國際公法第一章導(dǎo)論

國際公法PublicInternationalLawLawofNationsJusGentium

國際公法參考資料中文資料：周鯁生：《國際法》（全二冊），武漢大學(xué)出版社，2009年版。李浩培：《國際法的概念與淵源》，貴州人民出版社，1994年版。王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年版；《國際法引論》，北京大學(xué)出版社，1998年版。邵津：《國際法》，北大出版社、高等教育出版社，2000年版。梁西：《國際法》，武漢大學(xué)出版社，2007年版；《國際組織法》，武漢大學(xué)出版社，2000年版。周忠海：《國際法》，中國政法大學(xué)出版社，2007年版。外文翻譯資料：［英］詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第9版，第一卷（一、二分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版。[美]漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年9月版。［英］伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯,法律出版社2003年版。[美]托馬斯·伯根索爾、肖恩·D·墨菲：《國際公法》，黎作恒譯，法律出版社2005年版。[美]路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版。[比]約斯特·鮑威林：《國際公法規(guī)則之沖突—WTO法與其他國際法規(guī)則如何聯(lián)系》，周忠海等譯，法律出版社2005年版。[意]安東尼奧·卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社，2009年版。外文資料：MALCOLMN.SHAW:

InternationalLawfifthedition,CambridgeUniversityPress,2003.網(wǎng)站：聯(lián)合國中文網(wǎng)Http:///chinese/聯(lián)合國國際法委員會http:///chinese/law/ilc/index.html國際法院/國際法協(xié)會/國際法學(xué)會/美國國際法協(xié)會/德國馬克斯普朗克國際法與比較公法研究所http://www.mpil.de/第一章導(dǎo)論本章重點：國際法的性質(zhì)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，沖突與解決國際法與國際社會、國際社會的共同利益，國際法治第一節(jié)國際法的性質(zhì)一、國際法的名稱（一）古羅馬時期

古代羅馬，有市民法（juscivile）和萬民法（jusgentium）之分。萬民法并不是國際法，而只是有涉外因素、即涉及外國人的羅馬私法。但是，至少從西塞羅以后，萬民法被理解為所有與羅馬有交往關(guān)系的國家所有一致同意的正義原則，而與以自然正義為依據(jù)的自然法（jusnaturale）相區(qū)別。（二）16、17世紀時期

胡果?格老秀斯（HugoGrotius,1583-1645）被公認為西方研究國際法的鼻祖，在其1625年出版的經(jīng)典著作《戰(zhàn)爭與和平法》中使用了jusgentium一詞表示國家間的法律。后該詞轉(zhuǎn)為英文LawofNations，中文譯為萬國公法。

自從1789年邊沁（JeremyBentham，1748年2月15日——1832年6月6日）在其著作《道德和立法原則導(dǎo)論》一書中首次使用“InternationalLaw”（后被譯成漢語“國際法”）來稱呼調(diào)整國家之間關(guān)系的法律后，“國際法”這一名稱才為國際社會所普遍接受。二、國際法的定義萬國法或稱國際法是一個名稱，用以指各國認為在他們彼此交往中有法律拘束力的習慣和條約規(guī)則的總體。這些規(guī)則主要是支配國家的關(guān)系,但是,國家不是國際法的唯一主體。（《奧本海國際法》）國際法或萬國法是一系列規(guī)則的總稱，這些規(guī)則-按照通常的定義-調(diào)整各國在其彼此交往中的行為。（漢斯?凱爾森）國際公法或萬國公法是決定各國在其相互關(guān)系中的各自權(quán)利和義務(wù)的一些規(guī)則的總體。”