醫(yī)患會議劉 改成課件

醫(yī)療損害鑒定

及法律適用新進展

主講人：劉改成骨科副主任醫(yī)師

河南省人民醫(yī)院醫(yī)患關系辦公室主任河南省衛(wèi)生廳政法處衛(wèi)生法法律顧問新鄉(xiāng)醫(yī)學院三全學院衛(wèi)生法學教授鄭州市衛(wèi)生局醫(yī)療糾紛專家顧問醫(yī)療事故技術鑒定專家組成員人民法院陪審員、刑事陪審團成員聯(lián)系電話：（鄭汴/p>

醫(yī)療損害鑒定爭議鑒定機關、鑒定方式的爭議

楊立新主編的《侵權責任法》第419頁指出：“《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任的鑒定沒有明文規(guī)定，但既然醫(yī)療損害責任不再以醫(yī)療事故作為基本類型，那么，也沒有必要執(zhí)行《條例》關于醫(yī)療事故鑒定制度的規(guī)定。因此，應當明確，醫(yī)療事故鑒定的性質為醫(yī)學技術鑒定沒有根本的改變，醫(yī)療損害的責任的鑒定的性質是司法鑒定，具體組織責任鑒定的不應當是醫(yī)學研究機構，而是法院和法官的職責。醫(yī)學會不應當插手醫(yī)療損害責任鑒定的具體事宜，不得干預鑒定的過程和鑒定結論…”（許某司法鑒定案）醫(yī)療事故鑒定、司法鑒定

已統(tǒng)一稱為醫(yī)療損害鑒定

已經頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》及《衛(wèi)生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》和即將頒布的《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》都已經將醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定統(tǒng)一稱為“醫(yī)療損害鑒定”。

醫(yī)學會承擔醫(yī)療損害責任鑒定的法律淵源

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責

任法>若干問題的通知》第三條規(guī)定：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定?！?/p>

醫(yī)學會受理醫(yī)療損害鑒定的依據

《衛(wèi)生部關于做好<侵權責任法>貫徹實施工作的通知》（衛(wèi)醫(yī)管發(fā)〔2010〕61號）第四條第二款規(guī)定：“對于司法機關或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責任技術鑒定，醫(yī)學會應當受理，并可參照《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規(guī)定，依法組織鑒定。醫(yī)療損害責任技術鑒定分級參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》執(zhí)行?！?/p>

法醫(yī)是否具備臨床醫(yī)學司法鑒定資質的調查衛(wèi)生部委托中國醫(yī)院協(xié)會與北京市高級法院組成《侵權責任法》實施后醫(yī)療損害責任若干法律問題研究課題組

（1）對于法醫(yī)司法鑒定的資質問題？三省市被調查法官34%認為其具備法定臨床醫(yī)學鑒定資質，三省市其他機構22%認為其有資質，三省市有25%的法官、其他單位48%的人認為是沒有資質，深圳市50%的法官認為法醫(yī)司法鑒定機構不具備法定臨床醫(yī)學鑒定資質。醫(yī)學會是否具備臨床醫(yī)學司法鑒定資質的調查

衛(wèi)生部委托中國醫(yī)院協(xié)會與北京市高級法院組成《侵權責任法》實施后

醫(yī)療損害責任若干法律問題研究課題組（2）醫(yī)學會是否具備法定臨床醫(yī)學鑒定資質？三省市被調查法官55%認為醫(yī)學會具備法定臨床醫(yī)學鑒定資質，其他單位69%的人認為醫(yī)學會具備法定臨床醫(yī)學鑒定資質。醫(yī)療事故鑒定能否等于

醫(yī)療損害責任過錯鑒定的調查

衛(wèi)生部委托中國醫(yī)院協(xié)會與北京市高級法院組成《侵權責任法》實施后

醫(yī)療損害責任若干法律問題研究課題組（3）醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定能否等同于醫(yī)療損害責任過錯鑒定？福建56%的法官、深圳62%的法官認為法醫(yī)沒有能力承擔臨床醫(yī)學鑒定工作，三省市被調查法官77%的人認為醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術鑒定不等同于醫(yī)療損害責任過錯鑒定，43%的法官認為這兩項鑒定結論的證明力一樣大。三省市被調查法官66%的人認為司法鑒定的優(yōu)勢在于，司法鑒定機構屬于醫(yī)療系統(tǒng)提供之外的單位，患者更信任其鑒定，鑒定結論有明確的責任程度的分析意見。最高院與鄭州中院醫(yī)療損害鑒定存在分歧

