論不法侵害人的前科-從田某防衛(wèi)案出發(fā)

前言前科制度主要的理論依據是基于犯罪標簽理論，該理論認為通過給予罪犯一種特殊的“犯罪標簽”來達到區(qū)分那些對社會有潛在危險的犯罪分子，從而達到方便國家對這些可能對社會造成危險的犯罪分子監(jiān)控，以及方便其他社會成員對這些人的防范。我國刑法學界中對于前科問題的研究的學者不絕如縷，但是對前科制度的研究主要集中于對前科概念的內涵外延定義的討論和對前科的消滅制度的研究中。但是關于前科在刑法中的作用的討論較少，對于前科在刑法中的作用的認識，也主要停留在將前科作為累犯的構成要件或者是作為酌定的量刑情節(jié)為主。關于前科在刑法中的作用進行系統(tǒng)研究的仍未有。筆者在司法文書課堂中初遇田某過失殺人一案時對案情中不法侵害人前科這一因素時產生諸多思考，想要對不法侵害人的作用一探其究竟。探究前科的作用，一方面有利于前科制度理論體系的完善；另一方面，明確前科的作用也有利于司法實踐活動的進行，有利于在司法實踐活動中對前科的準確定性。

論不法侵害人的前科------從田某防衛(wèi)案出發(fā)一、問題的提出本案基本案情如下：張某要與田某戀愛，遭田某拒絕說想要報復田某。后張某攜刀強行闖入田某的家中，與田某的母親劉某打起來。張某說要砍斷田某的腳。雙方正在互相廝打時，田某趕回家中。張某見到田某進來后，二話不說用腳將田某踹到，一手拿刀向田某沖來說道：你竟然不跟我談戀愛，現在我砍斷你的腳。說著便持刀向田某砍去。劉某見張某用刀砍向田某，便用家中平底鍋擊打張某的頭部，于是張某反身又揮刀朝劉某砍去，此時田某為了救母親劉某，便沖上前去和張某打了起來。在混亂中張某將田某的左手割破。后來張某手中刀具被劉某用平底鍋打飛。田某便前去把刀撿起在手中對抗張某，張某欲奪回刀具。在奪刀的過程中，田某將張某刺死。后田某向公安機關自首。另：被害人張某有前科。檢察機關認為田某行為屬于防衛(wèi)過當已經構成過失致人死亡罪，要求人民法院對田某追究刑事責任。裴顯生.法律文書寫作教程[M].北京：高等教育出版社出版，2013裴顯生.法律文書寫作教程[M].北京：高等教育出版社出版，2013：77.在上述案例中行為人張某對田某實施暴力行為，而田某對其實施防衛(wèi)行為致使張某死亡。那么本案中張某的前科對本案是否有影響？如果有那么究竟有何影響？這是一個值得探討的問題。二、前科的一般理論我國刑法第100條規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務?！眳⒁姟吨腥A人民共和國刑法》第100條.學界認為該條就是刑法關于前科的報告制度的規(guī)定。趙秉志,廖萬里.論未成年人犯罪前科應予消滅——一個社會學角度的分析[J].法學論壇,2008(01):5-11.但是對于前科的定義在學界仍未達成共識。學界觀點主要存在有以下幾種:第一種觀點認為，前科是指行為人因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實；參見《中華人民共和國刑法》第100條.趙秉志,廖萬里.論未成年人犯罪前科應予消滅——一個社會學角度的分析[J].法學論壇,2008(01):5-11.曾敏.刑事法學詞典[M].上海:上海辭書出版社，1992：647.馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：708、709.喻偉.刑法學專題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1992：367、368.喻偉.刑法學專題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1992：367、368:.馬克昌.刑法學全書[M].上海：上?？茖W技術文獻出版社，1996：6.筆者同意上述第三種觀點，認為前科是指被告曾經因其行為違反法律而受過處分的案件事實。換言之，只要在歷史上行為人有過因違反法律而受過處分的記錄，那么就應當認定其有前科。至于其此前的違法行為是否構成犯罪，不影響對行為人前科的認定。因為前科制度的作用是對曾經違法的行為人添加一種消極的記錄，目的是方便國家以及社會對這部分曾經違法人員的監(jiān)管注意。