合同管理及風險防范

合同管理及風險防范

一、合同與合同法

二、合同對象的選擇與風險防范

三、合同擔保方式的選擇與風險防范

四、合同形式的選擇與風險防范

五、格式合同中的風險防范

六、合同效力風險防范

七、合同變更與轉(zhuǎn)讓中的風險防范

八、解約與違約條款設計與風險防范

一、合同與合同法

（一）合同的作用

1.分配風險

2.分配收益

（二）合同法的作用

1.補充意思

2.限制意思

二、合同對象的選擇與風險防范

（一）了解建立信任

1.真實性：

個人：身份證與戶口簿

企業(yè)：營業(yè)執(zhí)照

2.合法性：

資質(zhì)

資格

3.履行能力：

注冊資本；

會計報表；

實地考察；

納稅情況

4.信用狀況：

信用評級；

口碑；

私下了解

（二）通過第三方或物建立信任

1.國際貿(mào)易（信用證）；

2.電子商務（認證）；

3.擔保方式。

三、合同擔保方式的選擇與風險防范

（一）擔保方式及其優(yōu)劣

1.人保：保證

2.物保：抵押、質(zhì)押、留置

3.金錢保：定金

（二）保證

1.保證主體要求：要有代為清償能力

2.不能作為保證人的主體

（1）國家機關(guān)（涉外可以）

（2）事業(yè)單位、社會團體

（3）法人分支機構(gòu)（授權(quán)范圍內(nèi)可以）

3.保證方式

（1）一般保證（有先訴抗辯權(quán)：債務人經(jīng)強制執(zhí)行仍然不能清償債務才可

以找保證人）

（2）連帶保證

（3）約定不明時推定為連帶保證

4.保證范圍

（1）可自由約定

（2）法定：與債務人的范圍一致（包括：主債權(quán)；利息；違約金；賠償金;

實現(xiàn)債權(quán)的費用）

5.保證期間：可自由約定

法定：6個月

約定不明時：2年

6.共同保證責任：可自由約定責任范圍

法定：連帶責任

（三）定金

1.定金的雙重屬性：擔保方式和違約責任方式

2.定金為實踐合同，不能強制履行

3.定金罰則：給付方違約，不能要求返還；接受方違約，雙倍返還定金

特別提示：訂金、押金、抵押金、保證金不適用定金罰則

4.定金比例：不超過合同總額的20%

5.定金與違約金并存時只能擇一行使

6.定金性質(zhì)：

法定：違約定金

約定：解約定金

立約定金

成約定金

證約定金

（四）抵押

1.抵押合同與抵押權(quán)的區(qū)分

2.抵押權(quán)生效

不動產(chǎn)、在建建筑物：登記生效

動產(chǎn)：登記對抗

3.不可抵押的財產(chǎn)

（1）國家所有的土地

（2）集體土地使用權(quán)（例外：通過拍賣等公開方式取得的“四荒”土地）

（3）學校、醫(yī)院用于教學和醫(yī)療的財產(chǎn)

（4）權(quán)屬不明的財產(chǎn)

（5）被查封、扣押的財產(chǎn)

（6）違章建筑

4.禁止流質(zhì)抵押

5.抵押后轉(zhuǎn)讓：經(jīng)抵押權(quán)人同意；替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?/p>

6.抵押后出租：可以，但優(yōu)先保護抵押權(quán)人

7.出租后抵押：可以，但優(yōu)先保護租賃權(quán)

8.序位保留

9.抵押權(quán)的實現(xiàn)

（1）實現(xiàn)抵押權(quán)的時間可約定，不一定要等到主債權(quán)履行期屆滿

（2）協(xié)商不一致時，必須通過法院

（3）可不經(jīng)訴訟，直接申請法院裁定執(zhí)行

（4）法院可拍賣、變賣、折價

10.人保與物保并存

（1）物保人為債務人時：物保優(yōu)先于人保

（2）物保人為第三人時：由債權(quán)人選擇

11.抵押財產(chǎn)意外毀損滅失：

（1）抵押權(quán)人取得物上代位權(quán)

（2）抵押權(quán)人可要求其他人以其他財產(chǎn)重新設定抵押

12.浮動抵押

（1）目的：拓寬中小企業(yè)的融資渠道

（2）抵押財產(chǎn)：在設定抵押時不確定，只有在實現(xiàn)抵押權(quán)時才能確定

（3）抵押期間，抵押財產(chǎn)可自由處分，不影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營

13.最高額抵押

（1）抵押期間，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不轉(zhuǎn)讓，另有約定除外

（2）適用范圍：連續(xù)發(fā)生的債權(quán)