《鄭州中院》第二十八條人民法院根據當事人的申請認為需要進行鑒定的，應按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》和《鄭州市中級人民法院司法技術工作管運規(guī)定》的規(guī)定，委托有資質的司法鑒定機構進行司法鑒定。

《最高院解釋》征求意見稿

第十一條（醫(yī)療損害鑒定機構的選擇與確定）醫(yī)療損害鑒定機構可以選擇受理案件的法院所在的省、自治區(qū)、直轄市范圍內的地方醫(yī)學會或中華醫(yī)學會，也可以選擇受理案件的法院所在的省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院確認的具有醫(yī)療損害鑒定資質的司法鑒定機構。《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》

2010年11月18日京高法發(fā)[2010]第400號

21、人民法院委托進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定的，應當根據北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規(guī)定，委托具有相應資質的鑒定機構組織鑒定。

在國家有關部門關于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學會或北京醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術鑒定。

浙江省高級人民法院民一庭《關于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》

第十三條：因涉及醫(yī)藥專業(yè)性問題，人民法院可以根據當事人的申請或依職權決定，委托醫(yī)學會或其他司法鑒定機構進行醫(yī)療損害鑒定。當事人應當配合鑒定，無正當理由拒不配合的，應承擔相應不利的訴訟后果。

上海、江蘇、浙江等地的高級法院均已出臺明確規(guī)定

由醫(yī)學會承擔醫(yī)療損害鑒定

衛(wèi)生部委托中國醫(yī)院協(xié)會與北京市高級法院組成《侵權責任法》實施后

醫(yī)療損害責任若干法律問題研究課題組

上海、江蘇、浙江等地的高級人民法院均已出臺明確規(guī)定，由醫(yī)學會承擔醫(yī)療損害鑒定，北京的法院也明確規(guī)定可以委托有資質的相關鑒定機構承擔醫(yī)療損害責任鑒定。

《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（第二次征求意見稿）

關于鑒定的相關規(guī)定醫(yī)療損害鑒定機構的選擇與確定第十一條醫(yī)療損害鑒定機構可以選擇受理案件的法院所在的省、自治區(qū)、直轄市范圍內的地方醫(yī)學會或中華醫(yī)學會，也可以選擇受理案件的法院所在的省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院確認的具有醫(yī)療損害鑒定資質的司法鑒定機構。醫(yī)療損害鑒定的人員和程序第十三條醫(yī)療損害鑒定，應當由醫(yī)療損害鑒定機構組織專家鑒定組進行。專家鑒定組中的所有鑒定人員必須在醫(yī)療損害鑒定書上簽字或蓋章。專家鑒定組中鑒定人員的選擇及專家鑒定組進行鑒定的程序可以參照《醫(yī)療事故處理條例》等相關規(guī)定。在國家有關部門出臺相關醫(yī)療損害鑒定規(guī)定后，本解釋與其不一致的，從其規(guī)定。醫(yī)療損害鑒定的內容

第十四條委托進行醫(yī)療損害鑒定的，人民法院可以根據案件審理需要，要求醫(yī)療損害鑒定機構對下列醫(yī)療專門性問題作出鑒定結論：(一)診療行為有無過錯；

(二)診療過錯行為與損害后果之間因果關系的程度；

(三)醫(yī)療機構是否盡到了《侵權責任法》第五十五條第一款規(guī)定的義務；

(四)醫(yī)療機構是否違反診療規(guī)范實施不必要的檢查和治療；

(五)患者損傷殘疾程度；

(六)患者定殘后所需護理費、殘疾生活輔助具費、后續(xù)治療費等；(七)其他專門性問題。

醫(yī)療損害鑒定機構對前款規(guī)定的醫(yī)療專門性問題末作出明確鑒定結論的，人民法院可以要求其作出補充鑒定或出具相應的意見。醫(yī)療損害責任大小的原因力規(guī)則

第十五條患者自身疾病、損傷與診療過錯混合共存的情形，應當采用下列表述說明相應的因果關系：

(一)存在診療過錯，并且是導致患者損害事實的直接原因；(二)存在診療過錯，并且是導致患者損害事實的主要原因；(三)存在診療過錯，但與患者自身疾病、損傷的作用程度難以區(qū)分大??；

