民事訴訟法 課件全套 江偉 第1-22章 民事訴訟與民事訴訟法-涉外民事訴訟程序和區(qū)際民事司法協(xié)助

民事訴訟法（第九版）

第一章民事訴訟與民事訴訟法第一節(jié)民事糾紛解決機制一、民事糾紛的概念民事糾紛，又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛的一種，一般來說，是基于民事違法行為而產(chǎn)生的以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的法律爭議。民事糾紛具有以下主要特點:1、民事糾紛主體之間法律地位平等。2、民事糾紛的內(nèi)容是對民事權(quán)利義務的爭議。3、民事糾紛的可處分性。第一節(jié)民事糾紛解決機制二、民事糾紛解決機制民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據(jù)糾紛處理的制度和方法的不同，可從自力救濟、社會救濟、公力救濟三種形式來論述民事糾紛的處理機制。（一）自力救濟自力救濟，是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權(quán)益的目的，包括自決與和解。（二）社會救濟社會救濟，包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁，它是依靠社會力量處理民事糾紛的一種機制。第一節(jié)民事糾紛解決機制（三）公力救濟公力救濟是指訴訟和行政裁決。行政裁決是行政機關基于法律規(guī)定處理民事糾紛的制度。訴訟的實質(zhì)是由審判機關在糾紛主體參加下，處理糾紛的一種最有權(quán)威和最有效的機制。（四）各類糾紛解決機制的關系上述各類糾紛解決方式都有自己的特點，解決糾紛的功能各有側(cè)重，在適用的基礎和所付出的代價方面也有所不同。但在上述多元化的糾紛解決體制中，民事訴訟具有基礎性的作用。民事訴訟具有根據(jù)糾紛性質(zhì)的不同而提供相應的程序救濟的功能。而且，民事訴訟制度作為民事權(quán)利救濟的最后一道防線，具有支撐、維持其他糾紛解決方式的作用。第二節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念和特點（一）民事訴訟的概念民事訴訟是指人民法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關系的總和。（二）民事訴訟的特點1、民事訴訟必須嚴格依照法律規(guī)定進行。2、法院的審判活動在訴訟過程中起重要作用。3、民事訴訟過程的階段性和連續(xù)性。第二節(jié)民事訴訟二、民事訴訟的目的（一）民事訴訟目的的概念和意義民事訴訟目的是指是指民事訴訟制度是為了什么而設立的。更為準確的表述應當是，國家設立民事訴訟制度所期望達到的目標或結(jié)果。研究民事訴訟目的，具有重要的理論意義和實際意義：1、可以為民事訴訟法學的其他基本理論提供一個更高層次的理念，從而在對其他基本理論的研究中，在民事訴訟的出發(fā)點上獲得共識，推動其他基本理論向縱深發(fā)展。2、可以為我國民事訴訟立法的完善提供一個基本指導方向。3、可以為法官進行法律解釋提供方向性的指導。第二節(jié)民事訴訟（二）國外學者關于民事訴訟目的的學說1.私權(quán)保護說。該說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權(quán)利予以保護。2.維護私法秩序說。該說認為，民事訴訟是作為國家制度的組成部分出現(xiàn)的，國家是為了滿足社會整體的需要才設立民事訴訟制度的，因此，從整體上維護國家私法秩序是民事訴訟的目的。3.糾紛解決說。該說認為，民事訴訟是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權(quán)利出發(fā)來確認原有的權(quán)利義務關系,民事訴訟的目的應為糾紛的強制解決。第二節(jié)民事訴訟4.程序保障說。該說認為，國家設立民事訴訟制度，是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位平等，并在訴訟構(gòu)造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。5.權(quán)利保障說。該說從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為民事訴訟制度基于憲法所保障的權(quán)利，實為實體法的實質(zhì)權(quán)，請求權(quán)屬實現(xiàn)實質(zhì)權(quán)的救濟手段，只有對實質(zhì)權(quán)的保障才是民事訴訟的目的。6.多元說。該說認為，糾紛的解決、法律秩序的維護及權(quán)利的保障都應當被視為民事訴訟制度的目的。第二節(jié)民事訴訟從上述諸學說中，我們可以得到如下啟示。1、每一種民事訴訟目的論都是特定歷史時代的產(chǎn)物。2、民事訴訟目的論由側(cè)重于訴訟結(jié)果逐漸轉(zhuǎn)向?qū)υV訟本身的關注，訴訟程序自身的獨立價值日益加強，這從“程序保障說”中可以得到充分說明。3、民事訴訟目的論的研究由一般社會理念轉(zhuǎn)向?qū)椃ɡ砟畹奶角螅瑱?quán)利保障說的提出就是標志。（三）我國學者關于民事訴訟目的的學說1.多元說或多層次說。該說認為，民事訴訟的目的具有多重性和層次性。第二節(jié)民事訴訟2.糾紛解決說。從民事糾紛的解決與民事訴訟機能來看，民事訴訟制度與其他制度的糾紛解決機能和目的是相同的，不同的是在機能的運用方式和目的的實現(xiàn)上，民事訴訟具有國家強制力，并因此成為各種糾紛解決方式中具有終局性的一種。3.程序保障說。該說認為，民事訴訟的目的應該是程序保障。只有“程序保障”才能作為指導民事訴訟制度設計的核心理念。4.利益保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的提出、尋求、確認和實現(xiàn)，即利益保障。第二節(jié)民事訴訟三、民事訴訟模式