（福希葉(Fauchill)國際法是在國際交往過程中形成出來的，表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級的意志，在國際關(guān)系上對各國家具有法律約束力的行為規(guī)范，包括原則、規(guī)則和制度的總體。（周鯁生）國際法是支配各國際法主體相互間的關(guān)系并決定其權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則的總體。國際社會是以全部國際法主體組成的；由于全部國際法主體都受國際法的制約，所以國際社會就成為國際法的社會。但是，如果使用更精煉的字句，國際法也可以被定義為國際關(guān)系的準則。（李浩培）國際法，舊稱萬國法或萬國公法，主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章的總體。（王鐵崖）國際法是關(guān)于國家和其他國際社會成員在國際社會中的權(quán)利、義務(wù)和責任的法律規(guī)范，是對國家和其他國際法主體在國際關(guān)系中具有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。（梁西）Theaggregateofnorms（規(guī)則）whicharecreatedbyagreementbetweenstatesofdifferentsocialsystem,reflecttheconcordant（協(xié)調(diào)的）willsofstatesandhaveagenerallydemocraticcharacter,regulaterelationsbetweenthemintheprocessofstruggleandco-operationinthedirectionofensuringpeaceandpeacefulco-existenceandfreedomandindependenceofpeoples,andaresecuredwhennecessarybycoercion（強迫）effectuatedbystatesindividually（個別的）orcollectively（全體的）.【G.I.Tunkin】Thelawdealing“withtheconductofstatesandofinternationalorganizationsandwiththeirrelations,withsomeoftheirrelationswithpersons,whethernaturalorjuridical.”definedastheruleswhichdeterminetheconductofthegeneralbodyofcivilizedstatesintheirdealings.(T.J.Lawrence,thePrinciplesofInternationalLaw(6thed.),Bosten:D.C.Heath&Co.,1915,p.1)Lauterpacht,Oppenheiminternationallaw:isthenameforthebodyofcustomaryandtreatyruleswhichareconsideredlegallybindingbyStatesintheirintercoursewitheachother.ThoserulesandnormsthatregulatetheconductofStatesandotherEntitieswhichatanytimearerecognisedasbeingwithinternationalpersonality,e.g.internationalorganizationsandindividuals,intheirrelationswitheachother.問題：1、通過比較上述學(xué)者對國際法所下定義，發(fā)現(xiàn)什么問題？2、你認為國際法是法嗎？3、你是如何看待和理解國際法的？三、國際法的特征與國內(nèi)法相比，國際法的基本特征主要表現(xiàn)在：第一，國際社會是國際法產(chǎn)生、形成和發(fā)展的基礎(chǔ)。第二，國際法所調(diào)整的對象是國際關(guān)系。第三，國際法是對國際社會所有成員具有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。四、國際法的性質(zhì)（一）國際法的法律性國際法是不同于國內(nèi)法的一個特殊的法律體系，如果以國內(nèi)法的特點看待國際法，往往就會得出國際法不是法的結(jié)論。1、否定論１７世紀的荷蘭法學(xué)家普芬多夫（S.

