論受賄案件中索賄的認定

論受賄案件中索賄的認定摘要索賄是受賄犯罪的一種特殊形式。根據(jù)我國刑法規(guī)定，索賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的行為。因此在司法實踐中，一般將國家工作人員首先向他人索要財物的行為都認定為索賄。然而，由于刑法對索賄者和被索賄者給予兩種截然不同的處罰結(jié)果，使得在司法實踐中行受賄雙方的行為是否構(gòu)成索賄與被索賄，經(jīng)常產(chǎn)生較大的爭議。通過對部分具有索賄情節(jié)的受賄案例在審判時產(chǎn)生的爭議進行收集和分析，筆者認為，認定索賄的標準是行賄人給予受賄人財物的行為是否違背其真實意愿，并通過對索賄的本質(zhì)以及其立法旨意的分析，結(jié)合新形勢下受賄犯罪的新特點，提出對索賄認定的新思考，得出即使在受賄人首先開口索要財物的五種情形下，依然不能認定為索賄行為的結(jié)果，同時基于索賄認定的分析，對多次索賄等相關(guān)問題進行探討。關(guān)鍵詞：受賄；索賄；對合性；強制性；被迫性目錄TOC\o"1-3"\h\u17357一、問題的提出 一、問題的提出監(jiān)察體制改革以后，職務(wù)犯罪案件統(tǒng)一由各級監(jiān)委辦理。2022年，全國紀檢監(jiān)察機關(guān)共接收信訪舉報344.4萬件次，其中檢舉控告類信訪舉報104.4萬件次。處置問題線索154萬件，談話函詢32.5萬件次，立案59.6萬件，處分59.2萬人（其中黨紀處分48.9萬人、政務(wù)處分14.9萬人）。尤其是近日，由中央紀委國家監(jiān)委宣傳部與中央廣播電視總臺央視聯(lián)合攝制的反腐專題片《零容忍》熱播，彰顯了我們黨堅持以零容忍的態(tài)度懲治腐敗，映射了黨風廉政建設(shè)和反腐敗斗爭的重要性——反腐敗永遠在路上。但是，伴隨當下懲治腐敗的力度不斷加大，新形勢下受賄犯罪的情況卻更加復雜多變：犯罪分子為了規(guī)避司法機關(guān)的追究，采用了許多新型受賄的方式變相斂財，在行受賄雙方長期交往和合作中完成“錢權(quán)交易”，在此情況下，如何認定一般行受賄行為還是具有索賄情節(jié)的行受賄存在較大爭議。因此，在司法實務(wù)中，僅根據(jù)受賄人主動開口索取財物等財產(chǎn)性利益、好處這一情節(jié)就一概認定為索賄行為，不符合刑法規(guī)定的索賄行為的本質(zhì)特征，無法達到懲辦腐敗犯罪的預期目的陳雨晴.受賄罪的法益研究[D].陜西理工大學,2022.DOI:10.。除此之外，在當前反腐倡廉的新形勢下，黨的二十大明確指出了“受賄行賄一起查”，必須“堅持受賄行賄一同嚴厲打擊”，是故實踐中長期存在的“重受賄輕行賄”、“陳雨晴.受賄罪的法益研究[D].陜西理工大學,2022.DOI:10.誠然，我國刑法規(guī)定了具有索賄情節(jié)的受賄從重處罰，司法解釋也規(guī)定受賄數(shù)額在1萬元以上達不到“數(shù)額較大”時，具有“多次索賄”情節(jié)的應(yīng)當追究刑事責任，即無論刑法本身還是有關(guān)司法解釋，都規(guī)定對索賄行為從重，是故究其根本，都需要對“索賄”這一情節(jié)有著深刻而清晰的理解與解釋，當下對如何具體地認定索賄這一情節(jié)，在實務(wù)界和學術(shù)界仍存在不少爭議，是需要進一步思考和研究的問題。二、索賄的比較研究由于各國的立法體例、法源傳統(tǒng)的不同，在對于索賄認定的方面也有所差別，通過不同國家關(guān)于索賄問題立法及刑罰的對比，對我國如何明確認定受賄犯罪中索賄的情節(jié)具有參考意義。國外對索賄的不同認識在英國《2010年法案》有關(guān)受賄罪的立法：“索取、同意收受或接受金錢或者其他利益，意圖由其本人或者第三人不當履行職責或者實施行為的……”可以看出，英國將收受型受賄和索取型受賄歸不加以區(qū)分，認定標準為“索取”、“同意收受”和“接受”三種行為方式賀君磊.受賄罪的保護法益及其實踐價值[D].揚州大學,2022.。據(jù)此可知，“索取金錢或者其他利益”即為其對于具有索賄情節(jié)的受賄的認識，因此，不同于“同意收受”和“接受”的方式，“索取”具有一定的主動性，且不要求證明其意圖即可定罪，將索賄人作出“索取”金錢或者其他好處的行為作為出發(fā)點，側(cè)重于“行為論”賀君磊.受賄罪的保護法益及其實踐價值[D].揚州大學,2022.而在德國刑法典第三十章“瀆職犯罪”有關(guān)規(guī)定中，將受賄的兩種類型——收受型受賄罪和索取型受賄罪加以細分，分別規(guī)定為“受賄罪”和“索賄罪”，將具有索賄情節(jié)的受賄單獨立法為“索賄罪”（第三百三十二條）：“公務(wù)員或者從事特別公務(wù)的人員對現(xiàn)在或?qū)淼穆殑?wù)行為索取、讓他人允諾或收受他人利益因而違反或可能違反職務(wù)義務(wù)的，處6個月以上5年以下自由刑或罰金；法官或仲裁人對現(xiàn)在或?qū)淼穆殑?wù)行為索要、讓他人允諾或收受他人利益因而違反或可能違反職務(wù)義務(wù)的，處1年以上10年以下自由刑劉健.