（一）民事訴訟模式的含義民事訴訟模式是指民事訴訟制度和程序運作所形成的結(jié)構(gòu)中各種基本要素及其關系的抽象形式。（二）當事人主義與職權(quán)主義1.當事人主義當事人主義是英美法系國家賴以解決民事糾紛的民事訴訟原則，是指在民事糾紛解決中，訴訟請求的確定，訴訟資料、證據(jù)的收集和證明主要由當事人負責。2.職權(quán)主義職權(quán)主義是指法院在訴訟程序中擁有主導權(quán)。第二節(jié)民事訴訟（三）案件審理中法院與當事人的作用分擔1、訴訟程序的啟動、終結(jié)及審理對象的確定2、有關審理對象基礎的訴訟資料及證據(jù)收集3、程序的進行在這三種情況中，因各國的法律規(guī)定不同，當事人主義和職權(quán)主義都有可能在其中得到適用。以我國為例：一般訴訟程序的啟動，基本上由當事人進行。而再審程序，不僅當事人有權(quán)啟動，法院也可以依據(jù)職權(quán)發(fā)動，檢察院同樣可以提起再審程序，這里的職權(quán)主義傾向是極其濃厚的，也可以說是我國特有的職權(quán)主義與當事人主義結(jié)合的方式。第二節(jié)民事訴訟（四）能動司法1.能動司法的提出2023年5月19日，最高人民法院發(fā)布“十大能動司法（執(zhí)行）典型案例”，明確將司法能動主義適用于審判程序與執(zhí)行程序。2.能動司法的主要內(nèi)容把追求社會目標的實現(xiàn)作為司法的基本導向；以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù)；把調(diào)解作為處理社會糾紛的常規(guī)性司法方式；把便民、利民作為司法運行中應當考慮的重要因素。3.能動司法的限度人民法院司法必須遵守法律的基本要求，尊重法律權(quán)威。第三節(jié)民事訴訟法一、民事訴訟法的概念和性質(zhì)（一）民事訴訟法的概念民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法又稱形式意義上的民事訴訟法，是指國家頒布的關于民事訴訟的專門性的法律。在我國，狹義的民事訴訟法，一是指1982年3月8日頒布的《民事訴訟法（試行）》；二是指1991年4月9日頒布實施、2023年9月1日第五次修正的《民訴法》。廣義的民事訴訟法，又稱實質(zhì)意義上的民事訴訟法，除了《民訴法》，還指《憲法》和其他實體法、程序法中有關民事訴訟的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的指導民事訴訟的規(guī)范性文件。第三節(jié)民事訴訟法（二）民事訴訟法的性質(zhì)1、民事訴訟法是部門法。2、民事訴訟法是基本法。3、民事訴訟法是程序法。二、民事訴訟法的效力民事訴訟法的效力，是指民事訴訟法對事、對人在什么時間和空間適用和發(fā)生作用。正確理解民事訴訟法的效力，是實現(xiàn)民事訴訟法的任務的前提。（一）對事的效力民事訴訟法對事的效力，是指人民法院依照民事訴訟法審理的民事案件的范圍，即哪些案件應當依照民事訴訟法的規(guī)定進行審理，解決法院的主管問題?！睹裨V法》第3條。第三節(jié)民事訴訟法（二）對人的效力民事訴訟法對人的效力，是指民事訴訟法適用于哪些人?！睹裨V法》第4條。具體來說，這些人包括：1、中國公民、法人和其他組織；2、居住在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人以及外國企業(yè)和組織；3、不在我國境內(nèi)居住但要求在我國進行民事訴訟的外國人、無國籍人以及外國企業(yè)和組織；4、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)，但根據(jù)國際慣例和我國有關規(guī)定，其民事案件應受我國法院管轄的外國人。（三）空間效力民事訴訟法的空間效力，是指民事訴訟法適用空間的范圍。我國民事訴訟法生效的空間范圍是整個中國領域，包括中國的領土、領海和領空，以及領土的自然延伸部分。第三節(jié)民事訴訟法（四）時間效力民事訴訟法的時間效力，是指民事訴訟法的效力期間。我國《民訴法》的生效時間為1991年4月9日。2023年9月全國人民代表大會常務委員會《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》之施行時間為2024年1月1日?！睹裨V法》有溯及既往的效力，就是說，《民訴法》生效后，不論是審理《民訴法》生效前受理的案件，還是審理《民訴法》生效后受理的案件，人民法院都應適用新生效的《民訴法》。三、民事訴訟法與相鄰法律部門的關系（一）與民事實體法的關系1、從實質(zhì)意義上說，程序法與實體法是密不可分的，兩者必須同時存在，互為依存，表現(xiàn)為形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。第三節(jié)民事訴訟法2、程序法是法律的形式和內(nèi)在生命的表現(xiàn)。對此可作如下理解：只有通過審判程序，實體法規(guī)范的內(nèi)部生命才能得到實現(xiàn)。這是由法律具有強制性的特點所決定的。（二）與刑事訴訟法的關系民事訴訟法與刑事訴訟法均屬于程序法的范疇，都是為了保證實體法關系的實現(xiàn)而規(guī)定的訴訟程序的法律，因此民事訴訟法與刑事訴訟法在形式上有許多相同之處。但是，由于民事訴訟法與刑事訴訟法所調(diào)整的對象不同，兩者之間又有重大區(qū)別：1、具體的目的和任務不同。民事訴訟法的目的是解決民事糾紛，保護民事主體的合法權(quán)益，維護民事實體法律秩序。刑事訴訟法的目的是查明犯罪事實，懲罰犯罪，維護刑事實體法律秩序。第三節(jié)民事訴訟法2、起訴的主體不同。民事案件是由與本案有直接關系的當事人向人民法院提起訴訟的。刑事案件除自訴案件外，是由人民檢察院代表國家提起公訴的，被害人一般不能直接向人民法院提起刑事訴訟。3、某些基本原則不同。當事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則、處分原則、法院調(diào)解原則、辯論原則、支持起訴原則、人民調(diào)解原則是民事訴訟法的特有原則。分工負責、互相配合、互相制約原則，犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)獲得辯護的原則，則是刑事訴訟法的特有原則。4、某些審判程序不同。民事訴訟法的第一審程序分為普通程序和簡易程序。刑事訴訟法的第一審程序則分為公訴程序（含普通程序和簡易程序）和自訴程序。此外，民事訴訟法還有特別程序，刑事訴訟法則有死刑復核程序。第三節(jié)民事訴訟法