Puffendorf）認為，一切國際間協(xié)議或“相互義務(wù)”都可能被個別國家隨意解除，因此，國際法不是法。英國奧汀斯（JohnAustin）則以他提出的“三位一體”的法律說來論證國際法并非法律。奧氏認為，法律是“主權(quán)者”所頒布的“命令”，如果受到違反，“主權(quán)者”便會以“制裁”相威脅，他認為，國際法不具備上述法律的三要素，因此，它不是法律。2、肯定論英國布賴爾利（J.L.Brierly）:“法律只能存在于社會之中，而沒有任何社會沒有法律體系來調(diào)整其成員彼此間的關(guān)系。那么，如果我們說到‘國際法’，我們是假定一個國際‘社會’的存在?！绷何鳎簢H法所建立的不是一種以統(tǒng)治權(quán)為基礎(chǔ)的秩序，而是一種以主權(quán)者“平等協(xié)作”為條件的法律體系。這一法律體系由于其絕大多數(shù)規(guī)范不具有強制性和沒有強制執(zhí)行機制而經(jīng)常被稱為“弱法”或“軟法”，這恰好從一個側(cè)面說明了國際法最本質(zhì)的屬性和特征。（國際法是“軟法”）3、結(jié)論——國際法是法第一，國際法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)是具體的，明確的，國際法是確定的規(guī)范；第二，違反國際法的行為是國際不法行為，甚至可能是國際犯罪行為，違反者應(yīng)負國際責任；不同于國際道德和國際禮讓：國際道德（internationalmorality）；國際禮讓（internationalcomity）第一，權(quán)利義務(wù)不具體；第二，違反則構(gòu)成國際不道德、不友好或不禮貌行為，它并不引起違反者的國際法律責任；（二）國際法的國際性第一，社會基礎(chǔ)的國際性。如前所述，國際法的社會基礎(chǔ)是國際社會，而國內(nèi)法的社會基礎(chǔ)是國內(nèi)社會。第二，調(diào)整對象的國際性。國際法的調(diào)整對象是國際關(guān)系，國際法是以國際關(guān)系為對象的法律，國際法律關(guān)系是以法律形式表現(xiàn)出來的國際關(guān)系。第三，形成方式的國際性。國際法是在國家之間交往中以習慣或條約等各國共同同意的方式形成的法律，是國際社會公認的產(chǎn)物，不是一國單方的行為。國際法是“國際社會的法”，國際法的法律性與國際性是密不可分的。與傳統(tǒng)國際法相比，國際法更注重下述追求的價值和目標：第一，國際正義。第二，國際社會的共同利益。第三，國際法治。綜上所述，國際法的法律性和國際性的豐富內(nèi)涵反映了國際社會的性質(zhì)和發(fā)展。國際法與國內(nèi)法最根本的區(qū)別在于國際法不是一個國家所創(chuàng)立的，不是一個國家的利益和意志，而是國家之國際社會所共同創(chuàng)立的，反映了國際社會的共同利益和意志的法律。第二節(jié)國際法的歷史發(fā)展一、古代和中世紀國際法的萌芽國際法開始緩慢地演進，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，條約的增多。第二，海事法的編纂。第三，外國人地位的提高。第四，領(lǐng)事制度與使館制度的出現(xiàn)。第五，仲裁的頻繁。第六，戰(zhàn)爭的溫和化。二、近代國際法國際法成為一門獨立、系統(tǒng)的學(xué)科，是以格老秀斯（HugoGrotius）的《戰(zhàn)爭與和平法》為其嚆矢的。因此，格老秀斯被譽為“國際法之父”（the“Father”ofinternationallaw）。15到17世紀期間現(xiàn)代國家的興起是國際共同體得以形成的必要條件。維斯特伐利亞和約在現(xiàn)代國際共同體的演變方面成了一個分水嶺。近代國際法的發(fā)展主要有以下特點：1.區(qū)域性較強。2.協(xié)定國際法的勃興。3.戰(zhàn)爭的人道化。4.國際仲裁制度的進步。5.國際行政聯(lián)盟的產(chǎn)生。6.海洋法的發(fā)展。三、現(xiàn)代國際法縱觀近年來國際法的發(fā)展變化，我們可以概括出以下幾個新特點：1.國際社會的組織化（institutionalizationoftheinternationalcommunity）趨勢進一步增強。