法的基本范疇知識點

法的基本范疇知識點作者:daiyi出處:排檔時間:2004.01.0417:22:31■法的基本范疇

[相關(guān)法理]

法理學(xué)的重要特征在于其理論性和基礎(chǔ)性。法理學(xué)是整個法學(xué)的基礎(chǔ)，也稱法學(xué)基礎(chǔ)理論。法理學(xué)的學(xué)習(xí)具有一定的難度，而且法理學(xué)的學(xué)習(xí)與其他部門法的學(xué)習(xí)具有密切關(guān)系，即法理學(xué)，尤其是法的基本范疇部分，是理解其他部門法學(xué)的基礎(chǔ)，而其他部門法的學(xué)習(xí)也有助于法理學(xué)的學(xué)習(xí)。本專題主要介紹法的概念、特征、要素、法的價值、法的作用、法的效力、法與社會、法律關(guān)系、法律責(zé)任等對于各部門法來說最為基本性的范疇。

法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系過程中所形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系不同于社會關(guān)系，社會關(guān)系只有經(jīng)過法律的調(diào)整才能成為法律關(guān)系。法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，法律關(guān)系是法律規(guī)范的實現(xiàn)形式。法律關(guān)系主體、內(nèi)容和客體以及法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是司法考試的重點。

法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承受的某種不利的法律后果，具有強制性。承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法律。

[考點與實例]

（一）法的現(xiàn)象與本質(zhì)

1．非馬克思主義學(xué)說的法律理論對于法的理解

(1)從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：神意論、意志論、正義論(古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認為：“法乃善良公正之術(shù)”)。

(2)從法的本身理解法的有：規(guī)則論、命令論、判決論或預(yù)測論。

(3)從法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系角度去理解法。

2．馬克思主義對于法的本質(zhì)的理解——法的本質(zhì)的層次性

(1)法的最初本質(zhì)表現(xiàn)為法的正式性。法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的、確定的行為規(guī)范。

(2)法的本質(zhì)其次反映為法的階級性。法所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志，其表現(xiàn)為國家意志。通過國家意志所表現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。注意明確兩個認識：

①法是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)，但不是統(tǒng)治階級內(nèi)部成員意志的簡單相加，而是他們的共同意志。

②在一定情形下法律也反映其他階級乃至被統(tǒng)治階級的意志，因為有時候統(tǒng)治階級的意志與被統(tǒng)治階級的意志有共同點，有時候統(tǒng)治階級也會對被統(tǒng)治階級作一些讓步。

(3)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性。法的內(nèi)容最終是由一定的社會物質(zhì)生活條件決定的。因此，國家不是在創(chuàng)造法律，而是在表述法律。

[例]下列有關(guān)法的階級本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說?()

A．一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)

B．歷史上所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映

C．法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系

D．法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派、集團及每個成員意志的相加

[答案]A、C

(二)法的特征

法的特征有如下五個方面：

1．法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范，體現(xiàn)為兩個方面的意義

(1)法是社會規(guī)范的一種，區(qū)別于技術(shù)規(guī)范和自然規(guī)則。

(2)法是調(diào)整行為的，而且只能調(diào)整行為，而不調(diào)整人的內(nèi)心世界，這點區(qū)別于道德、宗教等。

2．法是由公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范

(1)法形成于公共權(quán)力機構(gòu)的行為。

(2)法的形成的兩種形式：制定或認可。

3．法是具有普誼性的社會規(guī)范。法的普誼性具有三層意思

(1)地域上的普遍適用性。

(2)對人的普遍性，即法律面前人人平等。

(3)法律內(nèi)容與人類的普遍要求相一致的趨向。

4．法以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容

5．法是以國家強制力為后盾，通過法定程序保證實現(xiàn)的

不同的社會規(guī)范，其實施的方式是不同的，法體現(xiàn)了國家的意志，從而法的實施具有強制性。但是，需要注意：并不是只有法具有強制性，其他的社會規(guī)范也具有強制性，只是其強制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)不同而已。法具有國家強制力，是以國家暴力機器為后盾的。