5、執(zhí)行程序不同。對于民事裁判絕大多數(shù)當事人都能自動履行，由人民法院強制執(zhí)行的是少數(shù)。民事執(zhí)行的目的是實現(xiàn)權(quán)利人的民事權(quán)利，而不是限制義務人的人身自由。刑事裁判除由人民法院執(zhí)行外，還要由有關機關執(zhí)行。刑事執(zhí)行的目的，一般是限制或剝奪被告人的人身自由或者被告人的生命權(quán)。（三）與破產(chǎn)法的關系破產(chǎn)法除對破產(chǎn)界限、破產(chǎn)財產(chǎn)等實體問題作出規(guī)定外，還對破產(chǎn)程序作出規(guī)定，而破產(chǎn)程序是人民法院審理破產(chǎn)案件所必須適用的非訟程序。因此，破產(chǎn)法是實體法和程序法的統(tǒng)一體。破產(chǎn)法與民事訴訟法關系十分密切。根據(jù)《破產(chǎn)法》第4條的規(guī)定，破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關規(guī)定。所以，民事訴訟法的許多基本原則和基本制度都適用于破產(chǎn)程序。第三節(jié)民事訴訟法

（四）與其他民事程序法的關系1.與公證法的關系公證法是民事程序法的一種，是調(diào)整公證機關公證證明活動的規(guī)范依據(jù)。公證法與民事訴訟法關系密切，主要體現(xiàn)在：（1）經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。（2）訴訟前證據(jù)，由公證機關根據(jù)當事人的申請，以公證證明方式予以保全，在當事人起訴后，把保全的證據(jù)移送受訴人民法院審查。（3）公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。第三節(jié)民事訴訟法但是，民事訴訟法與公證法又有區(qū)別：

(1)調(diào)整對象不同。公證法的調(diào)整對象是公證活動。民事訴訟法的調(diào)整對象是訴訟活動和訴訟關系。

(2)活動性質(zhì)不同。公證活動具有非訟性質(zhì)，它是在民事法律關系發(fā)生糾紛之前進行的，公證機關與當事人之間的關系是非訟法律關系。民事訴訟活動具有訴訟性質(zhì)。民事訴訟中的訴訟活動和訴訟關系是在民事法律關系發(fā)生糾紛之后進行的。

(3)程序不同。公證法規(guī)定的是公證程序，公證活動應依照公證法規(guī)定的公證程序進行。民事訴訟法規(guī)定的是民事訴訟程序，民事訴訟活動則應按照民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序進行。第三節(jié)民事訴訟法

2.與人民調(diào)解法的關系人民調(diào)解是我國民間解決糾紛的一種方式，這種方式對解決民間糾紛、減少訴訟起到很大作用。人民調(diào)解法也是程序法，它與民事訴訟法的關系十分密切。

但是，人民調(diào)解法與民事訴訟法又有重大區(qū)別：

（1）人民調(diào)解委員會是群眾性的自治組織，因而人民調(diào)解屬非訟調(diào)解，這種調(diào)解基于當事人的自愿，不是訴訟前的必經(jīng)程序，當事人不接受調(diào)解的，可以直接向人民法院提起訴訟

（2）調(diào)解所達成的協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，不具有強制執(zhí)行的效力，但《人民調(diào)解法》和《民訴法》賦予經(jīng)司法確認的人民調(diào)解協(xié)議以執(zhí)行（3）人民調(diào)解委員會調(diào)解案件，如違反法律規(guī)定的，人民法院應當予以糾正。第三節(jié)民事訴訟法