首先，國際組織的數(shù)量呈爆炸性增長。其次，國際組織的活動范圍不斷擴大、職能日益膨脹。再次，國際社會的組織化使國家主權(quán)的保留范圍相對縮小。最后，國際社會的組織化使國際法的約束力增強。2.國際法的全球化（globalizationofinternationallaw）。第一，國際法適用于整個國際社會。第二，許多全球性問題更加需要國際法來調(diào)整。第三，國際法向國內(nèi)法滲透。3.國際法研究新方法的不斷涌現(xiàn)。4.國際法的領(lǐng)域進一步擴大（thegreatlyexpansionofinternationallawconcernscope）。第一，國際法的主體不斷增加。第二，國際法的客體愈益擴張。5.國際法刑事化現(xiàn)象（thecriminalizationofinternationallaw）的不斷增多。第三節(jié)國際法的學(xué)說一、自然法學(xué)派（Naturalists）國際法方面的自然法學(xué)派代表人物有維多利亞、普芬多夫等。（一）維多利亞所有人都是人這一共同本性而構(gòu)成普遍的人類社會；該社會受適用于一切人的共同法支配。反對教皇霸權(quán)，主張所有國家平等。（二）普芬多夫國際法應(yīng)該依哲學(xué)的方法或從國家的本性及國家存在之目的上去推求。認為國際自然法是國際法獨有的淵源，條約和習慣不是國際法的淵源。主張各國自然平等。二、實在法學(xué)派（Positivists）實在法學(xué)派是同自然法學(xué)派相對立的。到19世紀末，實在法學(xué)派終于占壓倒的優(yōu)勢。實在法學(xué)派的代表人物有蘇支、奧本海等。（一）蘇支國際法是大多數(shù)國家間合乎理智的慣例所接受的法律（國際慣例），與某些國家所表示同意的法律（國際條約）。（二）奧本海國際法是以各國的共同同意為根據(jù)，只有國家才是國際法的主體，國際法是由國際慣例和特別條約構(gòu)成。三、格老秀斯學(xué)派（Grotians）格老秀斯學(xué)派中有名的學(xué)者為德國的沃爾夫和瑞士的瓦特爾。（一）沃爾夫國際法淵源的四類，其中包括自然法，國際條約和習慣法。（二）瓦特爾國際社會是由彼此主權(quán)平等的國家組成，國家獨立于其他國家的控制；國家應(yīng)該遵守國際法；國家主權(quán)不是絕對的，主權(quán)權(quán)利必須在國際法框架內(nèi)運作。四、新自然法學(xué)派（Neo-naturalists）新自然法學(xué)派，也叫“復(fù)興自然法學(xué)派”（theRevivalNaturalists），它是以主張自然法為特征的一個法學(xué)流派。新自然法學(xué)派包括社會連帶學(xué)派和規(guī)范法學(xué)派。（一）社會連帶學(xué)派（Solidarists）狄驥：一切法律根據(jù)在于社會連帶，法律是根據(jù)社會連帶這一事實而產(chǎn)生的。（二）規(guī)范法學(xué)派（Normativists）漢斯?凱爾森認為每一個規(guī)范的效力理由都來自另一個更高的規(guī)范，國際法的效力根據(jù)在于“約定必守”（pacasuntservand）五、新實在法學(xué)派（Neo-positivists）新實在法學(xué)派是指第二次世界大戰(zhàn)后，由于國際關(guān)系的發(fā)展變化，在歐美國際法學(xué)界出現(xiàn)的一股新的研究國際法的思潮。它主要包括權(quán)力政治學(xué)說和政策定向?qū)W說。（一）權(quán)力政治學(xué)說漢斯摩根索強調(diào)國際關(guān)系中的權(quán)力、影響力和支配力。施瓦曾伯格國際法就是權(quán)力法，可用來作為強權(quán)政治的工具。（二）政策定向?qū)W說用政策科學(xué)來研究國際法。政策是政治根本，決策是權(quán)力的核心。國際法就是一種決策循環(huán)，國際法就是一種綜合和復(fù)雜的決策過程。六、國際法研究的新方法近年來，國際法理論又有了新的發(fā)展，產(chǎn)生了一些新的研究方法。