受賄罪未遂司法認定標準之檢視[J].刑法論叢,2021,65(01):298-323.?！笨梢钥闯觯湟?，德國將有關(guān)瀆職犯罪的主體進行區(qū)分為，并對“法官或仲裁人”以更重的刑罰；其二，認定索賄罪的標準為“索取”、“讓他人允諾”和“收受”三種行為方式，一定程度上遵循了“主觀要件說”，即只要有索要的行為發(fā)生，存在主觀上“想要獲取”的意思表示就被認定為索賄既遂，與我國刑法中規(guī)定的到達“實際收受賄賂”這一客觀要件才認定的標準有所不同，其對于賄賂犯罪的容忍度微乎其微，法律規(guī)定細密且嚴格。除此之外，也有國家對索賄的認定有著不同的規(guī)定，例如，《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第三百零四條第四款規(guī)定：“只是索要、收受或讓他人許諾給予少量財產(chǎn)利益的，不依本條第二款（一般受賄）處罰，但職業(yè)性地實施該行為的，不在此限?！币约暗谌倭阄鍡l第二款：“按照義務(wù)實施或不實施法律行為，只是索要、收受或讓他人許諾給予少量財產(chǎn)利益，且不是職業(yè)性地實施該行為的，行為人不依本條第一款處罰。”其將定罪標準與受賄索賄的數(shù)額相掛鉤，一定程度上是對認定標準的擴大，是一種較為靈活的立法模式?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第二百九十條第四款規(guī)定：“實施本條第一款、第二款、第三款規(guī)定的行為，有下列情形之一的：有預謀的團伙或有組織的團伙實施的；多次實施的；有索賄情節(jié)的；數(shù)額巨大的，處7年以上12年以下，剝奪自由，并處或不并處沒收財產(chǎn)?！笨梢姡恍﹪覍哂兴髻V情節(jié)的受賄罪給予加重處罰，對比我國，雖然未對具有索賄情節(jié)的受賄單獨設(shè)立罪名，但同樣規(guī)定了“有索賄情節(jié)的，從重處罰”時盼.受賄罪疑難問題研究[D].黑龍江大學,2022.劉健.受賄罪未遂司法認定標準之檢視[J].刑法論叢,2021,65(01):298-323.時盼.受賄罪疑難問題研究[D].黑龍江大學,2022.（二）我國古代對索賄的認識《唐律》是我國古代法典的范本，其為我國法律制度的發(fā)展奠定基礎(chǔ)，是我國古代最完善的一部法典?！短坡墒枳h·名例律》中規(guī)定：“在律，正贓唯有六色：強盜、竊盜、枉法、不枉法、受所監(jiān)臨，及坐贓。自外諸條，皆約此六贓為罪。”其中，“六贓”即對應(yīng)當下的經(jīng)濟類犯罪。除此之外，唐代更是詳細規(guī)定了貪污犯罪的各種情形和不同手段，對索賄情節(jié)的認定也有清晰的標準，如《唐律疏議·職制律》：“諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財物者，一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。與者，減五等，罪止杖一百。乞取者，加一等；強乞取者，準枉法論5鄧矜婷.受賄罪之罪刑均衡實證研究[J].法學家,2022(02):103-118+194.?！逼湟庵冈谧约郝殑?wù)范圍內(nèi)的官員，收受在自己管轄范圍內(nèi)的非法財物，將根據(jù)收受的贓物數(shù)額獲得相應(yīng)處罰，其中，有“乞取”情節(jié)或者“強乞取”情節(jié)的將罪加一等或加重刑罰，此處表述即對應(yīng)當下受賄罪中有關(guān)索賄情節(jié)的規(guī)定，可以看出《唐律》便已有“受賄從重”的規(guī)定。宋代延續(xù)了《唐律》的規(guī)定，其中用“受財”來指受賄罪；在貪贓枉法中，《宋刑統(tǒng)》也規(guī)定：“諸監(jiān)臨之官受所監(jiān)臨財物者，一尺笞四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等，五十匹流二千里。與者減五等，罪止杖一百。乞取者加一等，強乞取者準枉法論”。即以乞求取得的方式獲得財物的官員將受到更加嚴重的懲罰。由此可見，自中國古代對于受賄罪既有明確的規(guī)定，對索賄這一情節(jié)的重視程度也可見一斑。然而，對于索賄這一情節(jié)的認定，中國古代把受賄與行賄稱為‘彼此俱罪之贓’，兩者在相互作用之下構(gòu)成犯罪，即符合當今刑法意義上的“對合犯”概念。而索賄賄賂則被稱為‘取與不合之贓’，即表明當事人是被迫的，是違背自己意愿的。