3.與仲裁法的關系仲裁法與民事訴訟法都是處理民事糾紛的程序法，但仲裁法是調(diào)整仲裁活動的程序法律，具有非訟性質(zhì)。針對仲裁與訴訟有聯(lián)系的問題，仲裁法與民事訴訟法都作出了規(guī)定。（1）《民訴法》第127條第2項規(guī)定雙方當事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，人民法院告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁。（2）《仲裁法》第26條規(guī)定了當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，應視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理；《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由法院裁定。第四節(jié)民事訴訟法律關系一、民事訴訟法律關系概述（一）民事訴訟法律關系的概念民事訴訟法律關系，是指民事訴訟法律、法規(guī)所調(diào)整的人民法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和訴訟義務為內(nèi)容的具體的社會關系。（二）民事訴訟法律關系的特征1.民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構(gòu)成的特殊的社會關系。2.民事訴訟法律關系體現(xiàn)了法院審判權(quán)同當事人訴訟權(quán)利的有機結(jié)合。第四節(jié)民事訴訟法律關系（三）民事訴訟法律關系學說的發(fā)展1.國外民事訴訟法律關系學說的發(fā)展民事訴訟法律關系這一概念最初是由德國學者標羅在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中提出的。標羅認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統(tǒng)一的、逐步發(fā)展著的法律上的關系，一如民事法律關系，其中一方的權(quán)利對應著另一方的義務。三月章教授把民事訴訟法律關系界定為在當事人和法院之間存在的法律關系，即在作為私人的當事人和作為國家權(quán)力行使者的法院之間存在的法律關系。另外一種對民事訴訟法律關系的界定，是哥爾德施密特創(chuàng)造的訴訟法律狀態(tài)說。他提出了以對有利判決的期望和避免不利判決帶來的負擔這兩種觀念來代替訴訟法律關系中的權(quán)利義務觀念，從而將訴訟空間作為當事人進行你死我活的斗爭的場所。第四節(jié)民事訴訟法律關系2.我國民事訴訟法律關系學說的發(fā)展我國民事訴訟法學中的通說將民事訴訟法律關系定義為：民事訴訟法律關系是受民事訴訟法調(diào)整的人民法院和一切訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利、訴訟義務為內(nèi)容的具體的社會關系。并由此概括出民事訴訟法律關系的兩個特點：（1）法院總是民事訴訟法律關系的一方主體，而且始終處于主導地位。（2）是法院與各訴訟參與人間具有既獨立又相互聯(lián)系的性質(zhì)。二、民事訴訟法律關系的要素民事訴訟法律關系和其他法律關系一樣，也是由主體、內(nèi)容和客體三個要素組成的。第四節(jié)民事訴訟法律關系（一）民事訴訟法律關系的主體1.民事訴訟法律關系主體的概念所謂民事訴訟法律關系的主體，是指在民事訴訟中享有訴訟權(quán)利和承擔訴訟義務的國家機關、公民、法人和其他組織。2.民事訴訟法律關系主體的范圍民事訴訟法律關系主體包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人和其他訴訟參與人。（二）民事訴訟法律關系的內(nèi)容民事訴訟法律關系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關系主體依照訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔的訴訟義務。第四節(jié)民事訴訟法律關系（三）民事訴訟法律關系的客體民事訴訟法律關系的客體，是指民事訴訟法律關系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務所指向的對象。1、人民法院和當事人之間的訴訟權(quán)利義務所指向的對象，是案件客觀事實和實體權(quán)利請求。2、人民法院和人民檢察院之間的訴訟權(quán)利義務所指向的對象，是人民法院生效裁判認定的事實和適用的法律。3、人民法院和其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務所指向的對象，是案件的客觀事實。4、當事人之間的訴訟權(quán)利義務所指向的對象，是訴訟理由和訴訟請求。第二章訴與訴權(quán)第一節(jié)民事之訴一、訴的含義與構(gòu)成要素（一）民事之訴的概念在民事法律領域，對于“民事之訴”的“訴”，主要有以下幾種理解：1、“訴”可指一種“制度”，即民事之訴制度。2、“訴”可為動詞，其意為“起訴”（其中的“訴”為名詞），實為行使訴權(quán)。3、“訴”可為名詞，例如給付之訴、確認之訴、形成之訴；作名詞時，“訴”即“案件”之意；“訴”專指民事實體爭議案件?！霸V”是程序請求與實體請求的統(tǒng)一體：1、程序內(nèi)涵，即原告請求法院行使審判權(quán)。訴和訴權(quán)的程序性是啟動訴訟程序的根據(jù)。2、實體內(nèi)涵，即訴訟標的和訴訟請求的實體內(nèi)容。第一節(jié)民事之訴（二）訴的構(gòu)成要素一個完整的訴由三方面要素構(gòu)成：訴的主體、訴的客體和訴的原因。（1）訴的主體：原告與被告（雙方當事人）。（2）訴的客體：訴訟標的與訴訟請求。（3）訴的原因：民事權(quán)益產(chǎn)生（或發(fā)生）要件事實（或直接事實），包括民事法律事實（如原告與被告簽訂合同）和民事糾紛事實（如被告違約），支持訴訟標的和訴訟請求，并使訴特定化或具體化（“訴的識別”）。第一節(jié)民事之訴二、訴訟標的與訴訟請求（一）訴訟標的我國采用成文法主義，所以在我國立法上和實務中，訴訟標的通常是指民事當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權(quán)益。（二）訴訟標的與訴訟請求訴訟請求是原告以訴訟標的為基礎提出的具體實體請求。1.給付之訴的訴訟標的與訴訟請求給付之訴的訴訟標的是原告主張的具有給付內(nèi)容的實體法律關系，或者是當事人（或原告）主張的給付請求權(quán)（或稱請求權(quán)）?！景咐?1】B打傷了A，于是A向法院對B提起了侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決B向A賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費2000元。第一節(jié)民事之訴此案例中，訴訟標的是A與B之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關系或者A所主張的請求B承擔侵權(quán)損害賠償責任的請求權(quán)，訴訟請求是A基于訴訟標的所提出的B賠償醫(yī)療費5000元、精神損害費2000元的具體實體請求。2.確認之訴的訴訟標的與訴訟請求(1)積極確認之訴的訴訟標的是爭議的民事法律關系，或者是原告對該民事法律關系所主張的支配權(quán)；原告的訴訟請求則是請求法院判決確認爭議的民事法律關系成立或者有效。比如，確認勞動關系之訴的訴訟標的是原告與被告之間的勞動關系或?qū)趧雨P系的（肯定性）支配權(quán)，原告的訴訟請求則是請求法院判決確認勞動關系成立。