如若將前科的成立局限于要求行為人此前行為已經構成犯罪，那么上述前科的作用將會被極大的限制。三、一般場合下不法侵害人前科的作用此處所討論的一般場合下不法侵害人前科的作用是指：當行為人的行為涉嫌犯罪時，不法侵害人前科在非防衛(wèi)場合下不法侵害人前科對案件的影響。刑事案件事實有兩方面作用：首先，刑事案件事實可能會對定罪產生影響，具體又可細分為兩種：其一，案件事實有可能影響罪與非罪的認定；其二，案件事實也有可能是影響著此罪與彼罪的認定；其次，案件事實也有可能作為影響量刑而存在。而當有前科的行為人涉及犯罪活動，對不法侵害人前科這一案件事實在一般場合下的作用的研究也可以從這兩方面進行。（一）在定罪方面的作用在影響定罪的事實中可分為兩類事實：其一為直接影響犯罪成立與否的事實；其二為影響此罪與彼罪的事實。前者譬如，在盜竊犯罪中，不同的行為對象將會導致構成的罪名不同。在行為人對所盜竊之物均無認識錯誤的情況下，將會產生因為行為對象的不同而構成不同罪名的現象。盜竊對象為普通對象情形下行為人構成是普通的盜竊之罪，而盜竊對象為槍支彈藥情形下由于行為人對作為財物而被刑法保護的槍支彈藥侵犯的同時也侵犯刑法對槍支彈藥的管理秩序法益的保護，因此行為人構成的則是盜竊槍支、彈藥罪；后者譬如，兩個行為人客觀上均致人輕傷的，但其中一個人是出于故意，另外一個人是過失，在此前者構成故意傷害罪后者則不構成犯罪。這兩類影響定罪的事實經長期的理論研究和司法實踐中經過抽象總結，最終成為犯罪構成當中的犯罪構成要件。如上所述，犯罪構成要件是對影響犯罪成立的事實進行的一種經驗上抽象的總結而成的結論。犯罪構成要件除個別構成要件有不同認識外，構成要件的種類及范圍基本上為學界所公認。所以通常來說不法侵害人前科并不屬于刑法中的犯罪構成要件事實。但是應該注意到的是隨著風險社會理論的倡導導致刑法的特殊預防機能不斷突顯，這種理論觀念甚至影響了立法，使得行為人前科能夠成為影響犯罪的成立與否的事實。譬如，在我國刑事立法中便有對多次犯的規(guī)定。這一立法舉措將導致行為人的前科可以成為影響罪與非罪的事實。（二）在量刑方面的作用一般認為在我國刑法中犯罪嫌疑人的前科在量刑方面的作用有兩種。第一，不法侵害人的前科可作為累犯的構成要件。累犯必須具備的條件便是受過一定的刑罰處罰，而受過一定的刑罰處罰正是意味著不法侵害人具有前科，因此不法侵害人的前科為累犯的必不可少條件，所以特定情況下不法侵害人前科可能會影響累犯的成立，進而成為法定的量刑情節(jié)；第二，不法侵害人前科通常還作為一種酌定量刑情節(jié)。前科制度的確立是對行為人違法行為的一種記錄，其目的在于考察記錄行為人的被教育情況，因此與刑罰的特殊預防目的具有十分緊密的聯(lián)系，當有前科的行為人再度實施犯罪行為時，應當認為的是刑罰的特殊預防目的沒有實現，此時應當對行為人從重處罰、加強對罪犯的教育進而實現刑罰的特殊預防目的。對此當有前科而又犯罪但不構成累犯或者特定再犯的情況下，前科應是酌定量刑情節(jié)之一。馬克昌，高明暄馬克昌，高明暄.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2016：255.（三）小結如上所述，不法侵害人的前科在一般場合的作用主要有三：首先，在定罪方面不法侵害人前科通常不能成為影響罪與非罪，或是影響此罪與彼罪的案件事實。但由于風險社會理論的倡導，最終導致前科能夠成為影響多次犯成立的要件事實。其次，在量刑的一個方面，不法侵害人前科可以作為法定量刑情節(jié)累犯的構成要件影響著累犯的認定進而影響量刑；最后在量刑的另一方面，不法侵害人前科也作為酌定量刑情節(jié)影響著行為人的量刑。四、防衛(wèi)場合下不法侵害人前科可能具有的作用在防衛(wèi)場合下不法侵害人前科的作用也需要分開討論?？梢钥隙ǖ氖窃诜佬l(wèi)場合下，上述在一般的場合中的行為人前科所具有的影響被告的定罪、量刑的作用在防衛(wèi)場合應當也具有。重點需要討論的便是在防衛(wèi)場合下不法侵害人前科是否具有一般場合下行為人前科不具有作用。防衛(wèi)行為是防衛(wèi)人面對不法侵害行為而采取的一種私力救濟行為。由于在防衛(wèi)場合下可能存在防衛(wèi)過當的情形，因此不法侵害人實際上本身也面臨著防衛(wèi)人防衛(wèi)過當的不法侵害行為。