[例]下列有關(guān)法的特征的表述哪些是正確的?()

A．歷史上的一切法的規(guī)定都是明確、肯定的

B．法是司法機關(guān)辦案的主要依據(jù)

C．法律以外的其他社會規(guī)范，也可作為司法機關(guān)裁判案件的根據(jù)

D．法是以國家政權(quán)意志的形式出現(xiàn)的

[答案]B、C、D

(三)法的作用

1．法的作用的唯物史觀

(1)法的作用體現(xiàn)在法與社會的相互影響中，法的產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化由社會的生產(chǎn)方式?jīng)Q定，并具有一定的獨立性。

(2)法的作用直接表現(xiàn)為國家權(quán)力的行使。

(3)法的作用本質(zhì)上是社會自身力量的體現(xiàn)。法律本身并不能決定法的作用的程度和效果。

(4)法的作用是有局限性的，即法不是萬能的。原因在于：

①法律是以社會為基礎(chǔ)的，不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會，它缺乏靈活性。

②法律是社會規(guī)范之一，受到其他社會規(guī)范和社會條件和環(huán)境的制約。

③法律自身條件的制約。

[例]學(xué)者們認為，法律不是萬能的，其作用是有限的。其理由在于：①法律重視程序，不講效率；②法律發(fā)揮作用要受到其他社會規(guī)范和社會條件和環(huán)境的制約；③法律強調(diào)穩(wěn)定性，避免靈活性；④法律反映客觀規(guī)律，不體現(xiàn)人的意志。下列哪些選項是正確的?()

A．④③① B．①④② C．② D．③

[答案]C、D

2．法的規(guī)范作用

根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容，法的作用分為規(guī)范作用和社會作用。從法是社會規(guī)范看，法具有規(guī)范作用；從法的本質(zhì)和目的看，法具有社會作用(此為法的目的)。

法的規(guī)范作用具有以下五種。任何社會的法律都具有此五種規(guī)范作用，但是不同的社會，法的規(guī)范作用的實現(xiàn)程度各不相同。

(1)指引作用：法對本人的行為具有的引導(dǎo)作用。指引有兩種形式：個別性(針對個案)指引和規(guī)范性(普遍性)指引；從立法技術(shù)上看，法律對人的行為的指引通常有兩種方式：確定的指引和不確定(選擇性)的指引。

(2)評價作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。注意：這里的對象是他人的行為。

(3)教育作用：通過法的實施使法律對一般人的行為產(chǎn)生警示和示范影響。

(4)預(yù)測作用：人們通過法律可以預(yù)先估計人們相互之間如何行為，以及行為的后果。

(5)強制作用：法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。強制作用的對象是違法行為人的行為。

3．法的社會作用

法的社會作用由法的內(nèi)容決定，主要涉及社會經(jīng)濟生活、政治生活、思想文化生活三個領(lǐng)域，其執(zhí)行兩大職能：政治職能(階級統(tǒng)治)和社會職能(執(zhí)行社會公共事務(wù))。

[例1]《中華人民共和國繼承法》第16條第2款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一個或者數(shù)人繼承”。從法的規(guī)范作用看，該項規(guī)定屬于下列哪一情況?()

A．個別指引

B．確定的指引

C．有選擇的指引

D．非規(guī)范性指；

[答案]C

[例2]法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引?()(20XX年，多選)

A．憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯

B．合同法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同

C．刑法規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑

D．民法通則規(guī)定，公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽證書、獎金或者其他獎勵

[答案]B、C、D

[例3]張某是某大學(xué)學(xué)生，在校強奸某一女生后潛逃回家，其父得知情況后，對其錯誤進行嚴(yán)厲訓(xùn)斥，并說“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，要求他到公安機關(guān)自首，張某通過學(xué)習(xí)法律也得知如果自己自首可能會得到從輕處罰。張某自首后，人民法院依法判處其有期徒刑7年。此案例反映了法的哪些規(guī)范作用?()