(2)消極確認之訴的訴訟標的是爭議的民事法律關系，或者是原告對該民事法律關系所擁有的（否定性）支配權(quán)；原告的訴訟請求則是請求法院判決確認爭議的民事法律關系不成立或者無效。比如，確認婚姻無效之訴的訴訟標的是爭議的婚姻關系。第一節(jié)民事之訴3.形成之訴的訴訟標的與訴訟請求形成之訴的實體法基礎通常是原告享有或者主張的形成權(quán)。形成之訴的訴訟請求通常是原告請求法院變動某項民事法律關系（或民事權(quán)益）。比如，原告提起離婚之訴，其訴訟標的是原告主張解除的婚姻關系或者原告對該婚姻關系的解除權(quán)，訴訟請求則是原告請求法院解除婚姻關系（判決離婚）。三、訴的類型與訴的識別（一）訴的類型通常根據(jù)訴訟標的之性質(zhì)和內(nèi)容，可將訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，分別對應于實體法上的請求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)。第一節(jié)民事之訴1.給付之訴給付之訴是指原告請求被告履行一定給付義務之訴。2.確認之訴確認之訴是指原告請求法院確認爭議的民事法律關系（或民事權(quán)益）或者特定的法律事實是否成立、是否有效或者是否存在之訴。確認之訴分為積極確認之訴和消極確認之訴。積極確認之訴，即原告請求法院確認爭議的民事法律關系（或民事權(quán)益）或者特定的法律事實成立、有效或者存在之訴。消極確認之訴，即原告請求法院確認爭議的民事法律關系（或民事權(quán)益）或者特定的法律事實不成立、無效或者不存在之訴。3.形成之訴形成之訴是指原告請求法院運用判決變動已成立或既存的民事法律關系（或民事權(quán)益）或者特定的法律事實之訴。第一節(jié)民事之訴（二）訴的識別《民訴解釋》第247條規(guī)定重復起訴。我們認為，訴的識別或識別訴通常是根據(jù)訴的構(gòu)成要素依次進行的，即：首先根據(jù)訴的主體來識別；訴的主體相同，則應根據(jù)訴訟標的來識別。在特定情況下，還應結(jié)合訴的原因（事實）來識別。1.根據(jù)訴的主體來識別訴通常情況下，訴的主體不同，包括其中任一主體不同和原、被告在他訴中互換地位（如本訴與反訴）等，一“訴”與他“訴”也就不同。例外的情形是，訴的主體雖然發(fā)生變更，但是仍然是原訴。其情形主要有以下幾點。（1）在法定當事人變更情形中，雖然當事人一方或雙方發(fā)生了變更，但是依然是原訴。（2）在必要共同訴訟中，即使必要共同訴訟人發(fā)生增減或發(fā)生其他變更，也還是原訴。第一節(jié)民事之訴2.根據(jù)訴訟標的來識別訴通常，訴的主體相同，則需根據(jù)訴訟標的來識別訴，訴訟標的不同則是不同的訴。訴訟標的理論中所謂“訴訟標的之識別”，旨在識別訴，實際上是在訴的主體確定的前提下進行的。如何識別訴訟標的呢?我們可以運用以下方法:（1）根據(jù)民事實體法律關系的具體內(nèi)容，識別訴訟標的。（2）若根據(jù)民事實體法律關系難以或無法識別訴訟標的，則可根據(jù)民事實體權(quán)益來識別。（3）若兩個訴的訴訟標的是同一類權(quán)益，則需根據(jù)具體內(nèi)容來識別是不是同一個權(quán)益。3.結(jié)合訴的原因（事實）來識別訴（1）訴訟目的相同而有多項訴因的情形。比如，A以B有惡習為訴因，提起與B離婚之訴，敗訴后，A又以受B家暴為訴因，提起離婚之訴。但是，在同一訴訟程序中，A對B提起離婚之訴，A同時提出B有惡習、受B家暴兩項訴因。在我國實務中，是作為一個訴來對待的。第一節(jié)民事之訴（2）連續(xù)給付（或持續(xù)履行）的情形。比如，連續(xù)給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費的，法院判決確定后，出現(xiàn)了新事實（例如物價上漲，致使原判確定的費用不能滿足贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)需要），即產(chǎn)生了新訴因，據(jù)此一方當事人再行起訴要求增加或者減少費用的，法院應作為新案受理。四、訴的合并與訴的變更（一）訴的合并1.訴的合并的含義訴的合并包括兩種基本形態(tài)：訴的主觀合并和訴的客觀合并。訴的主觀合并，又稱訴的主體合并，即訴訟當事人的合并，亦即當事人一方或雙方為兩人以上的訴。第一節(jié)民事之訴訴的客觀合并是從訴訟標的之角度來規(guī)定或考察訴的合并形態(tài)，即訴訟標的之合并，亦即在同一個訴訟程序中，同時存在兩個以上的訴訟標的和訴。還存在訴的主客觀合并的情形，比如普通共同訴訟及以其為基礎的群體訴訟、有獨立請求權(quán)第三人提起的參加之訴與本訴的合并等。2.訴的客觀合并要件（1）合并的數(shù)個訴訟標的或數(shù)個訴應由同一原告（包括反訴原告）向同一被告（包括反訴被告）在同一訴訟程序中提出。（2）合并的數(shù)個訴訟標的或數(shù)個訴應適用相同的訴訟程序。（3）受訴法院對合并的數(shù)個訴均有管轄權(quán)。若合并的訴屬于其他法院級別管轄、專屬管轄或協(xié)議管轄，則不得合并。除此之外，受訴法院基于牽連管轄，能夠?qū)o管轄權(quán)的訴取得管轄權(quán)而予以合并。第一節(jié)民事之訴3.訴的客觀合并種類(1)單純合并（又稱普通合并、并列合并），是指在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告提出兩個以上的均需審判的訴訟標的或訴。(2)預備合并（又稱順位合并、假定合并），通常是指在同一訴訟程序中，原告提起主位（或先位）之訴，同時提起或者追加提起備位（或后位）之訴，原告請求若主位之訴敗訴則對備位之訴作出判決，若主位之訴獲得勝訴的確定判決則備位之訴無須審判。(3)選擇合并（又稱擇一合并），是指在同一訴訟程序中，原告提出兩個以上的訴訟標的或訴，其中任一訴訟標的或訴獲得勝訴判決即達到訴訟目的，法院不得再對其他訴訟標的或訴作出判決。第一節(jié)民事之訴（二）訴的變更1.訴的變更的含義訴的變更包括訴的主觀變更和訴的客觀變更。狹義上，訴的客觀變更僅指替換變更，即訴訟標的變更，是指在同一訴訟程序中，同一原告（包括反訴原告）對同一被告（包括反訴被告），以新的訴訟標的替換原訴的訴訟標的（訴訟標的替換變更），從而將原訴替換為新訴，請求法院審判新訴而不再審判原訴。實務中，原告在維持原來的訴訟標的同時，還另外增加訴訟標的的，有人稱之為“訴訟標的追加變更”并納入廣義訴的客觀變更的范疇。我們認為這種情形實為因訴訟標的追加而形成訴的客觀合并。第一節(jié)民事之訴2.請求權(quán)競合與訴的變更、合并【案例22】某市市民A購買車票乘坐該市某路公共汽車。在行駛過程中司機突然剎車，致使A的臉部被碰受傷。于是，A以該公交公司為被告，向法院提起了人身侵權(quán)損害賠償訴訟，要求法院判決被告賠償醫(yī)療費1000元。后來，A向法院請求變更訴訟請求，要求被告承擔違約責任。此案事實是，A購買車票乘坐公共汽車，在汽車行駛過程中司機突然剎車致使A的臉部被碰受傷。該事實尚屬未經(jīng)法律評價的事實，可稱為自然事實或生活事實。該事實若經(jīng)過相應的合同法規(guī)范評價，則為違約事實；若經(jīng)過相應的侵權(quán)法規(guī)范評價，則為侵權(quán)事實。據(jù)此，被告行為可能同時構(gòu)成違約和侵權(quán)。于是，A可以提出違約之訴和侵權(quán)之訴，則而不受“一事不再理”或既判力的制約。若A同時或分別提起違約之訴和侵權(quán)之訴，則有可能均獲勝訴。由此產(chǎn)生的弊端是，A因同一違法行為而獲得兩次賠償，因同一訴訟目的將被告兩次引入訴訟而對被告不公。