14.同一物上可以多次抵押嗎：可以，抵押在先的優(yōu)先于抵押在后的受償

15.抵押擔保的債權(quán)可以超過抵押物的價值嗎：可以

（五）質(zhì)押

1.質(zhì)押合同與質(zhì)押權(quán)的區(qū)分

2.質(zhì)押的類型：動產(chǎn)質(zhì)押；權(quán)利質(zhì)押

3.動產(chǎn)質(zhì)押的缺點：不保值；不能物盡其用

4.權(quán)利質(zhì)押的優(yōu)點：變現(xiàn)力強；不需經(jīng)法院

5.可質(zhì)押的權(quán)利：匯票；本票；支票；可轉(zhuǎn)讓存款單；股票；債券；提單;

倉單；應收帳款；知識產(chǎn)權(quán)

6.質(zhì)押權(quán)生效

（1）一般：合同訂立時

（2）特殊：登記時（股票、應收帳款、知識產(chǎn)權(quán)）

7.應收帳款質(zhì)押

（1）風險較大

（2）不同于會計上的應收帳款

8.禁止流質(zhì)質(zhì)押

9.可以最高額質(zhì)押

（六）留置（法定）

1.條件

（1）只限于財產(chǎn)，不能留置人身及具有人身性質(zhì)的財產(chǎn)

（2）合法占有動產(chǎn)

（3）留置物與債權(quán)有牽連關(guān)系（商業(yè)留置不受此限制）

2.留置期：不少于2個月

四、合同形式的選擇與風險防范

（一）合同訂立形式：口頭；書面；其他（行為）

1.三種形式的法律地位

2.當事人可以自由選擇形式嗎

除法律規(guī)定（例如，建筑合同等）外，當事人可以自由選擇形式。

（二）口頭形式的優(yōu)缺點

優(yōu)點：方便快捷

缺點：易發(fā)生分歧，取證困難

（三）書面形式

1.一般書面形式：合同書；信件；電報；電傳；傳真；數(shù)據(jù)電文

2.特殊書面形式：登記；公證；批準；鑒證；見證

3.法律規(guī)定或當事人約定采用書面形式而沒有采取，這樣的合同有效嗎：一

方履行主要義務，對方接受的，合同成立

4.采用合同書的合同的成立時間：從雙方簽字或蓋章時合同成立

5.書面合同簽訂地：約定與實際不一致時，以約定為準；沒有約定，以最后

一方簽字或蓋章為準

五、格式合同中的風險防范

（一）格式合同的優(yōu)劣

1.定義：一方事先擬定，在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款

2.格式合同的必要性：有效率；便于管理

3.格式合同的不足：易產(chǎn)生不公平

4.立法態(tài)度：限制格式合同提供方

（二）立法對格式合同提供方的限制措施

1.確定訂立原則：公平

2.設定義務

（1）提示和說明（格式提供方承擔舉證責任）義務

（2）沒有提示和說明的法律后果：一般：可撤銷；具備合同法第40條時：

無效

3.有利于非格式提供方解釋

（1）按通常理解

（2）有兩種以上解釋時，按對非格式合同提供方有利的解釋

（3）格式條款和非格式條款不一致時，按非格式條款解釋

（三）有效條件

采用合理方式提請注意：采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別

標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明

（四）無效情形

1.免除自己主要義務，限制對方主要權(quán)利的

2.絕對無效：造成人身損害的

故意或重大過失造成財產(chǎn)損失的

六、合同效力風險防范

（―?）合同效力形態(tài)

（1）有效；

（2）無效（絕對無效）；

（3）可撤銷、可變更（相對無效）；

（4）效力待定

（二）有效

1.成立、有效、生效的區(qū)分

2.依法成立的合同，有效

3.依法成立的合同，自合同成立時生效，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或另有約

定的除外

（三）無效

1.無行為能力人簽訂的合同（純獲利益的除外）

2.欺詐、脅迫損害國家利益

3.以合法形式掩蓋非法目的

4.惡意串通損害國家、集體、第三人利益

5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

6.違反社會公共利益

（四）可撤銷、可變更

1.情形

（1）欺詐、脅迫、乘人之危損害對方利益

（2）重大誤解

（3）顯失公平

2.撤銷權(quán)的行使

（1）單方行使：被欺詐方、被脅迫方、被乘人之危方、重大誤解方、顯失

公平方

（2）向法院或仲裁機構(gòu)行使

（3）時間：知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)