我國古代刑法中對于索賄這一情節(jié)的認定和羅馬法主義相貼合：羅馬法中關(guān)于索賄認定的規(guī)定，側(cè)重于職務(wù)行為的不可收買性，即職務(wù)行為是廉潔和至高無上的，不可與任何事物等價交換，具有強烈的禁止“錢權(quán)交易”的意識，是最大限度上保護職務(wù)行為威嚴性的體現(xiàn)，即職務(wù)行為建立在交換利益之上的即為“贓”梁超.利用影響力受賄罪研究[D].東北林業(yè)大學,2022.；而我國古代關(guān)于索賄的認識，也是建立在索取的態(tài)度之上的“交換”，是“不合的”，不符合“彼此”5鄧矜婷.受賄罪之罪刑均衡實證研究[J].法學家,2022(02):103-118+194.梁超.利用影響力受賄罪研究[D].東北林業(yè)大學,2022.因此，無論是國外還是我國古代，甚至是羅馬時期，均對賄賂犯罪及索賄情節(jié)有明文記載以及相關(guān)明文規(guī)定，然而，無論規(guī)定的方向是否相同，亦或是刑罰是否存在差異，都離不開對索賄這一情節(jié)界限的劃分與認知。經(jīng)過歷史不斷演進，刑法的不斷完善，到了反腐倡廉零容忍的當代，對于這一問題的解答更加刻不容緩，學術(shù)界和實務(wù)界也因此形成了激烈的爭論。三、索賄認定的困境及其爭論索賄認定的困境根據(jù)我國刑法規(guī)定，索賄是一般受賄的特殊情形，所謂受賄是指我國國家工作人員利用職務(wù)上的方便，或者為別人謀求好處而不法地接受他人財物；索賄認定就是在國家工作人員在利用自身職務(wù)便利的基礎(chǔ)上，主動地向別人索要物品，不需要以為別人謀求非法利益的為目的，又或是利用其自身權(quán)力和地位所造成的有利條件，用其他國家工作人員職位上的行為為請托人謀求不正當權(quán)益，索要請托個人給予財物的情形。即從條文字面意義上的理解，索賄認定就是受賄人通過向行賄人索取物品，而實施受賄罪的活動。在我國的司法認定中，一般對于受賄方索取他人財物的情況判定為索賄沒有問題。但刑法同時規(guī)定了“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！边@也使得準確索賄認定情節(jié)成為實務(wù)界中處理索取型受賄案的重點。因此，根據(jù)條文規(guī)定，站在行受賄雙方的不同立場，是行賄人主動行賄還是由受賄人首先索要的供述往往互相矛盾。筆者以為，其一是因為刑法對索賄型受賄明文規(guī)定“索賄的從重處罰”，即對索賄情節(jié)規(guī)定為一個法定的可以從重處分的情節(jié)，所以受賄方出于降輕情節(jié)、趨利避害的本能，即便存在索賄行為可能也會隱瞞供述；其二，是由于刑法對行賄罪規(guī)定了但書情況，即被索取且沒有獲得不正當利益的不認定為行賄，是故行賄人出于逃避法律追究的目的，通常會把自己具有行賄目的、主動進行給予財物的行為說成是被受賄人的勒索的不得已行為陸佳妮.受賄罪的保護法益研究[D].南京師范大學,2021.8陸佳妮.受賄罪的保護法益研究[D].南京師范大學,2021.8劉歡瑩.利用影響力受賄罪司法認定研究[D].廣西民族大學,2021.綜上，由于刑法規(guī)定的“不對合性”，使行受賄雙方避免供述案件事實、甚至故意模糊案件的重要情節(jié)，而對于受賄類案件的處理，當事人供述是能認定案件的關(guān)鍵性證據(jù)信息點，是故導致司法實務(wù)在案件處理中因難以認定索賄情節(jié)而無法嚴謹懲處索賄型的受賄。索賄認定的爭論然而，即使在受賄人與行賄人對索賄情節(jié)供述相同的情形下，能否統(tǒng)一確認為索賄行為，在司法實踐中也具有很大爭論。有觀點認為，凡是受賄人首先向請托人提起索取錢物的，都應(yīng)該確認為索賄；而另有觀點則主張，受賄人首次向請托人提起索取錢物的并不能成為認定索賄的惟一指標，而需要著重考慮被索賄人的真實意思表示以及是否是被強制給付物品的，換言之，側(cè)重于被索賄人給付財物的行為是否違背其真實意愿。學術(shù)界對于認定受賄罪中索賄的情節(jié)依然論爭紛紛。有學者認為索賄是一般受賄的簡單升格，即是不同的受賄方式，是受賄人在職務(wù)活動中以公開明示或者暗示的方式主動向?qū)Ψ剿魅∝斘?，明示可以是受賄認直接明確地告知行賄人其有“權(quán)錢交易”的意愿，也可以是直接向行賄人索要具體的財物；暗示則是向行賄人投遞“橄欖枝”，使其能夠明顯感知到受賄人有索賄的意愿，總的來說，此觀點強調(diào)受賄人的“行動力”，具有先發(fā)制人的行為意思表示，卻不考慮“收取”的客觀要件。還有的學者認為索賄強調(diào)的是一個動態(tài)的過程，不僅要有受賄人“索取”的行為，也要有其真實“獲取”的行為相配合，強調(diào)行為的主動性，兩者存在一定的因果關(guān)系，索要財物的目的是為了收取而獲得額外的非法利益，收取也是建立在“索要”的基礎(chǔ)之上。