概言之，主要有下列幾種：（一）批判的國際法方法（criticalinternationallegalstudies）（二）女權(quán)主義者的國際法方法（feministapproachtointernationallaw）（三）國際法和國際關(guān)系交叉研究的方法（internationallawandinternationalrelationsinterdisciplinaryapproach）（四）法律的經(jīng)濟分析方法（economicanalysisoflaw）第四節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論（一）一元論(molism)1.國內(nèi)法優(yōu)先說該理論由德國的學(xué)者J.J.Moster（1701-1785）在19世紀時提出的。后由佐恩、溫策爾等學(xué)者將該理論完善。根據(jù)該理論，國內(nèi)法把國際法律規(guī)則囊括其中，并且優(yōu)于國際法律規(guī)則，后者是“國家對外關(guān)系的法律”。該理論否認國際法作為一種特殊的、自治的法律體系，顯然是體現(xiàn)了少數(shù)大國急切地保護其本國利益的極端的民族主義與權(quán)威主義。2.國際法優(yōu)先說首先由德國人W.Kaufmann（1858-1926）概括性提出。一戰(zhàn)結(jié)束后1920-1934年間，奧地利人凱爾森（1881-1973）把其發(fā)展完善。該理論一系列假設(shè)為前提：（1）存在著一個統(tǒng)一的法律制度，這一法律制度囊括所有在不同層面上運作的法律秩序。（2）國際法居于這一法律制度的最頂端，它決定著任何其他法律制度中所有法律行為的合法性或者非法性。因此，國內(nèi)法必須始終遵守國際法。如果國內(nèi)法與國際法發(fā)生沖突，國際法可以宣稱與其相違背的國內(nèi)法律規(guī)則或行為是非法的。從國際法的角度來看，國際法與國內(nèi)法都是“一個規(guī)范制度的組成部分”，沒有必要把國際法規(guī)范“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法。該理論根植于兩個基本的觀念原則：國際主義與和平主義。凱爾森認為，選擇接受國際法優(yōu)先不能基于科學(xué)的考慮，而是取決于道德或政治偏好。帶有過于理想的色彩。（二）二元論（dualism）該理論在1902-1928年間由德國學(xué)者特里佩爾對該理論進行某些了方面理論建構(gòu)，隨后由意大利學(xué)者安齊洛蒂對該理論作了重要完善。該理論始終處于這樣一個假設(shè)，即國際法與國內(nèi)法律制度構(gòu)成兩個不同的、形式上相互獨立的法律秩序。他們的區(qū)別體現(xiàn)在主體方面、淵源方面、規(guī)則內(nèi)容方面。國際法不能直接作用于個人，要對國內(nèi)當局和個人產(chǎn)生拘束力，國際法必須經(jīng)由主權(quán)國家自由決定的、旨在實施國際法規(guī)則的各種國內(nèi)法機制“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法。國際法不能修改廢立國內(nèi)法；同樣，國內(nèi)法也不能創(chuàng)設(shè)、修改或廢除國際法規(guī)則。二元論認識到國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，這是二元論的合理之處。但是二元論用靜止的觀點看待國際法和國內(nèi)法之間的差異，將其絕對化，忽視并否認國際法和國內(nèi)法內(nèi)在的聯(lián)系。（三）聯(lián)系論國際法和國內(nèi)法這兩個不同的法律體系不是孤立存在的，而是相互密切關(guān)聯(lián)的。我們可以從以下幾個方面考察國際法和國內(nèi)法發(fā)生相互聯(lián)系的內(nèi)在根據(jù)和主要因素。第一，國家是國際法和國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的最重要的紐帶和動力。第二，國家的對內(nèi)職能及政策，同國家的對外職能及政策，雖然分屬于兩個不同的領(lǐng)域，但卻彼此密切聯(lián)系。第三，適用國內(nèi)法的國內(nèi)社會和適用國際法的國際社會，雖各有特點，然而卻具有千絲萬縷的關(guān)系。二、國際法與國內(nèi)的關(guān)系的實踐（一）國際社會的一般實踐國際層面上一般涉及國際法院或法庭對待國內(nèi)法的態(tài)度，也就是國內(nèi)法在國際關(guān)系中的地位。1、國家不得援引其本國法律作為違反國際義務(wù)的借口1969年的《維也納條約法公約》第27條和國際常設(shè)法院的相關(guān)判決。