)特征，著眼于未來(lái)。另外，也不是針對(duì)所有違法行為，在實(shí)施行為處罰時(shí)，都需要責(zé)令改正違法行為。其次，在調(diào)整對(duì)象上也有所不同。對(duì)于即時(shí)性違法行為，由于違法的一瞬間，客觀上并無(wú)責(zé)令改正或限期改正的可能和必要，僅以處罰來(lái)否定其行為的法律正當(dāng)性即可；而針對(duì)具有連續(xù)性、重復(fù)性的違法行為，前一階段或前一時(shí)期行為的違法，并不必然影響后一階段或后一時(shí)期行為的合法，故有必要采取責(zé)令改正方式使后繼階段行為趨于合法。因此，雖然公告違法行為是處于行政處罰決定作出之后，但行政處罰決定并非必然是公告違法行為的依據(jù)。《行政處罰法》第39條在規(guī)定行政處罰決定書(shū)應(yīng)具備的法定事項(xiàng)時(shí)，并未涉及到責(zé)令改正的規(guī)定。顯而易見(jiàn)，公告違法行為僅僅是對(duì)“責(zé)令改正”處理行為的執(zhí)行。之所以在處罰決定作出之后，是緣于公告違法行為的行為依據(jù)與行政處理決定綜合在一起，表現(xiàn)為隱性的處理決定。究其原因就在于處理決定與處罰決定是針對(duì)同一違法事實(shí)，只是各自著眼點(diǎn)不同而導(dǎo)致兩種在內(nèi)容和目的上完全不同的具體行政行為。因而，此種行政處理決定可與行政處罰決定聯(lián)合作出，也可單獨(dú)作出。

在行政處罰決定書(shū)中，為了便于行政執(zhí)法，提高行政效率，將“責(zé)令改正”規(guī)定在處罰決定書(shū)中，一方面公告違法行為起到了促進(jìn)、落實(shí)行政處罰書(shū)得以實(shí)施的作用，避免啟動(dòng)《行政處罰法》第51條規(guī)定的執(zhí)行程序；另一方面，行政處罰決定也在客觀上促進(jìn)了“改正違法行為”的實(shí)施，起到了威懾作用，兩者之間形成了一種良性互動(dòng)關(guān)系。

公告違法行為的公告對(duì)象包括兩方面：一是原違法行為和事實(shí)，二是新的違法行為及事實(shí)，即對(duì)原違法行為拒不改正的行為和事實(shí)。原違法行為和事實(shí)，行政處罰已作出制裁性的否定評(píng)價(jià)。公告違法行為主要是針對(duì)新的違法行為和事實(shí)，但由于行為人拒不改正原違法行為，而使此違法行為繼續(xù)下去。那么對(duì)此部分的行為及事實(shí)是否屬實(shí)，違法行為及事實(shí)是否已得到糾正，需要行政主體進(jìn)行調(diào)查、取證及核實(shí)。此時(shí)會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果：若沒(méi)有改正違法行為，則作出公告違法行為的處理決定；若違法行為及事實(shí)已得到糾正，則可作出相應(yīng)的認(rèn)定、證明，記錄在案。

公告違法行為雖是對(duì)責(zé)令改正處理決定的執(zhí)行，但也具有一定的制裁性。與行政處罰不同的是，公告違法行為要促使不履行改正義務(wù)的當(dāng)事人履行其義務(wù)?！皬男再|(zhì)上講，行政處罰是對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人科處新的義務(wù)，而行政強(qiáng)制執(zhí)行則是對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人強(qiáng)迫其履行原來(lái)的義務(wù)，這是行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰的一般分界線?！薄?〕（P9－22）從行為方式上看，公告違法行為類(lèi)似于間接強(qiáng)制中的執(zhí)行罰?！傲x務(wù)人不履行法定義務(wù)，而該義務(wù)又不能由他人代為履行，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)可通過(guò)使不履行義務(wù)的法定義務(wù)人承擔(dān)新的持續(xù)不斷的給付義務(wù)，促使其履行義務(wù)，稱(chēng)為執(zhí)行罰?！薄?〕（P9一22）“盡管執(zhí)行罰也有科以新的義務(wù)的內(nèi)容，但這種科以新的義務(wù)的目的仍是為了履行原行政義務(wù)，并不以科以新的義務(wù)為結(jié)束。”〔6〕（P9一22）無(wú)論是執(zhí)行罰還是公告違法行為都不是目的，而是一種間接強(qiáng)制執(zhí)行手段，以期望產(chǎn)生間接的法律后果，促使相對(duì)人履行其法定義務(wù)。