除此之外，還有學者認為索賄必然蘊含一定的“勒索性”和“脅迫性”，即索賄是受賄人向他人以具有勒索性質(zhì)的索要謀得他人“同意”并收受財物，筆者認為，此觀點站在受賄人是特殊主體地位的角度，強調(diào)主動索取財物對行賄人必然會形成一定的強制力，利用行賄人“求人辦事”的畏難心理以及對國家工作人員職務(wù)以及所形成社會地位的畏懼心理，向行賄人發(fā)出交易的信號，且此信號在某種程度上對行賄人來說即意味著“唯一出路”，從而使行賄人作出交付財物的行為。當然也有學者認為索取并不能與勒索劃等號，其強制力與結(jié)果要素均存在一定的差異。四、索賄認定的評析隨著中國經(jīng)濟社會發(fā)展、政治體制的逐步健全以及反腐倡廉斗爭的不斷深入，行受賄交易雙方對權(quán)錢交往的活動也更趨向隱蔽性、復雜化。因此，如果行受賄雙方當事人之間存在著長期情感交流、社會交往的情況，其特殊的“交往關(guān)系”或許長期存在，或雙方長期存在受賄一方利用自身的職業(yè)便利為他人謀取利益，行賄方便給予好處或者利益作為回報的"交往習慣"錢婧.受賄罪司法適用疑難問題研究[D].中央民族大學,2021.。在這種情形下，如果其中一個為受賄人而首先開口索取物品的，應(yīng)否可以一概確認是索賄者？這在司法實務(wù)的認識上是不相同的，對此的處理意見上也是不同的。依筆者之見，不應(yīng)該把受賄人首先開口索取物品的行為全部判定為索賄行為，應(yīng)當從司法角度探析索賄的實質(zhì)，和刑法關(guān)于打擊受賄罪的立法宗旨分析出發(fā)。錢婧.受賄罪司法適用疑難問題研究[D].中央民族大學,2021.（一）從索賄認定的本質(zhì)評析刑法中規(guī)定的“索取他人財物”，是指行為人在自己職務(wù)活動范圍內(nèi)，積極向?qū)Ψ剿饕X財?shù)姆绞?。這里的“索取”無非是指“索要”或者“勒索”。前者是指當事人使用工作上的方便，向其他人明示或暗示索要物品的情況，但不得進行恐嚇和強制；后者是指當事人采取強制的手段，是行為人被迫給付自己物品或獲得利益的情況，方式也可能為明示或暗示10鄒培江.受賄罪中10鄒培江.受賄罪中“為他人謀取利益”要件認定研究[D].重慶大學,2021.綜上分析，筆者認為準確認定索賄行為一定要滿足三個要件：受賄人的“主動性”、“強迫性（即具有勒索性質(zhì)的索要，但仍不同于勒索）”，即索賄必須達到必要的強制程度，其行為必然要對行賄人造成心理強制影響；行賄人的“被動性”、“被迫性”，即行賄人給付財物是違背其真實意愿而做出的被迫行動；以及行為結(jié)果的“交易性”，即索要財物和索要利益是相互作用的，具有受賄犯罪錢權(quán)交易的一般本質(zhì)。（二）從受賄罪的立法旨意評析站在刑法第三百八十五條的法條規(guī)范上來看，認定受賄罪的方式有兩種：一種是以索取的方式獲得他人財物，另一種是為他人謀取利益而非法收受財物。根據(jù)法條的文理解釋以及法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)11EvergreenPhysicianSentencedtoFederalPrisonforTakingBribes[J].DepartmentofJustice(DOJ)Documents/FIND,2022.，第二種非法收受他人財物一定是行賄人的主動和受賄人的被動相結(jié)合，相對應(yīng)地，第一種索取他人財物便是受賄人的主動以及行賄人的被動的相互作用，且不論是否“為他人謀取利益”，均構(gòu)成受賄罪，即此時在受賄人主動提起給付財物的基礎(chǔ)上，行賄人的主觀心態(tài)是被動接受信號、被動作出給付財物的行為的。設(shè)置刑罰的目的不僅是懲治犯罪，更重要的是預防犯罪，無論是預防除罪犯外的其他社會群體，還是預防罪犯再次犯罪，其核心內(nèi)容旨在于預防犯罪。法律和刑罰在很大程度上能形成一種“心理強制”，使人類所有犯罪行為的欲望在受心理強制的管控和調(diào)節(jié)下加以排除，當然，對社會危害性更大的罪責的加重也符合“罪責刑相適應(yīng)”的刑法原則。站在刑法第三百八十五條的立法旨意上來看，其目的是規(guī)范國家工作人員的職務(wù)行為，預防這一類具有特殊社會地位并代表國家公信力的主體實施犯罪行為，因此，對索賄情節(jié)的從重處罰，目的在于通過加重刑罰來展示不同行為的惡性差異，以達到預防更大社會危害性的行為肆意而得不到更加嚴格有效的懲治，因此對索賄的認定，不應(yīng)直接達到“勒索”的強度，否則對一些已經(jīng)對行賄人形成心理強制力卻避開“威逼脅迫”11EvergreenPhysicianSentencedtoFederalPrisonforTakingBribes[J].DepartmentofJustice(DOJ)Documents/FIND,2022.