而防衛(wèi)人也有可能因防衛(wèi)過當被指控為構成犯罪。這讓不法侵害人以及不法侵害人的行為與防衛(wèi)人有著非常緊密聯(lián)系。所以不法侵害人及不法侵害人的行為對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為的認定就變的非常重要。譬如，在防衛(wèi)人認為自己在行使防衛(wèi)權而殺死不法侵害人，而后被檢察機關以防衛(wèi)過當構成犯罪被起訴的情況下，行為人實施的不法侵害行為的有無、性質、程度直接影響著防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的成立與否或者是否超過限度；其次是在防衛(wèi)人防衛(wèi)行為雖然被認為超過限度，但不法侵害人或者其行為可能影響著防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的期待可能性，進而將導致防衛(wèi)人過當的防衛(wèi)行為雖然滿足構成要件該當性且具備違法性，但是因為有責性被阻卻或者減輕進而也有可能不認為是犯罪或者是認定犯罪后免受或者減輕處罰的認定；最后是當防衛(wèi)人防衛(wèi)過當構成犯罪時候，不法侵害人及其行為是否能對防衛(wèi)人的量刑產生影響。如上案列所述，在田某過失殺人一案中，田某就處于防衛(wèi)人又為被指控的防衛(wèi)過當構成犯罪境地中。在此需要討論的問題有以下三個：第一，需要討論的是不法侵害人前科能否像不法侵害行為一樣影響著防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為限度的問題；第二，需要討論的便是不法侵害人前科是否能夠成為影響防衛(wèi)人的期待可能性判斷問題；第三，需要討論的是在防衛(wèi)人防衛(wèi)過當構成犯罪的場合，不法侵害人前科能否像被害人過錯一樣成為影響防衛(wèi)人量刑的因素。（一）不法侵害人前科能否對防衛(wèi)人的防衛(wèi)限度產生影響在上述田某過失致人死亡案例描述的情形中，能否認為因為不法侵害人張某具有前科，其犯罪意志較為堅決不法侵害人有前科，證明其人身危險性大，故其犯罪決心也較堅定，所以要使其放棄犯罪較為難為理由。認為防衛(wèi)人田某可以實施比一般情況下強度更為高的防衛(wèi)行為來制止實施不法侵害行為人。換言之，能否認為不法侵害人前科將會影響防衛(wèi)限度的認定進而影響正當防衛(wèi)的認定。但是想要回答不在此情形下不法侵害人前科究竟是否能影響防衛(wèi)限度，首先必須回答的問題就是如何確定正當防衛(wèi)的限度。1、關于防衛(wèi)限度關于防衛(wèi)限度的確定，在學界現存主要有以下三種觀點：（1）基本相適應說，其認為判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度，應將防衛(wèi)行為與不法侵害行為在方式、強度、后果等方面加以比較，分析判斷彼此是否相適應來確定。楊春洗.刑法總論[M].北京：北京大學出版社，1987：174.（2）行為必需說，其認為只要防衛(wèi)措施應是制止不法侵害所必需的就不能認為超過必要限度。楊春洗.刑法總論[M].北京：北京大學出版社，1987：174.]陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學出版社，1987：155.馬克昌，高明暄.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2016：135.2、不法侵害人前科能否成為影響防衛(wèi)限度的事實如上所述，這個問題就轉變?yōu)檠芯坎环ㄇ趾θ饲翱剖欠裼绊懥朔佬l(wèi)人行為的必須性，或者行為的相適應性的判斷。關于這一問題，筆者認為答案是否定的。理由如下：首先，可以確定的是不法侵害人前科并不能影響相適應性的判斷，因為不法侵害行為在客觀上的表現并不會因為行為人的前科而發(fā)生改變。不能說無前科的行為人實施傷害行為到了有前科的行為人那里就成了殺人行為。所以對客觀上形態(tài)相同的不法侵害行為的防衛(wèi)限度的相適應性并不會因為不法侵害人前科而改變。