第一節(jié)民事之訴對請求權(quán)競合，我國現(xiàn)行法規(guī)定的處理辦法主要是：（1）原告選擇一訴提起（參見《民法典》第186、238、996條）。（2）選擇之后，通過訴的變更獲得有效保護。原告作出選擇之后，考慮到可能敗訴或者不能充分保護自己的合法權(quán)益，可以通過訴的變更來獲得保護。就【案例22】來說，我們的看法是，A也可以同時對公交公司提起侵權(quán)之訴和違約之訴，此際A應當選擇是按照預備合并處理，還是按照選擇合并處理。若選擇訴的預備合并，則可將侵權(quán)之訴作為主位之訴，而將違約之訴作為備位之訴。這種處理辦法既可以回避兩訴均被判勝訴的弊端，又能夠比較全面地保護原告的合法權(quán)益。第一節(jié)民事之訴3.訴的客觀變更要件和程序訴的客觀變更實際上是在原告提起原訴訟標的或原訴的基礎上，提起新訴訟標的或新訴，以替換原訴訟標的或原訴。因此，訴的客觀變更首先應當具備通常的起訴要件，同時還應當具備其他特殊要件。訴的客觀變更通常發(fā)生在一審程序中，也可能發(fā)生在二審程序和再審程序中（《民訴解釋》第257條）。在簡易程序和小額訴訟程序中，也允許訴的客觀變更。變更后的新訴依法不適用簡易程序或者小額訴訟程序的，法院應當裁定適用普通程序或者簡易程序。若變更后的新訴屬于基層人民法院及其派出法庭適用一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣瑒t當事人雙方可以約定適用簡易程序?qū)徖?。第二?jié)反訴一、反訴的含義反訴，是指在本訴的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，提起的與本訴相關的訴。本訴被告被稱為“反訴原告”，本訴原告被稱為“反訴被告”。反訴與本訴是兩個不同的訴。這可從訴的主體、訴訟標的和案件事實來分析。反訴與本訴的主體是不同的，主體不同則是不同的訴?！景咐?3】在A訴B買賣合同糾紛案中，A以B少付100萬元貨款為由，請求法院判決B支付所欠貨款及其利息。B收到起訴狀副本后，向同一法院提交了反訴狀。B以A的貨物質(zhì)量不符合合同的約定為由，請求法院判決A更換貨物并賠償損失。第二節(jié)反訴【案例23】中，本訴的原告是A而被告是B，但是反訴的原告是B而被告是A。僅從A與B的買賣合同法律關系，無法區(qū)別出本訴與反訴訴訟標的之不同，需進一步分析。本訴的訴訟標的是A基于買賣合同所擁有的給付貨款的請求權(quán)，而反訴的訴訟標的是B基于買賣合同所擁有的交付合格貨物和賠償損失的請求權(quán)。A與B請求權(quán)的內(nèi)容有別，所以是不同的訴訟標的。本案例中，本訴與反訴的原因（事實）均是違約事實，進一步分析則發(fā)現(xiàn)本訴與反訴的原因（事實）是不同的。本訴的原因（事實）是B欠A100萬元貨款的違約事實，反訴的案件事實卻是A交付的貨物質(zhì)量不合格的違約事實和B因此受損的事實。反訴以本訴為存在前提，無本訴則無反訴。不過，反訴具備訴的構(gòu)成要素，不同于本訴而是另一個訴，所以反訴也具有一定的獨立性，比如若本訴撤回或終結(jié)而反訴尚未審結(jié)，則應繼續(xù)審理反訴直至作出判決。第二節(jié)反訴二、反訴的要件由于反訴與本訴是一種特殊的合并，因而反訴還應具備如下特殊要件：（1）反訴應由本訴被告對本訴原告提起，即反訴的當事人應限于本訴的當事人的范圍。（2）反訴與本訴存在法律上的牽連關系，通常體現(xiàn)為反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系或者相同事實相互對抗，或者反訴請求能夠抵銷本訴的訴訟請求。（3）應在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，提起反訴。前述的“法庭辯論結(jié)束前”包括適用一審程序和二審程序時法庭辯論結(jié)束前。本訴被告在本訴的一審程序、二審程序和再審程序中均可提起反訴。第二節(jié)反訴三、反訴的程序提起反訴應當提交反訴狀（實為起訴狀），應當送達反訴被告。簡易程序中，可以口頭提起反訴。法院應當依職權(quán)審查是否具備反訴要件。不具備反訴條件的，法院應當裁定不予受理或駁回反訴，告知另行起訴。我們認為，法院認為當事人意圖延滯訴訟而提起反訴的，也應當裁定不予受理或駁回反訴。法院受理反訴后，應當在同一程序中合并審理本訴和反訴，當然在審理中可以合并辯論，也可以分開辯論或限定辯論。對于本訴和反訴應當分別作出裁判，各裁判可以同時作出，也可以先后作出?！睹裨V解釋》第238條第2款。第二節(jié)反訴四、反訴與訴訟抵銷（一）債務抵銷債務抵銷包括法定抵銷（《民法典》第568條）和任意抵銷（《民法典》第569條）。在訴訟之前或訴訟之外進行的，叫訴訟外抵銷。債務抵銷在民事訴訟中進行的，則叫訴訟抵銷。在訴訟中，當同時符合債務抵銷要件和反訴要件時，被告有兩種選擇：1、請求訴訟抵銷；2、提起反訴。【案例24】A對B提起償還借款之訴，請求法院判決B償還借款30萬元。在訴訟中，B向法院提供了自己與A簽訂的另外一份借貸合同，并提出證據(jù)證明A沒有返還該借款40萬元，請求法院進行抵銷。第二節(jié)反訴反訴與訴訟抵銷存在如下主要區(qū)別：1、在法律性質(zhì)方面，反訴是一個相對獨立的訴；但是訴訟抵銷并非一個相對獨立的訴，并不改變本訴原、被告的訴訟地位。2、在提起要件或申請要件方面，反訴的提起應當符合起訴要件，同時還應當具備訴的合并要件和反訴的特殊要件；但是訴訟抵銷無此要求。3、在審判方面，即使本訴被撤回或終結(jié)，反訴也應當繼續(xù)審理下去，并應對本訴和反訴分別作出判決；但是訴訟抵銷與原告之訴只得合并審理，并因原告之訴不存在而失效，且對訴訟抵銷不得作出單獨的判決。4、在既判力方面，對反訴作出的判決，不論勝敗，一旦確定，就有既判力；而本案判決對成功抵銷的債權(quán)具有既判力，未抵銷的債權(quán)不受既判力約束而可以被提起訴訟。第二節(jié)反訴【案例24】中，被告B根據(jù)《民法典》第568條，向法院請求抵銷30萬元借款。若抵銷成功，則對用以抵銷的30萬元借款的債權(quán)，B不得再提起訴訟或者申請仲裁，只可以對未被抵銷的10萬元借款的債權(quán)提起訴訟或者申請仲裁。若抵銷失敗，則B對40萬元借款的債權(quán)有權(quán)提起訴訟或者申請仲裁。實務中，往往難以判斷被告是選擇訴訟抵銷還是選擇反訴。對此，法院應當詢問被告，了解其真實意圖。不過，法官應當向被告闡明訴訟抵銷與反訴的區(qū)別，告訴被告可以選擇訴訟抵銷也可以選擇反訴，若選擇反訴則應告知其按照起訴要件提起反訴。在上訴程序中，被告主張訴訟抵銷的，參照上訴程序中提起反訴來處理。第三節(jié)民事訴權(quán)一、民事訴權(quán)的內(nèi)涵和屬性民事訴權(quán)是指當民事權(quán)益受到侵害或就民事法律關系發(fā)生爭議時，當事人請求國家法院行使審判權(quán)來保護民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利。民事訴權(quán)的主要內(nèi)涵和基本屬性是：1、民事訴權(quán)是關于民事之訴的權(quán)利，兼具程序內(nèi)涵（程序性）和實體內(nèi)涵（實體性）。2、民事訴權(quán)是當事人向國家法院行使的請求權(quán)（公權(quán)性），屬于基本權(quán)利（屬于憲法權(quán)利和基本人權(quán)的范疇）。（一）關于民事之訴的權(quán)利：程序內(nèi)涵（程序性）和實體內(nèi)涵（實體性）民事之訴和民事訴權(quán)的程序內(nèi)涵主要是原告通過起訴，啟動爭訟程序，請求法院行使審判權(quán)。民事之訴和民事訴權(quán)的實體內(nèi)涵是訴訟標的和訴訟請求中實體法律關系或?qū)嶓w權(quán)益請求，如給付訴權(quán)的實體內(nèi)涵是給付請求權(quán)和具體實體請求（訴訟請求）。