A．指引功能

B．評價功能

C．預(yù)測功能

D．強制功能

[答案]A、B、C、D

(四)法的價值

1．法的價值的概念

法的價值是指法這個客體滿足主體的需要的性能，體現(xiàn)了主體與客體之間的關(guān)系，包括對實然法的認識和對應(yīng)然法的追求。法的價值不同于法的作用。法的作用是法的價值得以形成的基礎(chǔ)和條件。

2．法的事實判斷的幾種學(xué)說

所謂事實判斷就是對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等進行的客觀分析和判斷。在法學(xué)思潮上，事實判斷的研究方法主要有：規(guī)范分析、社會實證、歷史實證方法。

3．法的價值判斷和事實判斷的區(qū)別

主要表現(xiàn)在判斷的取向不同、判斷的維度不同、判斷的方法不同、判斷的真?zhèn)螛?biāo)準(zhǔn)不同。

4．法的價值及其沖突協(xié)調(diào)

法的價值包括自由、秩序、正義。法的價值經(jīng)常會發(fā)生沖突，主要出現(xiàn)在三種場合：

(1)個體之間法律所承認的價值發(fā)生沖突。

(2)共同體之間價值發(fā)生沖突。

(3)個體與共同體之間的價值沖突。

法的價值的沖突協(xié)調(diào)原則主要有：價值位階原則；個案平衡原則；比例原則。

(五)法律規(guī)則

法的要素是指構(gòu)成法的整體而相互作用的基本元素，包括法的原則、法的概念、法律規(guī)則和法的技術(shù)性規(guī)定。

法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。有關(guān)法律規(guī)則的內(nèi)容為司法考試的重點。

1．法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

對此，學(xué)界有不同的認識，主要有“三要素說”和“兩要素說”。對此雖然一直存在不同認識，卻常為考試所涉及?，F(xiàn)在新的“三要素說”成為較為有影響力的學(xué)說。該說認為任何法律規(guī)則包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分組成。

(1)假定條件是指法律規(guī)則發(fā)生作用的條件，包括法律規(guī)則的適用條件和行為主體的行為條件。

(2)行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為的方式的部分，分為三種：可為模式、應(yīng)為模式和禁止模式。

(3)法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，包括合法后果和違法后果。

必須要注意：此為法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，而不是法律條文的結(jié)構(gòu)。任何一個完整的法律規(guī)則都包含以上部分。但是，并不是每一個法律條文都包含每個部分。這就引出了法律規(guī)則和法律條文的區(qū)別。

2．法律規(guī)則和法律條文

法律條文是我們在規(guī)范性法律文件中所看見的內(nèi)容，是規(guī)范性法律文件的基本構(gòu)成單位。從內(nèi)容的角度看，法律條文分為兩種：一為規(guī)范性條文(直接表述法律規(guī)范)；二為非規(guī)范性條文(規(guī)定法律技術(shù)內(nèi)容，如法律術(shù)語界定、公布機關(guān)、生效日期等)。法律規(guī)則和法律條文兩者之間的關(guān)系表述如下：

(1)法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式；但也需要注意，習(xí)慣法、不成文法的法律規(guī)則不是通過法律條文來表現(xiàn)的。

(2)并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則。

(3)并不是每一個條文都完整表述一個規(guī)則或只表述一個規(guī)則。有這樣幾種情形：

①數(shù)個條文表述一個規(guī)則。注意此數(shù)個條文可能是同一規(guī)范性文件，也可以是不同規(guī)范性文件(如《民法通則》和《刑法》中的幾個條文表述同一規(guī)則)。

②一個條文只規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。其實這是①的翻版(如《產(chǎn)品質(zhì)量法》中第27條和第54條)