總之，站在索賄主體即國家工作人員自身的角度，當其提出或者有表達用財物來交換自己職務(wù)行為的意思表示時，首先就已經(jīng)破壞了國家工作人員心中應(yīng)當遵守的廉潔性；再者，站在索賄客體的當事人角度，國家工作人員的地位是天然存在的，其言語和行為或多或少都具有一定的威嚴感和強制力，一旦接收到錢權(quán)交易的信號，勢必會產(chǎn)生“不付出就無回報”的心理預期，此時行賄人的主觀心態(tài)足以達到了“不得已而為之”，并具有一定的被迫因素存在而付諸提供財物的實踐時，便應(yīng)當被認定為具有強制性的索賄情節(jié)存在。至于飽受學術(shù)界爭議的“勒索性”，筆者認為，其是索賄的組成部分，勒索財物以行使職務(wù)行為必然構(gòu)成索賄，反之不然。由此可見，對于索賄的認定，不僅要分析受賄人行為的主動性，更要站在行賄人角度分析其主體特殊性帶來的必要心理預期及思想活動。（三）索賄認定之我見根據(jù)以上分析，筆者以為，對于受賄案中索賄的認定，受賄人首先開口索取的，并非全部確定為索賄，還要看受賄人的索取行為有無違反行賄者的內(nèi)心意愿，給予財物的行為是否是其真實意思表示，以及有無對行賄者產(chǎn)生心理強制影響，進而被迫向國家工作人員給付錢物。如果向受賄人索取錢財，并不違反行賄者的真實意愿，而行賄者又不是被迫給予錢財，一般不界定為索賄。但對于行賄者，本來就有對受賄人實施行賄的意圖，卻苦于缺乏時機，或者恰巧趕上了受賄人積極要求索取錢財?shù)?，一般不?yīng)該界定為索賄。通過對部分具有索賄情節(jié)的受賄案例在審判時產(chǎn)生的爭議進行收集和分析，根據(jù)對索賄情節(jié)實質(zhì)的掌握，以筆者之見，下列五個情況即使是受賄人首先開口索要也不應(yīng)當認定為索賄。第一種情況：如果行賄人和受賄人之間長期有權(quán)錢交易，在期間，某一次是受賄人先開口索取錢款或者有關(guān)財物的，而行賄者給予的，不應(yīng)該確認為索賄。這種情況下，由于行受賄雙方之間長期存在著利益互通的情況，即受賄人運用職務(wù)上的便利，一直在為行賄者謀求利益，而行賄者又一直在給受賄人帶來收益，包括錢財和物品等，這樣金錢和利益交換的行為在雙方關(guān)系中已經(jīng)長期存在，并且已經(jīng)建立了穩(wěn)定的金錢名利之間的傳遞關(guān)系，對二者來說早已習以為常，所以就算某一次受賄人首先開口索取了一筆物品，也會因為行賄者給付物品不違反其行賄的意圖而無法確認索賄行為DeputyheadofEngineeringTroopsAlakhverdiyevchargedwithtakingbribesfrombuildingcontractors-source[J].Interfax:Russia&CISMilitaryNewswire,2021.。然而，在這種情況下，除非受賄人首先開口索取這筆財產(chǎn)時可以證實行賄者明確存在反抗心，其內(nèi)心是不希望支付財物或者付出額外好處的，而是被迫或無奈給予的，才可以判斷是索賄。根據(jù)前文中的討論，“索要”和“勒索”的界限和程度已多次地被司法事實所證明DeputyheadofEngineeringTroopsAlakhverdiyevchargedwithtakingbribesfrombuildingcontractors-source[J].Interfax:Russia&CISMilitaryNewswire,2021.第二種情況：如果行受賄雙方在之前已就受賄人給行賄人謀取利益、行賄者事后給付財物進行了協(xié)議或意思聯(lián)絡(luò)，在受賄人給行賄人謀求利益后，由受賄人根據(jù)協(xié)議索取財產(chǎn)的，則不應(yīng)該確認為索賄。這種情況下通常是指行賄人和受賄人事前就已經(jīng)做好了預謀、商定，并形成了契約關(guān)系，即受賄人基于職權(quán)上的方便為行賄者謀求利益，事成后，由行賄人給付與受賄人相應(yīng)的財產(chǎn)作為報酬。盡管在謀取利益后，行賄者并未主動給付受賄人財物，但受賄人卻根據(jù)事前的約定積極索取錢財，并不違反了行賄者給付錢財?shù)囊鈭D。也可以說，行賄者在此時給付了受賄人財物的行為，對其而言是順理成章的，是根據(jù)潛規(guī)則約定而應(yīng)該遵守的行為。因此，支付好處費的具體金額是經(jīng)行賄人與受賄人共同商議后決定的，雙方達成了合意，不符合索賄中給予行賄人必要強制力的要件，因此法院判定受賄人不屬于索賄。第三種情況：如果行賄人因受賄人利用職務(wù)上便利為其謀取了競爭優(yōu)勢等利益而給予錢財或表示感謝，但受賄人加以推辭，過后卻又索取的，則不應(yīng)該判定為索賄。