2、國際法庭參考相關(guān)當事國國內(nèi)法國際法庭面對有關(guān)國家機關(guān)的權(quán)限、管轄權(quán)、個人和法人的國籍、沒收等問題會參考當事國國內(nèi)法。如1955年“諾德鮑姆”案，參考了列支敦士登的國籍法。3、當事國國內(nèi)法在國際法庭的其他作用可以作為違反條約和習慣規(guī)則的證據(jù)；國內(nèi)法院對本國法律的解釋對于國際法庭有拘束力；國際法庭不能宣布國內(nèi)法規(guī)則在該國國內(nèi)無效；特別協(xié)議可能要求國際法庭適用相關(guān)的國內(nèi)法。（二）國內(nèi)對待國際法的態(tài)度在國內(nèi)層面上主要涉及各國對待國際法的態(tài)度、國際法在國內(nèi)的實施和國內(nèi)法院適用國際法問題等。1、一般實踐（1）國家有義務(wù)保證其國內(nèi)法與其締結(jié)的國際條約不沖突；（2）由于有些國際條約規(guī)定是原則性的，它的執(zhí)行需要締約國在其國內(nèi)制定具體的法律。2、國際法在國內(nèi)法律秩序中的適用國際法在國內(nèi)法律秩序中的適用特別關(guān)系到以下三方面的問題：（1）國際法有關(guān)國際法規(guī)則在國內(nèi)法律秩序中適用的規(guī)則；未見一般規(guī)定。下列新變化值得注意：表現(xiàn)為一些條約明確規(guī)定締約國有義務(wù)制定實施諸多條約規(guī)定的國內(nèi)法律。如1949年日內(nèi)瓦四公約中的某些規(guī)則，以及人權(quán)條約，或其他一些國際法律文件如《前南國際刑事法庭規(guī)約》、《國際刑事法院規(guī)約》等；一些已經(jīng)取得強制性規(guī)范或強行法之位階或地位的普遍性規(guī)則規(guī)定，國家應(yīng)該制定必要的實施法律，如ICTY在Furundzija案中指出，禁止酷刑……國家有義務(wù)制定法律……。（2）國內(nèi)法有關(guān)國際法在國內(nèi)法中效力的規(guī)定；屬于一國主權(quán)范圍之內(nèi)的事情，一般會在國內(nèi)的憲法中規(guī)定，或在國內(nèi)其他法律中體現(xiàn)。如何產(chǎn)生效力和位階問題。（3）國內(nèi)法院適用國際法規(guī)則的實踐。3、各國的實踐做法（1）實施方式主要有轉(zhuǎn)化（Transformation）和納入（Adoption）兩種方式，納入又可分成自動長期的納入和臨時性（逐案生效）自動納入。（2）國際法規(guī)則在國內(nèi)法律制度中的位階一些國家傾向于業(yè)已納入國內(nèi)法律制度的國際法規(guī)則與源于國內(nèi)的立法予以同等對待。（后法優(yōu)于前法；特別法優(yōu)于一般法；后制定的一般法不得減損先前制定的特別法）國內(nèi)立法機關(guān)可以在任何時候修正或廢除源于國際法的法律規(guī)則的法律。其他國家傾向于賦予國際法規(guī)則以高于國內(nèi)立法的位階。采用“剛性”憲法的國家，如果憲法規(guī)定納入國際法規(guī)則，這些國際法規(guī)則通常會享有憲法或準憲法的地位，其位階會高于普通的法律。（采用柔性憲法的國家，特別是議會至上的國家似乎更應(yīng)該這樣做。但實踐并非如此）（3）具體的實施方法習慣國際法國家一般采用自動長期的納入方式。習慣國際法規(guī)則本身，僅僅在國際共同體中形成的事實，就使其在國內(nèi)具有拘束力。一旦在國際共同體中形成習慣國際法規(guī)則，它們就會對國內(nèi)法律制度產(chǎn)生拘束力。習慣國際法規(guī)則在國際層面和國內(nèi)層面上的內(nèi)容是一樣的。當然為使習慣國際法規(guī)則在國內(nèi)層面上可以獲得實施，通過國內(nèi)立法予以補充也是必要的。擁有剛性憲法的國家里，憲法規(guī)定與司法實踐都認為習慣國際法規(guī)則優(yōu)先于與其不符的“一般的”國內(nèi)立法（意大利、德國、日本、希臘、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦和白俄羅斯）。其他一些國家（美國、中國、法國、英國）沒有賦予習慣國際法較之一般立法更高的位階。議會在后制定了明顯違反習慣國際法的法律，那么該法律優(yōu)先。（俄羅斯出現(xiàn)“將條約優(yōu)于在后制定的國內(nèi)法的憲法性規(guī)定”也同樣適用于習慣國際法的做法，比利時和南非也有此種做法。）條約法