③一個條文規(guī)定了不同的法律規(guī)則或不同法律規(guī)則中的要素(如《刑法》常常在一個條文中規(guī)定數(shù)個犯罪)。

[例]學(xué)生甲和學(xué)生乙就法、法律規(guī)則的概念展開討論。學(xué)生甲的論點是：①法與法律規(guī)則的概念完全相同，因為法的構(gòu)成要素等同于法律規(guī)則的構(gòu)成要素；②所有的法和法律規(guī)則都是通過法律條文來表述的；③表述法和法律規(guī)則內(nèi)容的文件被稱為“規(guī)范性法律文件”。學(xué)生乙的論點是：①法的要素不能等同于法律規(guī)則的構(gòu)成要素；②并不是所有的法都表現(xiàn)為法律條文形式，但所有的法律規(guī)則都是通過法律條文來表述的；③同一個法律規(guī)則可以通過一個法律條文來表述，也可以通過若干個法律條文來表述。對上述論點進行分析，下列選項哪些是正確的?()

A．學(xué)生甲的論點①和論點②

B．學(xué)生甲的論點③和學(xué)生乙的論點③

C．學(xué)生乙的論點①

D．學(xué)生乙的論點②

[答案]B、C、D

3．法律規(guī)則的種類

(1)授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則——分類標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同

①授權(quán)性規(guī)則是指規(guī)定人們有權(quán)作一定行為或不作一定行為的規(guī)則(可為模式)。

②義務(wù)性規(guī)則則是規(guī)定人們的法律義務(wù)，包括命令性規(guī)則(應(yīng)為模式)和禁止性規(guī)則(禁止模式)。

(2)確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則——分類標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)則的內(nèi)容確定性程度不同

①確定性規(guī)則是指內(nèi)容本身已經(jīng)明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的規(guī)則，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第5條：“禁止偽造或者冒用認證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志；禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好?！?/p>

②委任性規(guī)則是指內(nèi)容尚未確定，只規(guī)定了某種概括性指示，需要由特定國家機關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第73條第1款：“軍工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會另行制定。”

③準(zhǔn)用性規(guī)則指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們的具體行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則，如《合同法》第113條第2款：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

(3)強行性規(guī)則和任意性規(guī)則——分類標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同

①強行性規(guī)則是指內(nèi)容規(guī)范具有強制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則基本屬于強行性規(guī)則，如《擔(dān)保法》第9條：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人?！?/p>

②任意性規(guī)則是指允許人們在一定范圍內(nèi)自行選擇或協(xié)商確定的法律規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則基本屬于任意性規(guī)則。任意性規(guī)則還有一個重要特征是在當(dāng)事人沒有對他們之間的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定時適用該規(guī)定。如《擔(dān)保法》第21條第1款：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定?！?/p>

[例1]我國刑法規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任?！痹摋l款的內(nèi)容屬于哪種規(guī)范?()

A．授權(quán)性規(guī)范

B．義務(wù)性規(guī)范

C．命令性規(guī)范

D．禁止性規(guī)范

[答案]A

[例2]《中華人民共和國專利法》規(guī)定：“申請專利應(yīng)當(dāng)向?qū)＠痔峤簧暾埼募皇絻煞??！痹撘?guī)范性質(zhì)如何?()

A．委任性規(guī)范

B．準(zhǔn)用性規(guī)則

C．確定性規(guī)范

D．授權(quán)性規(guī)范

[答案]C

4．法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別表現(xiàn)在如下三個方面

(1)內(nèi)容上，法律規(guī)則的內(nèi)容是明確、具體的；而法律原則比較籠統(tǒng)、概括。

(2)適用范圍上，法律規(guī)則只適用于某一類型的行為；而法律原則適用范圍要廣得多。

(3)適用方式上，法律規(guī)則以“全有或全無”的方式應(yīng)用于個案中，即要么有效——適用，要么無效——不適用。而法律原則則具有不同的“強度”，可能存在沖突，需要法官運用自由裁量權(quán)調(diào)和。

(六)法的效力

法的效力，即法的