從執(zhí)行對(duì)象上看，行政強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象，比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。那么，人格尊嚴(yán)、名譽(yù)等不具有具體形體的人格權(quán)能否作為行政強(qiáng)制的執(zhí)行對(duì)象呢？首先，從立法目的上看，行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于強(qiáng)迫公民、法人或其他組織履行行政義務(wù)或達(dá)到法律規(guī)定的狀態(tài)。公告違法行為正是通過(guò)對(duì)相對(duì)人的道德評(píng)價(jià)以引起法律效果的變化，這完全符合立法目的。其次，從執(zhí)行對(duì)象的分類(lèi)上看，行政強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象既包括財(cái)產(chǎn)也包括人身及行為。而其中人身權(quán)又包括人格權(quán)和身份權(quán)，人身是人格權(quán)的當(dāng)然載體，對(duì)人格權(quán)產(chǎn)生影響，必然是以對(duì)人身的影響為前提的。再次，從法律規(guī)定和學(xué)理上看，盡管行政強(qiáng)制執(zhí)行在法律、法規(guī)中有強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制拘留及強(qiáng)制履行兵役義務(wù)等規(guī)定（如《治安管理處罰條例》第34條、第35條和《兵役法》中第6l條規(guī)定），表現(xiàn)為一種物理上的強(qiáng)力，但筆者認(rèn)為關(guān)于人身自由的強(qiáng)制執(zhí)行僅是起到了舉例、示范的作用，是行政強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)人身規(guī)定的子集合，而非全部。“因?yàn)橥{使用物理強(qiáng)力，并不是實(shí)施強(qiáng)制的唯一的方式?！薄?〕（P166）

公告違法行為本身并不能給不服從行政處理決定的行政相對(duì)人直接帶來(lái)法律上的不利后果?！叭绻粋€(gè)人不能正常地被指望去履行責(zé)任和義務(wù)，我們就不會(huì)尊重他（她）。”〔8〕（P11）隨之而來(lái)的將導(dǎo)致名譽(yù)等人格權(quán)受損以及降低社會(huì)對(duì)違法相對(duì)人的社會(huì)評(píng)價(jià)，間接帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便?！白鳛橐环N廣泛意義上的懲罰，應(yīng)是社會(huì)或個(gè)人對(duì)違反社會(huì)秩序者所給予的譴責(zé)和否定性評(píng)價(jià)，它不能僅歸結(jié)為暴力手段，而應(yīng)該涵蓋道德懲罰，社會(huì)輿論譴責(zé)，社會(huì)組織或個(gè)人給予的懲處以及國(guó)家運(yùn)用的各種法律懲罰手段，因?yàn)楸┝蛐塘P畢竟只是懲罰手段中的一種，有時(shí)其他懲罰措施如輿論譴責(zé)甚至比暴力手段更能發(fā)揮作用。”〔9〕（P3）

在日本行政法理論與實(shí)踐當(dāng)中也有類(lèi)似的規(guī)定，即公布違反事實(shí)。相對(duì)人有義務(wù)的不履行或者對(duì)行政指導(dǎo)不服從時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布?！肮急旧聿⒉皇菍?duì)不服從指示、勸告者直接帶來(lái)法律上的不利，但公布將導(dǎo)致受損或降低社會(huì)對(duì)他的評(píng)價(jià)，進(jìn)行有可能間接帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的不利，從而損害交易關(guān)系等。為了避免這種事態(tài)的發(fā)生，期待人們服從指示和勸告，因而設(shè)立了公布這一制度?！薄?0〕（P171）其目的在于通過(guò)公布違反事實(shí)引起社會(huì)的關(guān)注，從心理上迫使其服從行政指導(dǎo)，或者通過(guò)事先設(shè)定該制度以確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性……實(shí)際上，被認(rèn)為具有通過(guò)執(zhí)行罰等金錢(qián)進(jìn)行心理壓迫同樣的機(jī)能。在這種意義上，公布違反事實(shí)可以定位為間接強(qiáng)制的一種形體?！?1〕（P173）