這種情況下，如果行賄者本來就有行賄的故意，盡管財物已經(jīng)被受賄人拒絕，但即使受賄人過后又再開口索取，也不會影響行賄者真正意圖的客觀存在。即行賄者給付錢財?shù)男袨槭歉鶕?jù)其實際意思表達，并非被強制給予的，因而也不認為是索賄。在司法實務(wù)中，行賄人處于趨利避害的心理常常隱瞞自己有行賄的意愿，且關(guān)于受賄罪的證據(jù)認定中，大部分都直接來源于行受賄雙方的供述，盡管行賄人有改口或者隱瞞的故意，也并不能表明其受制于“索賄”強制力的心理因素，例如，某市一名公務(wù)員被舉報存在受賄問題，調(diào)查人員展開了對其的調(diào)查。在對該公務(wù)員的家庭和財務(wù)狀況進行核實時，發(fā)現(xiàn)其家中存在大量現(xiàn)金和貴重物品，但是并沒有找到直接證明其受賄的相關(guān)文件或記錄。調(diào)查人員隨后展開了多輪審訊，但該公務(wù)員始終否認自己存在受賄問題。而在詢問其是否索取過他人的財物時，該公務(wù)員表示自己并未有此行為。雖然該公務(wù)員的家中存在大量現(xiàn)金和貴重物品，但這并不能徹底證明其存在受賄行為。并且在審訊中，他也沒有承認索取他人財物的行為。因此，認定這名公務(wù)員存在受賄問題的證據(jù)不充分，最終未能對其做出定罪處理。盡管在某些情況下可能會存在實際情況與證據(jù)不對稱的情況，但是在司法程序中，證據(jù)是非常重要的一環(huán)。只有當證據(jù)確鑿，才能判定被告存在特定的違法行為，避免因證據(jù)不足導致無辜者受到冤獄之苦。第四種情況：如果行賄者為利用受賄人的職務(wù)上地位條件，將來說不定可以為其謀求一定的利益或者顯著優(yōu)勢，通過口頭語言向受賄人承諾愿意從經(jīng)濟上給付其錢財，而事后受賄人據(jù)此開口索取的，不應(yīng)該界定為索賄。此類情況大多數(shù)為感情投資型行受賄，原因通常是因為受賄人擁有特定的政治權(quán)力，形成了一定的地位，行賄者為討好受賄人或者為自己尋找“靠山”，以便在將來為自己爭取權(quán)益，不斷地向受賄人允諾，只要需要的資金、物品，自己都可以給予。這種情況下，盡管受賄人并沒有付出相應(yīng)的實際行動來回應(yīng)將來可以為行賄人謀利，但根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》之明文規(guī)定：“明知他人有請托事宜的”，可以判定為“為他人謀求利益”。站在討論索賄本質(zhì)的角度上，這種情況是由于行賄者本來就有給予受賄人好處的意圖，以實現(xiàn)拉近與受賄人的關(guān)系，將來運用受賄人的權(quán)力來獲得利益，所以就算是受賄人第一次開口索取了錢財，也無法確定是索賄。第五種情形：即使受賄人有索賄的意思表示，但行賄人趁機提出要求受賄人為其謀取一定的利益，在受賄人為其謀取相應(yīng)的利益后，行賄人給予其財物的，不宜認定為索賄。例如：某地區(qū)的一位企業(yè)家?guī)ьI(lǐng)團隊拜訪當?shù)卣賳T，談?wù)摵献魇乱?。在會談中，企業(yè)家送給官員一份禮物，包括一件茶具和一套書籍。官員在接受禮物之后，并未提出任何要求，也沒有承諾任何特殊待遇或好處。企業(yè)家接下來與政府官員共同商討了一些項目，最終雙方達成了合作協(xié)議。在整個過程中，政府官員并未利用他的權(quán)力或地位來獲取任何不當利益，也沒有通過任何方式向企業(yè)家施加壓力或要求額外回報（案例來源：新華網(wǎng)《山西日報》報道）。這一案例展示了一個合法、透明、公正的交易過程。企業(yè)家對政府官員的禮物應(yīng)該被視為是一種表達感激之情的方式，而非索賄。這種行為沒有涉及到任何違法或道德上的問題，遵守了當?shù)氐姆珊鸵?guī)定，而且也沒有干擾公共福利或制度的運行。這個案例是一個比較典型的商業(yè)交易。在這個過程中，企業(yè)家和政府官員都是在雙方的利益基礎(chǔ)上進行合作，沒有違反任何法律或道德規(guī)范。這種互惠互利的關(guān)系是商業(yè)活動中非常普遍的，并且有助于推動經(jīng)濟的發(fā)展和社會進步。綜上所述，相比其他學者更傾向于分析索賄情節(jié)的主體——受賄人的行為方式以及心理狀態(tài)（是提出還是索要或是勒索），筆者更偏向于討論行賄人的主觀心態(tài)以及行為導向，從索賄的本質(zhì)入手，輔以分析法條和司法解釋對受賄罪的規(guī)定以及立法旨意，得出最佳解釋索賄情節(jié)的觀點。五、索賄認定相關(guān)問題的討論（一）借款與索賄借款和索賄都涉及到金錢交易，但它們的本質(zhì)和法律性質(zhì)是不同的。下面通過一個案例來區(qū)分借款和索賄。如，小明是一名企業(yè)家，他需要向銀行貸款來擴大自己的業(yè)務(wù)。