(四)存在診療過錯，但患者自身疾病、損傷是導致患者損害事實的主要原因，診療過錯為加重或誘發(fā)因素；(五)無診療過錯，或者即使存在診療過錯，但患者損害事實形成與診療過錯無因果關系。啟動重新鑒定的法定條件第十七條當事人對醫(yī)療損害鑒定結論不服申請重新鑒定的，人民法院應依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，審查決定是否予以準許。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條：當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據證明存在下列情形之一的人民法院應予準許：

(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

(二)鑒定程序嚴重違法的；

(三)鑒定結論明顯依據不足的；

(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

醫(yī)療損害鑒定申請和費用

由負有舉證責任方負擔第十條（醫(yī)療損害鑒定申請和費用負擔）在審理醫(yī)療損害責任糾紛案件中，需要對專門性問題進行醫(yī)療損害鑒定或質量檢測的，應當由對該專門性問題負有舉證責任的一方當事人提出申請。當事人未提出申請的，人民法院應當向對該專門性問題負有舉證責任的一方當事人釋明其應當提出申請，經釋明后仍不提出申請的，應當由其承擔舉證不能的法律后果。進行醫(yī)療損害鑒定或質量檢測發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，應當按照《訴訟費用交納辦法》第十二條第一款的規(guī)定由當事人交納。案件審結時，人民法院應當根據案件情況決定費用的負擔。《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第二次征求意見稿）

舉證責任爭議及法律適用新進展舉證責任

法庭無法承認客觀現(xiàn)實，只承認被證據證明了的事實。舉證：行為舉證結果舉證舉證責任：僅指結果舉證舉證責任調查衛(wèi)生部委托中國醫(yī)院協(xié)會與北京市高級法院組成《侵權責任法》實施后醫(yī)療損害責任若干法律問題研究課題組問卷調查北京市法院系統(tǒng)北京市其它單位福建省深圳市三省市法院系統(tǒng)合計a、

采用“誰主張、誰舉證”的方式2%5%11%6%4%b、

仍按照《證據規(guī)定》，由醫(yī)療機構就不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，其它情形按“誰主張，誰舉證”的方式32%25%37%24%31%c、

患者就醫(yī)療機構存在過錯承擔初步的舉證責任，但是如果醫(yī)療機構有《侵權責任法》第58條規(guī)定的情形，則推定醫(yī)療機構有過錯，舉證責任轉移至醫(yī)療機構。65%69%

52%70%64%d、

其他2%1%001%

鄭州市醫(yī)療損害責任糾紛法律適用專題研討會紀要2011.9.23

一種觀點認為：雖然侵權責任法將醫(yī)療損害責任糾紛的歸責原則界定為過錯原則，但并不能必然得出“誰主張‘誰舉證”的結論，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四條第八項的內容是關于舉證責任分配的程序性規(guī)定，其與侵權責任法并不矛盾，因此，其相關規(guī)定仍然適用。鄭州市醫(yī)療損害責任糾紛法律適用

專題研討會紀要2011.9.23

另一種觀點認為：程序法應有實體法依據，既然侵權責任法規(guī)定醫(yī)療損害責任糾紛適用過錯原則、那么在舉證責任的分配上除有特殊規(guī)定外都應適用“誰主張，誰舉證”原則，由患者對存在診療行為、損害事實、診療行為與損害后果之間存在因果關系及存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。即使存在侵權責任法第58條的情形，也僅是免除患者過錯的舉證責任，因果關系的證明責任仍由患者承擔。多數(shù)與會同志認為：醫(yī)療損害責任糾紛應適用舉證責任緩和制。因果關系與醫(yī)療過錯雙重倒置的弊端顯而易見，但從現(xiàn)階段的司法狀況來看，尚不具備取消證據責任倒置的現(xiàn)實環(huán)境。最高院與鄭州中院舉證責任解釋比較

《鄭州中院解釋》

第十七條患者一方應當提供醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯、醫(yī)療行為與患者受損害之間有因果關系的初步證據。醫(yī)療機構認為其醫(yī)療行為無過錯，以及醫(yī)療行為與患者受損害之間不存在因果關系的，應提供相應證據。

《最高院解釋》征求意見稿

第七條（醫(yī)療技術損害責任糾紛中的舉證責任）

患方認為患者在診療活動中受到損害，請求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，應舉證證明下列事項：（一）患者到該醫(yī)療機構就診的事實；（二）就診后發(fā)生損害的事實；

（三）醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯；（四）醫(yī)療機構的診療行為與患者所受損害之間具有因果關系。