有一個(gè)值得討論的問(wèn)題，就是行政主體在作出行政處罰決定后，是否已經(jīng)必然包含了對(duì)違法行為的否定性評(píng)價(jià)和責(zé)令其停止或者改正違法行為與事實(shí)狀態(tài)的要求？我們認(rèn)為，在此情況下，在法律程序與法律效果上確已形成了對(duì)相對(duì)人行為的違法性作出r否定性評(píng)價(jià)（因?yàn)檫`法事實(shí)的存在并被認(rèn)定是行政處罰成立的前提），但這僅僅是對(duì)行政處罰決定成立前的違法行為及事實(shí)的一種否定性評(píng)價(jià)。而就該違法行為與事實(shí)狀態(tài)進(jìn)一步處理，在處罰決定成立之后仍然會(huì)有許多不確定的可能性，有些即時(shí)性、一次性違法行為僅需作出處罰決定即可，由于違法行為的不可彌補(bǔ)性沒(méi)有再做其他行為之必要，大多數(shù)違法行為屬于此類(lèi)；有些違法行為會(huì)因受到處罰而停止，如無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為或未經(jīng)許可而從事某項(xiàng)活動(dòng)的，此類(lèi)行為多是長(zhǎng)期性、持續(xù)性的行為；有些違法行為會(huì)因受到處罰而繼續(xù)存在或?qū)嵤?，但需?zé)令補(bǔ)辦手續(xù)，如《陜西省國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》第35條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)或地上建筑物、其他附著物不履行登記手續(xù)的，分別由縣級(jí)以上土地管理部門(mén)、房產(chǎn)管理部門(mén)責(zé)令限期補(bǔ)辦手續(xù)，并可處以土地使用權(quán)價(jià)款1％以上5％以下的罰款?！庇行┻`法行為會(huì)因?yàn)槭艿教幜P的同時(shí)，還需消除違法行為所造成的事實(shí)狀態(tài)，如責(zé)令拆除違章建筑.這些不確定的狀態(tài)會(huì)讓當(dāng)事人無(wú)所適從。按照依法行政的要求，行政行為的決定應(yīng)當(dāng)具體、明確，應(yīng)當(dāng)讓相對(duì)人充分知曉行政主體的意思表示。故在行政處罰法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定時(shí)應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正違法行為。公告違法行為是在義務(wù)人拒不改正違法行為的情況下作出的。我們認(rèn)為在沒(méi)有“責(zé)令改正”的前提下直接作出公告違法行為是不符合“依法行政”要求的，公告違法行為應(yīng)當(dāng)而且只能在“責(zé)令改正”的前提下作出。

綜上所述，我們認(rèn)為公告違法行為是一種復(fù)合型行政行為，形式上是一種準(zhǔn)行政行為，但實(shí)質(zhì)上卻由準(zhǔn)行政行為演化為一種法律性行政行為，是行政主體為督促行政相對(duì)人履行義務(wù)而采取的一種以公告違法事實(shí)方式實(shí)施的行政強(qiáng)制執(zhí)行。

二、權(quán)益沖突

“強(qiáng)制意味著我仍進(jìn)行了選擇，只是我的心智已被迫淪為了他人的工具，因?yàn)槲宜媾R的種種替代性選擇完全是由他人操縱的，以致于強(qiáng)制者想讓我選擇的行為，對(duì)于我來(lái)講，乃是這些選擇中痛苦最少的選擇?！薄?〕（P164）公告違法行為盡管沒(méi)有直接給相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)及精神造成痛苦、損失，但卻以將來(lái)的不確定的名譽(yù)降低、人格貶損、社會(huì)評(píng)價(jià)降低為脅迫手段，以及隨之帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益損失迫使相對(duì)人就范。