第三節(jié)民事訴權(quán)（二）當事人向國家法院行使的請求權(quán)（公權(quán)性）：基本權(quán)利1.民事訴權(quán)因是當事人向國家法院行使的請求權(quán)而具有公權(quán)性。2.民事訴權(quán)屬于基本權(quán)利、憲法權(quán)利、基本人權(quán)。訴權(quán)與訴訟權(quán)利的聯(lián)系主要有：1、訴權(quán)的行使是當事人行使訴訟權(quán)利的前提條件，因為訴權(quán)的合法行使能夠啟動訴訟程序，只有在訴訟程序中當事人才能享有和行使訴訟權(quán)利。2、證明權(quán)、辯論權(quán)等訴訟權(quán)利的行使，有助于實現(xiàn)訴權(quán)的實體內(nèi)容或行使訴權(quán)的目的。第三節(jié)民事訴權(quán)訴權(quán)與訴訟權(quán)利的區(qū)別主要有：1、訴權(quán)主體是當事人，而訴訟權(quán)利主體包括當事人、法院和證人等。2、與訴權(quán)主體相對的義務主體是法院，而與訴訟權(quán)利主體相對的義務主體是法院、對方當事人或證人等。3、根據(jù)“一事不二訟”原則，同一糾紛的訴權(quán)通常僅可行使一次（當事人提起再審之訴為法定例外），而許多訴訟權(quán)利（如辯論權(quán)、申請回避權(quán)等）可由雙方當事人多次行使。4、訴權(quán)的實體內(nèi)涵使其有別于訴訟權(quán)利。第三節(jié)民事訴權(quán)二、民事訴權(quán)的要件和消滅（一）民事訴權(quán)的要件民事訴權(quán)是關于“民事之訴”的權(quán)利，因此民事之訴的合法要件（“訴的要件”）即民事訴權(quán)的合法要件（“訴權(quán)要件”）?！霸V的要件”通常是根據(jù)“訴的構(gòu)成要素”并結(jié)合其他必要訴訟事項來設立的。民事之訴第三方面的合法要件是實體要件，稱為“本案判決要件”，從原告的角度來說，即原告的“勝訴要件”，主要包括下列兩方面的內(nèi)容：1、實體事實方面的要件（原告勝訴應有事實根據(jù)），即支持本訴的訴訟標的和原告的訴訟請求之民事權(quán)益產(chǎn)生要件事實或者直接事實（訴的原因事實）是真實的，并且有利于被告的抗辯要件事實或者直接事實不真實或者真?zhèn)尾幻?。第三?jié)民事訴權(quán)2、實體法律方面的要件（原告勝訴應有法律根據(jù)），即存在與本訴原告民事權(quán)益產(chǎn)生直接事實相應的實體規(guī)范，來支持本訴的訴訟標的和原告的訴訟請求。（二）民事訴權(quán)的消滅就特定的或具體的民事糾紛而言，其訴權(quán)的消滅，在我國主要有以下情形：（1）已被合法提起訴訟或處于審理過程中的；（2）法院已經(jīng)作出確定判決的（再審、某些異議之訴。（3）已經(jīng)作出具有既判力的其他法律文書的；（4）法院按照《民訴法》第154條的規(guī)定，裁定終結(jié)訴訟的；（5）撤訴后，法律或司法解釋規(guī)定不得再起訴的；（6）法院依法裁定執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的到期債權(quán)，對該債權(quán)糾紛，被執(zhí)行人沒有訴權(quán)的；（7）對于涉外民事糾紛，外國法院作出的判決或者國外仲裁機構(gòu)作出的裁決等，被我國人民法院承認的；（8）對于涉港、澳、臺民事糾紛，港、澳、臺地區(qū)法院作出的判決或者其仲裁機構(gòu)作出的裁決等，被大陸或內(nèi)地人民法院承認的。第三節(jié)民事訴權(quán)三、民事訴權(quán)的保護（一）在制度層面保護民事訴權(quán)民事訴訟法建構(gòu)起正當程序，使當事人能夠便利地進入訴訟，運用正當程序公正、及時地獲得訴訟救濟，從而促成當事人親近訴訟，樂于行使訴權(quán)?！睹裨V法》第126條中規(guī)定：“人民法院應當保障當事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利?！睂Υ?，舉例說明如下：（1）明確規(guī)定起訴條件（或稱起訴要件）。（2）明確規(guī)定特殊情形中當事人或第三人享有或行使訴權(quán)。（3）確立立案登記制和允許當事人補正起訴條件。（4）有關裁定不予受理和駁回起訴的規(guī)定。（5）合理設置撤訴制度。第三節(jié)民事訴權(quán)（二）在實務層面保護民事訴權(quán)在現(xiàn)實或?qū)崉罩校瑢υV權(quán)的保護，首先來自法院，因為訴權(quán)所體現(xiàn)的是國民和國家法院之間的公法上的權(quán)利義務關系。法院保護訴權(quán)一方面體現(xiàn)在“不得非法拒絕審判”，即對于符合起訴要件之訴，法院應當及時受理，不得非法增加起訴要件。法院保護訴權(quán)另一方面還體現(xiàn)在“法院不能主動尋找案件”，即從否定的方面來說是“不告不理”，從肯定的方面來說是“有告訴才受理”，體現(xiàn)了司法的消極性。四、防范和制裁虛假訴訟與濫用訴權(quán)（一）虛假訴訟和濫用訴權(quán)的內(nèi)涵和構(gòu)成要件廣義的“濫用訴訟”既包括濫用民事司法救濟權(quán)，也包括濫用其他民事訴訟權(quán)利，均屬于誠信原則的內(nèi)容。虛假訴訟或者濫用訴訟屬于濫用權(quán)利的范疇，違背了憲法原則規(guī)范。第三節(jié)民事訴權(quán)虛假訴訟行為通常體現(xiàn)為虛構(gòu)事實、虛假陳述、偽造證據(jù)、捏造民事法律關系或者虛構(gòu)民事糾紛，向法院提起訴訟或者申請執(zhí)行。損害后果主要是指虛假訴訟行為侵害了國家利益、社會公益或者案外人合法權(quán)益。（二）防范和制裁虛假訴訟與濫用訴權(quán)的具體措施對于虛假訴訟或濫用訴權(quán)，我國現(xiàn)行法采取如下防止或制裁措施：1、法院應當駁回虛假行為或者認定其無效。2、虛假訴訟人承擔訴訟費用和對方當事人的律師費。3、虛假情節(jié)比較嚴重的，作為妨害民事訴訟行為，根據(jù)《民訴法》第115條或第116條，加大罰款或者拘留等措施的適用力度。4、他人若因虛假訴訟受到損失，有權(quán)要求賠償，可提起侵權(quán)損害賠償之訴。第三節(jié)民事訴權(quán)5、對于當事人雙方惡意合謀通過訴訟來侵害第三人合法權(quán)益的，在該訴訟中，第三人可以有獨立請求權(quán)第三人（屬于主訴訟參加人）的身份提起參加之訴；若已經(jīng)作出判決或者判決在執(zhí)行中，則第三人可以提起異議之訴，請求法院撤銷或者變更判決。6、法院對于與虛假訴訟刑事案件的裁判存在沖突的已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書，應當及時依法啟動審判監(jiān)督予以糾正；檢察院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書系民事訴訟當事人通過虛假訴訟獲得的，應當向法院提出再審檢察建議或者抗訴。7、虛假訴訟構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《刑法》第307條之一追究刑事責任。專門規(guī)定有《虛假訴訟刑事案件解釋》《虛假訴訟犯罪懲治》。8、建立訴訟誠信制度和綜合治理機制，將嚴重虛假訴訟作為嚴重失信行為納入國家征信系統(tǒng)?！短摷僭V訟意見》第13條、《虛假訴訟犯罪懲治》第21條。第三章民事訴訟法基本原則第一節(jié)民事訴訟法基本原則概述一、民事訴訟法基本原則的概念民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中或在重要的訴訟階段起指導作用的準則。它具有概括性、穩(wěn)定性以及包容性等特點。二、民事訴訟法基本原則的功能