（4）后果：行使撤銷權(quán)之前合同有效，一經(jīng)行使撤銷權(quán)合同自始無效

（五）效力待定

1.情形

（1）限制行為能力人訂立的超過其年齡和智力的合同

（2）無權(quán)代理

（3）無權(quán)處分

2.權(quán)利方的追認權(quán)

（1）追認權(quán)的行使有時間限制嗎：沒有

（2）追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效

（3）無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已開始履行合同義

務的，視為追認

3.相對方的催告權(quán)和撤銷權(quán)

（1）催告權(quán)：催告30天內(nèi)作出答復，不答復視為拒絕追認

（2）撤銷權(quán)：必須先催告才能行使撤銷權(quán)嗎

4.限制行為能力人后果：

（1）有效：監(jiān)護人追認

（2）無效：監(jiān)護人拒絕追認

5.無權(quán)代理后果

（1）有效：被代理人追認；表見代理

（2）無效：被代理人拒絕追認

6.無權(quán)處分后果：

（1）有效：權(quán)利人追認

處分人履行前取得處分權(quán)

（2）無效：權(quán)利人不追認（注：無權(quán)處分合同不追認也可有效）

（3）在合同無效的情況下，第三人可善意取得被處分物的所有權(quán)

七、合同變更與轉(zhuǎn)讓中的風險防范

（―?）合同的變更

1.廣義合同變更（主體和內(nèi)容）與狹義合同變更（內(nèi)容變更）

2.一般：合同變更應雙方一致同意

3.例外：可變更、可撤銷合同

情勢變更

4.約定不明時推定未變更

（二）合同的轉(zhuǎn)讓

1.債權(quán)的轉(zhuǎn)讓

（1）一般：可全部或部分轉(zhuǎn)讓

（2）例外：合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓

約定不得轉(zhuǎn)讓

法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓

（3）轉(zhuǎn)讓債權(quán)應當通知債務人（未通知債務人的法律后果：轉(zhuǎn)讓對債務人

不發(fā)生效力）

（4）“從隨主”：從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)移，專屬從權(quán)利除外

（5）抗辯權(quán)：債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張

（6）抵銷權(quán)：債務人對讓與人享有債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期

（7）債權(quán)有保證擔保時：債權(quán)轉(zhuǎn)讓不影響保證合同的效力，保證人在原有

范圍內(nèi)承擔責任，有約定的除外

（8）辦理批準、登記手續(xù)（法律、行政法規(guī)）

2.債務的轉(zhuǎn)移

（1）債務轉(zhuǎn)讓應經(jīng)債權(quán)人同意

（2）抗辯權(quán)、抵銷權(quán)、從權(quán)利：與債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定相同

（3）有保證擔保時：債務轉(zhuǎn)移未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔責任；

債務部分轉(zhuǎn)移，對未轉(zhuǎn)讓的部分依然要承擔責任

3.債權(quán)債務概括轉(zhuǎn)讓

（1）概括轉(zhuǎn)讓應經(jīng)對方同意

（2）情形：一般債權(quán)債務概括轉(zhuǎn)讓

合并：合并后的法人或其他組織

分立：分立后的法人或其他組織承擔連帶責任，另有約定除外

（3）其他適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務轉(zhuǎn)移的規(guī)定

八、解約與違約條款設計與風險防范

（一）違約救濟方式與選擇

1.解除合同救濟方式

2.違約責任救濟方式

3.救濟方式與選擇

（二）解約救濟方式

1.分類：法定解除；

協(xié)議解除；

約定解除權(quán)

2.法定解除情形：

（1）不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)；

（2）預期違約；

（3）遲延履行致使不能實現(xiàn)合同目的；

（4）遲延履行后經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行；

（5）行使不安抗辯權(quán)中止履行后在合理期間內(nèi)未提供擔保。

3.解除期限：依法定或約定

沒有法定或約定時，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行

4.解除方式：通知到達對方

有異議時，可提起確認之訴

注：異議必須在約定期限內(nèi)提出；沒有約定期限的必須在三個月內(nèi)提出

5.解除后果

（1）沒有履行的終止履行；

（2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，恢復原狀、采取其他補救措

施，并賠償損失;

（3）在買賣合同中，合同解除后可以要求支付違約金。

（三）違約救濟方式

1.違約歸責原則與承擔方式

（1）違約形態(tài)：預期違約與現(xiàn)實違約

（2）歸責原則：無過錯責任為主，過錯責任為輔

（3）違約責任承擔方式：①實際履行；②違約金；③賠償損失；④定金；

⑤補救方式：修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬

2.