公告違法行為就是要通過(guò)社會(huì)公眾對(duì)違法相對(duì)人的道義譴責(zé)、說(shuō)服、教育，使相對(duì)人履行義務(wù)，但行政主體仍然應(yīng)對(duì)公告違法行為采取程序上、實(shí)體上的控制。公告違法行為雖不直接引起法律上權(quán)利義務(wù)的變化，但由于其公告行為的目的是為實(shí)現(xiàn)行政法上的義務(wù)，從責(zé)任歸屬角度講，應(yīng)由公告違法行為的作出主體，在實(shí)現(xiàn)其職能的同時(shí)，要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

在現(xiàn)代法律上，利益雖不可量化，但卻可以權(quán)衡。“有的利益具有更強(qiáng)屬性，具有優(yōu)先性。名譽(yù)等人格權(quán)有時(shí)還受到其他更高利益的限制，這些更高利益有時(shí)是相對(duì)的，有時(shí)是絕對(duì)的，例如國(guó)家主權(quán)?！薄?2〕（P326）“個(gè)人隱私應(yīng)受法律保護(hù)，但當(dāng)個(gè)人私事甚至陰私與最重要的公共利益——政治生活發(fā)生聯(lián)系的時(shí)候，個(gè)人的私事就不是一般意義的私事，而屬于政治的一部分，它不受隱私權(quán)的保護(hù)?！薄?3〕（P591）那么，此時(shí)公共利益毫無(wú)例外地對(duì)人格權(quán)也應(yīng)具有絕對(duì)的優(yōu)先地位?！肮怖姘ㄐ姓实睦妗?zhí)法效果的利益和公眾了解權(quán)的利益在內(nèi)?！薄?4〕（P1060）

第一，行政效果與人格權(quán)沖突。這主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，行政行為需要追求效率，追求效率的行政行為主要是強(qiáng)調(diào)行政行為的運(yùn)行周期短、簡(jiǎn)易程序多，注重的是方便、快捷。而公告違法行為恰恰是為了把行政相對(duì)人的損失降到最低限度，避免物理強(qiáng)力對(duì)行政相對(duì)人造成更大的創(chuàng)傷，避免使用直接強(qiáng)制以片面地犧牲效率而換取公平，使相對(duì)人的合法權(quán)益得到充分保護(hù)。這并不意味著對(duì)效率的背離，行政行為要追求效率，但在執(zhí)法過(guò)程中也要追求公平和正義。公告違法行為正是期待相對(duì)人自覺(jué)履行義務(wù)而作出的，給了相對(duì)人充分的選擇權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重。其次，行政主體在公告違法行為上追求的執(zhí)法效果就是促使當(dāng)事人自覺(jué)履行行政決定中的法定義務(wù)，改正違法行為，來(lái)達(dá)到法定狀態(tài)。“公告”即“告公”，這也是行政決定要公開(kāi)的一個(gè)表現(xiàn)，能夠使廣大人民群眾監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以事實(shí)為基礎(chǔ)、以法律為準(zhǔn)繩進(jìn)行文明、公正執(zhí)法，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化、制度化?！肮妗毙袨橐嘤小皻⒁毁影佟?、“示眾”的意義在內(nèi)，對(duì)那些違法亂紀(jì)的行政相對(duì)人起到威懾的作用，但又可以避免社會(huì)資源及物質(zhì)財(cái)富不必要的浪費(fèi)。