其次，所謂防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為所必需指的是防衛(wèi)行為在客觀上達到使犯罪行為人停止不法侵害所需要的行為。那么行為人的前科會不會致使防衛(wèi)行為的必需性改變呢？是否能夠認為：“當我們立足于防衛(wèi)人的視角，面臨的不法侵害人有前科，證明其人身危險性大，故其犯罪決心也較堅定，所以要使其放棄犯罪較為難。在此情況下我們應當認為防衛(wèi)人可以實施比一般情況下強度更為高的防衛(wèi)行為來制止不法侵害行為人。所以防衛(wèi)行為的必需性有所提升?！焙喲灾?，面對有前科的不法侵害人，被告人能否認為其防衛(wèi)行為的必需性程度有所提升？筆者認為答案是否定的，理由主要有以下幾點。第一，在此不法侵害人前科沒有存在的價值。不法侵害行為在防衛(wèi)時還不存在或者已經結束，那么防衛(wèi)人實施的行為就應當認定為假想防衛(wèi)或者事后防衛(wèi)，防衛(wèi)人的行為則可能被認為構成犯罪。所以正當防衛(wèi)對應的是正在發(fā)生的現實的不法侵害而不是過去發(fā)生的，也不是未來可能發(fā)生的。同理，按上述觀點具有前科的不法侵害人張某再度實施犯罪時，有前科只能證明不法侵害人張某的人身危險性較大，在行為人的人身危險性沒有通過不法侵害行為表現出來的時候尚不能說對其防衛(wèi)限度應該放寬。而當行為人張某的人身危險性通過不法侵害行為將危險性表現于外的時候，我們也無需要通過人身危險性來理解，因為我們只需要通過客觀上的不法侵害行為來確定防衛(wèi)限度即可。所以在此不法侵害人前科并沒有存在的必要性。第二，若將不法侵害人前科用來作為影響防衛(wèi)限度必需性的判斷，這將不利于保護防衛(wèi)人的利益，不利于防衛(wèi)人實施防衛(wèi)權。如若按上述肯定觀點認為防衛(wèi)人對有前科的不法侵害人的防衛(wèi)限度可以放寬。那么即將面臨的問題是：當防衛(wèi)人面對那些有著良好的群眾口碑或者道德高尚的不法侵害人時，防衛(wèi)人防衛(wèi)行為的防衛(wèi)限度是否應當相應限制。顯然當我們將不法侵害人前科作為影響防衛(wèi)限度的條件將致使防衛(wèi)人陷入另外一個非常不利的局面，那就是當防衛(wèi)人在面臨不法侵害行為時除不法侵害行為本身，還需考量不法侵害人的自身的道德水平和判斷不法侵害人是否屬于犯罪人格類型。這顯然是存在問題的，首先，將不法侵害人前科作為影響防衛(wèi)限度的因素具有主觀主義刑法理論的特征，大有為主觀主義刑法理論“復辟”之嫌。眾所周知在客觀主義刑法理論在學界成為主流學說的背景下，犯罪概念的基礎必定是行為，而上述觀點欲將不法侵害人前科作為影響防衛(wèi)限度的因素實則是對行為人本身的一種考察，這里大有主觀主義刑法理論復辟之嫌；其次，在當前司法實踐中防衛(wèi)人僅對不法侵害行為本身判斷，然后行使防衛(wèi)權時已然時常出現許多問題。如果再苛求防衛(wèi)人在不法侵害行為之外還要求其對行為人道德水平、性格等做出判斷，實則是限制束縛了防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，最終的結局就是使得防衛(wèi)人不能很好的行使自己的防衛(wèi)權。第三，將不法侵害人前科用來作為影響防衛(wèi)限度必需性的判斷，這將違反平等原則。根據《憲法》第33條第2款規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。參見《中華人民共和國憲法》第33條.參見《中華人民共和國憲法》第33條.參見《中華人民共和國刑法》第4條.第四，將不法侵害人前科用來作為影響防衛(wèi)限度必需性的判斷，不利于保障人權因為刑法也是犯罪人的憲章，不法侵害人的自由也同樣需要保護。如若不法侵害人因為自己的前科使得自己終日惶恐，處處需要考慮自己的前科會導致自己的行為受到刑法上不對等的評價。那刑法對于有前科的不法侵害人來說就沒有人權保護可言了。這樣也有違背刑法的人權保障機能。因此，不應將不法侵害人前科作為是影響防衛(wèi)限度的事實。