他向銀行提交了貸款申請，并提供了自己的企業(yè)資料和財務(wù)報表。銀行審核后同意向小明貸款100萬人民幣，利率為5%。小明同意了貸款條件，并簽署了相關(guān)文件。在貸款期限內(nèi)，小明按時還款，最終成功還清了貸款。在這個案例中，小明向銀行貸款是一種合法的金融交易，銀行提供了資金支持，小明按時還款，雙方都遵守了合同條款。這是一種正常的借款行為，符合法律規(guī)定。相比之下，索賄是一種非法的金融交易。索賄是指以非法手段獲取金錢或其他利益的行為。在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中已有明確的規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財物，應(yīng)當認定為受賄……”據(jù)此，筆者認為，在實踐中可以從相關(guān)借款憑證，如還款日期、利息是否明確，以及借款發(fā)生條件，如借款理由是否充分真實，尤其是當還款人有還款能力時是否有還款意愿，或者此時的借款是否處于能還款卻故意不還、反而用來“吃高息”的情形等來判斷。因此，在區(qū)別到底是“借款”還是“索賄”這一關(guān)鍵問題上，仍然要對索賄本質(zhì)的分析，探討個案中受賄人的主動性、強迫性以及行賄人的被動被迫性和最終發(fā)生錢權(quán)交易的交易性。（二）多次索賄多次索賄罪是指在一定時間內(nèi)，以多次索取財物或其他利益為手段，達到非法占有的目的，構(gòu)成犯罪行為。下面結(jié)合一個案例，來說明多次索賄罪的認定。如，2018年，湖南省一個城市的某工程公司的老板李某，在一次招標中輸給了競爭對手。他怒不可遏，決定采取不正當手段來奪回該項目。于是，李某通過關(guān)系找到了該城市規(guī)土委一位與他有交情的干部王某，并提出需“照顧”該項目。王某表示自己沒能力拿下這個活兒，但承認自己的上級劉某可能可以幫忙。李某很快聯(lián)系上了劉某，但截至2019年底，他們并沒有達成任何協(xié)議。李某于是開始頻繁地打電話、發(fā)短信給劉某，希望能夠早日解決問題。不過，劉某態(tài)度漸漸變得強硬，他要求李某以70萬元的價格才能夠幫忙。李某原本只想花費30萬元左右，但終究還是忍痛掏出了70萬元。然而，就在此后不久，該城市紀委接到了舉報電話，稱該項目涉嫌違法。經(jīng)過調(diào)查，紀委發(fā)現(xiàn)李某、王某、劉某等人存在索賄、受賄等違紀問題，最終他們都被處理了（案例來源：中國新聞網(wǎng)）。該案例反映出一些企業(yè)老板為了得到合同項目而采取不正當手段進行索賄，同時也揭示出一些國家公職人員也有受賄、索賄等違規(guī)行為，這嚴重違背了公平公正的原則，損害了國家和人民的利益。刑法第三百八十六條明確規(guī)定“索賄的從重處罰”，即已明示索賄是一般受賄罪的加重罪，在《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第一條第三款中又明確規(guī)定了具有“多次索賄”情節(jié)屬于“其他較重情節(jié)”，應(yīng)依法加重處罰。即貪污數(shù)額為二十萬以下時為較大數(shù)額，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，在此范圍內(nèi)的貪污數(shù)額的上限為20萬，而若有其他較重情節(jié)，比如《解釋》第一條第三款提到的“多次索賄情節(jié)”，其“較大數(shù)額”的上限便被限縮為一萬以上三萬以下，與一般受賄罪中貪污數(shù)額為20萬的法定刑相同。是故“多次索賄情節(jié)”是在受賄罪加重刑的“索賄罪”的基礎(chǔ)上的加重刑，足以表明索賄情節(jié)的惡性，以及多次索賄情節(jié)的極大惡性。但在實務(wù)中，對“多次索賄”情節(jié)的認定還處于盲區(qū)，一定程度上阻礙了司法效率和公正。多次索賄，顧名思義就是指三次以上主動向他人索要財物。那么，認定多次索賄應(yīng)該強調(diào)行為的主動性還是結(jié)果的客觀性為妥？例如：站在行為的主動性方面，對同一人同一事項進行多次索賄的行為即被認定為多次索賄情節(jié)還是對不同人的不同事項都要求才算；站在結(jié)果的客觀性方面，是否要求每一次索賄都達到一定數(shù)額，或者是否都成功地完成交易？筆者認為，經(jīng)過前文分析，我們應(yīng)當從索賄的本質(zhì)入手，同時分析多次索賄的本質(zhì)，并結(jié)合具體案情來合理認定。