《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》

2010年11月18日京高法發(fā)[2010]第400號

8、對于醫(yī)療產品損害以外的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，患者一方認為醫(yī)療機構有醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療行為與損害結果之間存在因果關系，應當承擔相應的舉證責任。

醫(yī)療機構是否履行了向患者一方說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況的義務，由醫(yī)療機構承擔舉證責任。人民法院應當根據病歷記載、知情同意書等證據進行綜合認定。

《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（第二次征求意見稿）

關于舉證的相關規(guī)定

醫(yī)療過錯及因果關系由患方舉證

第七條(醫(yī)療技術損害責任糾紛中的舉證責任)患方認為患者在診療活動中受到損害，請求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，應舉證證明下列事項：(一)患者到該醫(yī)療機構就診的事實；(二)就診后發(fā)生損害的事實；

(三)醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯；(四)醫(yī)療機構的診療行為與患者所受損害之間具有因果關系。

……。

是否存在《侵權責任法》

第五十八條的情形由患方舉證

第七條：…但是患方能夠舉證證明醫(yī)療機構存在《侵權責任法》第五十八條規(guī)定情形的，不再就醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯承擔舉證責任。

最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋（第二次征求意見稿）侵犯患者知情同意權由患方承擔舉證責任

第八條：患方認為醫(yī)務人員未盡到《侵權責任法》第五十五條第一款規(guī)定的義務造成患者損害，請求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，應舉證證明下列事項：（一）患者受到損害的事實；（二）醫(yī)務人員未盡到《侵權責任法》第五十五條第一款規(guī)定的義務的行為與患者所受損害之間具有因果關系。醫(yī)療機構主張盡到了《侵權責任法》第五十五條第一款規(guī)定的義務的，應當承擔舉證責任。

《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第二次征求意見稿）醫(yī)療產品糾紛由患方承擔舉證責任

第九條（醫(yī)療產品責任糾紛中的舉證責任）患方認為因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害，請求生產者或者醫(yī)療機構承擔賠償責任的，應舉證證明下列事項：

（一）藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械存在缺陷；（二）患者受到損害的事實；（三）藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷與患者所受損害之間具有因果關系。

患方認為因輸入不合格的血液造成患者損害，請求血液提供機構或者醫(yī)療機構承擔賠償責任的，應舉證證明下列（一）患者受到損害的事實；（二）輸入不合格的血液與患者所受損害之間具有因果關系。血液提供機構或者醫(yī)療機構主張輸入的血液合格的，應當承擔舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第二次征求意見稿）醫(yī)方免責事由由醫(yī)方承擔舉證責任

第七條：……醫(yī)療機構主張具有《侵權責任法》第六十條規(guī)定的免責事由的，應當承擔舉證責任。

附：《侵權責任法》第六十條：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：

(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療;

(二)醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;

(三)限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

賠償范圍、賠償標準的爭議及進展賠償范圍、賠償標準的爭議

最高院奚曉明副院長在《最高人民法院闡釋“侵權法”疑難問題》第183頁指出：“…《侵權責任法》雖然沒有規(guī)定醫(yī)療損害賠償范圍的標準，但不明確規(guī)定就是說醫(yī)療損害賠償范圍和標準沒有特別規(guī)定，與其它侵權類型完全一樣?！肚謾嘭熑畏ā返念C布實施解決了司法實踐中賠償標準“二元化”的問題，不再區(qū)分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故的。因此人民法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時，應統(tǒng)一適用《侵權責任法》關于賠償范圍和標準的規(guī)定?！辟r償范圍、賠償標準的爭議

王利明主編的《侵權責任法釋義》第276頁指出:“…該條（指54條）雖然在立法上成為醫(yī)療損害責任的法律依據，但是具體的醫(yī)療損害鑒定機關和鑒定方式賠償標準等問題，在醫(yī)療損害責任一章中沒有加以詳細規(guī)定，所以在具體案件的處理中還是要參考最高院的司法解釋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第二次征求意見稿）對賠償范圍、賠償標準仍然沒有作出具體解釋

被撫養(yǎng)人生活費法律不再支持賠付

對《侵權責任法》第十六條

及最高院司法解釋的錯誤理解

鄭州市中級法院《關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件的若干意見(試行)》

第三十七條確定醫(yī)療損害賠償費用時，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，計算被撫養(yǎng)人生活費數(shù)額，并依照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》第四條的規(guī)定，在判決主文中將被扶養(yǎng)人生活