（二）不法侵害人前科是否能夠成為影響防衛(wèi)人的期待可能性判斷問題1、關于期待可能性根據期待可能性理論，如果不能期待行為人在特定場合中實施合法行為，那么行為人刑法上的責任將被阻卻，我們也不能對該行為人進行非難譴責。期待可能性理論所解決的問題就是：判斷在某種情況下，能否合理的期待行為人做出合法的行為。回答若是否定的，那么該行為人被認定為不具有期待可能性，反之則認定為具有期待可能性。期待可能性的目的是為了讓“法不強人所難”的人道主義精神得到真正的落實。讓刑事責任建立在行為人的自由意志之上。換言之，只有在法益侵害結果的造成是在行為人自愿選擇或者能夠避免而不避免的前提下才能對其進行歸責。如果某種法益侵害結果是在行為人無法選擇的情況下不以其意志轉移而客觀發(fā)生的，則對行為人歸責是強人所難。陳興良.規(guī)范刑法學[M].北京：中國人民大學出版社出版，2013：189.但是需要注意的在理論上對期待可能性的理解仍然存在爭議，主要存在的爭議主要是在期待可能性是否僅僅是存在有無的判斷，因此產生兩種觀點：第一種觀點認為期待可能性僅僅是作為免責事由存在，即認為期待可能性僅僅存在著有無兩種情況而不存在程度的問題，當行為人被認定為缺乏期待可能性時有責性缺失進而不被認定為犯罪；另外一種觀點則認為期待可能性作為不僅作為一種免責事由存在，同時也是一種減責事由存在。換言之，期待可能性的判斷不僅存在著有和無兩種情況，而且還存在著對期待可能性程度高低的具體判斷。期待可能性低或者較小的話則可以以此為由給行為人減輕責任。張明楷陳興良.規(guī)范刑法學[M].北京：中國人民大學出版社出版，2013：189.張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社出版，2007：257.2、不法侵害人前科能否作為影響被告人期待可能性的因素關于這個問題，應當認為在不法侵害人前科真實的影響防衛(wèi)人的自由意志情況下，可以成為影響期待可能性的因素。如上所述，期待可能性作為責任阻卻事由其體現著法不強人所難的人道主義情懷的精神，真正的讓刑事責任建立在自由意志之上。在上述田某過失致人死亡的案列中的田某，一般認為一個女性在面對持刀的歹徒情形下，其內心應該是非常驚恐的。如若在田某已經知道張某是個有前科的罪犯時，那么在面對有前科的不法侵害人時防衛(wèi)人田某內心的恐懼感勢必會增加。一般認為在此種情況下認為田某的自由意志已然受到影響，此時仍然認為其可以實施適法的行為顯然是不合理的。在我國對于防衛(wèi)過當、避險過當的刑罰的減免也是以期待可能性為理論依據的。對此德國刑法也有類似的規(guī)定“由于慌亂、恐懼或者驚嚇導致的防衛(wèi)過當不受刑罰的處罰”。參見德國刑法第33條參見德國刑法第33條張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社出版，2007：256.（三）當防衛(wèi)行為過當構成犯罪時能否對防衛(wèi)人的量刑產生影響在防衛(wèi)過當的場合中，首先應當明確定的是不法侵害人的前科肯定具有一般場合下成為累犯構成要件和作為酌定量刑情節(jié)存在而影響不法侵害人量刑。即如果本案張某并未死亡，司法機關追究其刑事責任時，上述討論的前科所具有的影響累犯成立或作為酌定量刑情節(jié)的作用，也將在法院對張某的審判中被考量。那么值得討論的是：像上述田某過失致人死亡案中在防衛(wèi)人田某被認定為防衛(wèi)過當構成犯罪時，不法侵害人張某前科是否能夠影響防衛(wèi)人田某的量刑。即是否能夠認為“因為在防衛(wèi)人防衛(wèi)過當構成犯罪的場合，此時防衛(wèi)人成為案件的被告，而此前的不法侵害人張某也成為防衛(wèi)過當案件中被害人。而對田某的審判中影響量刑的因素也不是僅僅考察防衛(wèi)人自身的因素，除此之外的不法侵害人張某自身的因素也應該成為影響量刑的因素。譬如，被害人張某有無過錯就成為司法實踐中一個重要的酌定量刑情節(jié)。是否能夠認為不法侵害人張某的前科也能夠成為此類并非防衛(wèi)人田某自身存在的但又能夠影響防衛(wèi)人田某量刑的情節(jié)。”簡言之，能否認為司法實踐中可以以被害人自身有過錯為由對被告人從輕處罰，那么在上述案列中也可以以不法侵害人張某具有前科為由