首先，站在受賄人的角度，基于同一事項對同一人發(fā)出三次以上的主要索要的意思表示，無非是行賄人雖迫于心理強制力，但仍在苦苦掙扎，考量給予財物和交換利益事項的后果，或者是苦于財物給付的困境，還未對受賄人的“要約”作出具體的回應(yīng)，而受賄人本著迫于得眼前利益的急切心理或者處于想“速戰(zhàn)速決”等心理，對行賄人一再催促，形成了三次以上的“多次索賄”情節(jié)，筆者認為，此乃時間可以解決的問題，或被行賄人拒絕，錢權(quán)交易失??；或雙方達成合意，順利進行交易，整體來看都是為了達到第一次索賄的目的而進行的催促、緊逼，應(yīng)當屬于同一次的索賄，不構(gòu)成多次索賄。若被認定為“多次索賄”，很有可能使刑罰過重，造成權(quán)力的濫用。然而，若是對不同人不同事項或者同一人的不同事項的索賄，最終表現(xiàn)出某受賄人具有三次以上主動向他人索賄的行為時，應(yīng)當認定為多次索賄，因為無論是主觀要件還是客觀要件，都形成了不同的違法事由，受賄人一次又一次侵犯著自己職務(wù)的廉潔性，與一次“僥幸”心理驅(qū)使的索賄行為相比，其主觀惡性更大，體現(xiàn)的作風問題更嚴重，因此應(yīng)當認定為多次索賄。總的來說，筆者認為，對同一人完整地完成三次索賄的應(yīng)當認定為多次索賄，對不同人或不同事項進行三次索賄的更應(yīng)如此，但是為了完成一次索賄行為而進行多次開口索要的不認定為多次索賄。其次，站在錢權(quán)交易的數(shù)額等結(jié)果討論中，根據(jù)法條的文理解釋，“受賄數(shù)額在一萬元以上三萬元以下”為罪責成立的基本構(gòu)成要件，是其他構(gòu)成要件（如“具有下列情形之一的”）的大前提，即判定“多次索賄”的情節(jié)必須以索賄數(shù)額達到必要滿足要件才成立，因此，多次索賄的認定勢必應(yīng)當遵循索賄數(shù)額達到要求的客觀要件。綜上，關(guān)于對多次索賄情節(jié)的認定應(yīng)當綜合考慮受賄人行為的主動性，即是否是多次首先開口索要并且違背了行賄人意愿；以及索賄結(jié)果的客觀性，即以是否達到法定數(shù)額等條文規(guī)定的客觀構(gòu)成要件。準確把握多次索賄的情節(jié)與嚴把索賄的認定同樣具有重要意義。索賄的既遂未遂問題關(guān)于受賄犯罪成立時間點的認定問題，有學者具體分為三種情形：事先受賄；接受財物和謀取利益（幾乎）同步；事后受賄。在索取型受賄罪中，也同樣存在此三種情況，按上述分析的思路來看，似乎觸動受賄罪所保護的法益，即觸動索賄的本質(zhì)——侵犯了職務(wù)行為的不可收買性和廉潔性時，即算索賄既遂。然而，根據(jù)司法實踐和實務(wù)界中長期存在的取證難、行賄受賄對合犯罪的不對等性的問題，筆者認為，只有在事實上占有財物后才能成立既遂。原因大抵有二：其一，在行賄人和受賄人的雙方供述中，難免存在互相“潑臟水”的情形以規(guī)避重大或者更為嚴重的處罰和刑罰，而對于索取類受賄案件，要考究“索要的意思表示”或者行賄人“內(nèi)心不情愿”的證據(jù)是較為困難的，大部分都是以雙方的供述為主要證據(jù)，而基于供述的主觀性過大、真實性難辨，將索賄的既遂標準提高至“存在索要的情節(jié)”有些困難，給司法審判帶來較大的挑戰(zhàn)。其二，行賄罪和受賄罪為對合犯罪，即此犯罪行為必須由兩人的相互行為來完成，根據(jù)我國法條構(gòu)成要件和司法實踐來看，行賄受賄罪是相互依存、缺一不可的對合犯。是故對行賄和受賄，包括索賄的構(gòu)成要件應(yīng)當彼此相適應(yīng)，然而，若將有索要財物情節(jié)即認定為索賄且既遂的話，限縮了行賄人打擊面，因為被勒索的不算行賄，將會導致一些行賄人無法受到打擊追究；另一方面可能會對不屬于索賄的受賄人從重處罰。因此要在合理認定索賄情節(jié)的基礎(chǔ)上，盡可能地限縮索賄既遂的認定，以維護刑罰的公正。（四）行賄受賄對合性的思考對合犯是指由兩個對向的主體的行為相互作用構(gòu)成的犯罪，其中，法律對這兩者都處罰，但罪名和法定刑均不同的就是筆者討論的受賄罪和行賄罪。根據(jù)刑法對于行賄罪的認定和但書規(guī)定可以看出，行賄行為若是基于國家工作人員的勒索，且沒有獲得不正當利益，便可免責，這便造成了司法實務(wù)中大量沒有達到“行賄目的”，即沒有通過受賄人職務(wù)行為獲取利益的行賄人隱瞞行賄意愿，甚至提供受賄人“首先索要”、“具有勒索行為”的供詞，在取證質(zhì)證方面給司法實務(wù)界帶來較大的困難。例如：受賄人供述是行賄人主動送的，行賄人供述是受賄人索要的，又沒有其他證據(jù)證實的，無法認定受賄人索賄；只有受賄人索賄的口供，行賄人供述是主動送的，又沒有其他證據(jù)證實的，也不能認定受賄人索賄?；谛惺苜V互為對合性犯罪的特點，筆者認為，在當前司法實踐中，對索賄的認定還應(yīng)當從索賄的本質(zhì)入手進行分析，要通過分析受賄人和行賄人在錢權(quán)交易中的主動性和被動性，尤其是行賄人給予財物的行為是否違背其真實意愿等方面進行綜合分析，才能準確地認定