第二，公眾了解權(quán)與人格權(quán)之沖突。了解權(quán)，又稱(chēng)“知的權(quán)利”、“知悉權(quán)”、“知情權(quán)”，它作為行政相對(duì)人的政治民主權(quán)利最早出現(xiàn)于1946年美國(guó)第79屆國(guó)會(huì)通過(guò)的《聯(lián)邦行政程序法》中，該法以排除陛立法方式規(guī)定除數(shù)種政府行為公民無(wú)權(quán)了解外，其余均可了解。公民一方面要保護(hù)自己的自由，不愿意讓自己的個(gè)人信息和其他私人事務(wù)讓別人接近，別人知道，公開(kāi)和傳播，其結(jié)果是讓別人較少地對(duì)他的情況有所了解；另一方面，他又要求了解自己應(yīng)當(dāng)知道的一切，要求社會(huì)尤其是與公民生活息息相關(guān)的方面多一些公開(kāi)性，增加透明度，以滿(mǎn)足其政治上與精神上的需求。其結(jié)果是盡量擴(kuò)大信息視野，拓寬信息來(lái)源。這就存在著主張知悉與逃避知悉的二律背反。公告違法行為是對(duì)個(gè)案的公開(kāi)，是在相對(duì)人拒不履行責(zé)令改正義務(wù)的前提下，把對(duì)相對(duì)人的公開(kāi)擴(kuò)展到對(duì)社會(huì)的公開(kāi)。但這種公開(kāi)不是沒(méi)有條件限制的，而是要求行政機(jī)關(guān)在盡量滿(mǎn)足社會(huì)公眾對(duì)違法現(xiàn)象的知情權(quán)時(shí)，必須以充分保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為前提。

無(wú)疑，人類(lèi)社會(huì)選擇或設(shè)立政府的最終目的是保障公民的自由和權(quán)利，行政主體必然要為社會(huì)公共利益服務(wù)，但這并不意味著漠視私權(quán)益。在公共利益與私權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)私權(quán)益成為必然的犧牲品。隨著法治行政的發(fā)展，行政主體在行使權(quán)力時(shí)有著越來(lái)越多的自由裁量權(quán)，“比例原則”應(yīng)運(yùn)而生?！捌渥钕绕鹩凇煨姓摹毂壤瓌t’，而‘警察比例原則’是根據(jù)警察作用具有威脅市民自由的危險(xiǎn)性，為抑制其權(quán)力行使而構(gòu)成的?！薄?1〕（P59）這主要涉及到目的與手段的關(guān)系。首先，公告違法行為必須是針對(duì)行政相對(duì)人拒不履行的事實(shí)而實(shí)施，即須在行政主體職權(quán)范圍之內(nèi)，為追求行政法上的效果而實(shí)施的。其次，禁止過(guò)度規(guī)則，即為了追求行政執(zhí)法效果而不能不惜一切代價(jià)和采取一切手段。公告違法行為正是為避免采用直接強(qiáng)制給行政相對(duì)人造成物質(zhì)上和精神上的更大損失和痛苦，而采取的間接強(qiáng)制使損失降到最低限度，通過(guò)道德上的譴責(zé)及內(nèi)心自我反省，而達(dá)到法律效果。

三、缺陷與完善

經(jīng)上述分析，公告違法行為無(wú)論在理論研究還是法律制度上都存在不規(guī)范之處，這就迫切需要進(jìn)一步研究和完善。任何一種法律制度從設(shè)立到實(shí)施運(yùn)行以及法律后果上并非都是一致的。就公告違法行為而言，盡管本身并不涉及權(quán)利義務(wù)的增減，但客觀上仍是一種行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。而且正如德國(guó)刑法學(xué)家耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。”〔15〕（P126）同樣，公告違法行為若運(yùn)用不當(dāng)，亦如雙刃之劍。

（一）法律制度之缺陷

法律的不周延性極易導(dǎo)致權(quán)力行使的“真空”。目前關(guān)于公告違法行為的規(guī)定大多是由地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章所規(guī)定，法出多門(mén)，極不統(tǒng)一，且差異性也較大。行使范圍、手段及救濟(jì)途徑也各不相同，把設(shè)立權(quán)和實(shí)施權(quán)混為一談。法律、法規(guī)、規(guī)章之間沒(méi)有很好地聯(lián)結(jié)起來(lái)。在《立法法》中明確規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪以及限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律進(jìn)行規(guī)定，盡管尚未明確規(guī)定涉及名譽(yù)權(quán)是否只能由法律規(guī)定，但根據(jù)法理精神以及人格權(quán)在社會(huì)生活中的日益重要性，對(duì)名譽(yù)權(quán)實(shí)施的行政強(qiáng)制或行政處罰只能由法律來(lái)規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，行政法規(guī)、地方法規(guī)和行政規(guī)章無(wú)權(quán)設(shè)定公告違法行為。當(dāng)法律明確設(shè)定后，行政法規(guī)、地方法規(guī)及行政規(guī)章只能規(guī)定具體的實(shí)施程序，但不能對(duì)法律規(guī)定的公告違法行為的對(duì)象、范圍、條件、方式以及實(shí)施機(jī)關(guān)作出變更或補(bǔ)充規(guī)定。

（二）實(shí)際效果之缺陷

效益為法律追求的價(jià)值之一，是衡量行為、制度的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)之一，而實(shí)際效果則是追求效益的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)及程度。公告違法行為是通過(guò)社會(huì)輿論，以引起自身譴責(zé)及評(píng)價(jià)降低，“迫使”行政相對(duì)人“自覺(jué)”履行法律義務(wù)。在日本行政法理論中“公布的實(shí)效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國(guó)民的反應(yīng)，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對(duì)自己的譴責(zé)或批判的情況下，公布是無(wú)力的”。〔10〕（P171）若行政相對(duì)人毫無(wú)廉恥之心，無(wú)慚愧之感，對(duì)社會(huì)評(píng)價(jià)降低聽(tīng)之任之，置若罔聞，則公告違法行為并不能達(dá)到追求的效果，“作為確保行政法上的義務(wù)履行的手段，其效果是有限的”。〔10〕（P171）因此，如何使公告違法行為與其它行政強(qiáng)制執(zhí)行行為銜接起來(lái)，相互配套與協(xié)調(diào)使其成為行政強(qiáng)制執(zhí)行體系的組成部分，以最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)責(zé)令改正行為所要求的履行義務(wù)之狀態(tài)和效果，尚待進(jìn)一步思考和研究。

（三）程序設(shè)置之缺陷

在程序設(shè)置上，公告違法行為亦有不妥之處：第一，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬行政處罰決定的履行期限，給行政相對(duì)人充分的時(shí)間自覺(jué)履行，盡量避免行政強(qiáng)制的實(shí)施。第二，在實(shí)施公告違法行為的過(guò)程中，對(duì)于相對(duì)人的違法事實(shí)應(yīng)盡量本著客觀、公正的原則，不擴(kuò)大、不丑化、不失真的態(tài)度，不使用污辱、貶損的詞語(yǔ)和語(yǔ)氣。第三，由于處罰行為是針對(duì)相對(duì)人本人，故應(yīng)在法律中進(jìn)行明確規(guī)定，當(dāng)公告違法行為期限屆滿(mǎn)，行政相對(duì)人仍不履行義務(wù)，行政主體為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，可采用直接行政強(qiáng)制。第四，在救濟(jì)程序中，大多僅規(guī)定行政救濟(jì)，并未規(guī)定是否可提起行政訴訟和國(guó)家賠償，“無(wú)權(quán)利則無(wú)救濟(jì)”，法律應(yīng)對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定救濟(jì)途徑。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政和職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！惫孢`法行為作為一種行政強(qiáng)制行為，理應(yīng)作為司法審查的對(duì)象，公民對(duì)于公告違法行為的不當(dāng)行使，及造成的損失可向人民法院提起訴訟。

公告違法行為雖然針對(duì)特定的行政相對(duì)人實(shí)施，但有可能損害其他公民或組織的合法權(quán)益。為充分保護(hù)每一個(gè)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，法律應(yīng)賦予每一個(gè)與強(qiáng)制執(zhí)行行為有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，即利害關(guān)系人，請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，而不僅僅限于行政相對(duì)人。公告違法行為是一動(dòng)態(tài)的行為過(guò)程，根據(jù)行政強(qiáng)制執(zhí)行的一般構(gòu)成理論，公告