（一）立法準則的功能基本原則的聯(lián)結(jié)，使各項具體程序規(guī)則成為圍繞立法目的的有機統(tǒng)一體。

（二）行為準則的功能違反民事訴訟法基本原則所實施的訴訟行為有可能產(chǎn)生無效的后果。第一節(jié)民事訴訟法基本原則概述（三）引導創(chuàng)造性司法的功能法官可以行使自由裁量權(quán)，通過解釋民事訴訟法基本原則并將其直接作為法院裁判的依據(jù)以彌補立法的不足。由此，民事訴訟法基本原則便具有了引導法官進行創(chuàng)造性司法的功能。三、民事訴訟法基本原則的體系根據(jù)規(guī)定民事訴訟法基本原則的法律與適用范圍的不同，將民事訴訟法基本原則分為共有原則與特有原則兩類。（一）共有原則共有原則，是指依據(jù)憲法，參照人民法院組織法的有關規(guī)定所確立的，普遍適用于民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的原則。這些原則在刑事訴訟法與行政訴訟法中也有規(guī)定，被稱為三大訴訟法的共有原則。第一節(jié)民事訴訟法基本原則概述這類原則包括：1、民事審判權(quán)由人民法院行使原則；2、人民法院對民事案件獨立進行審判原則；3、以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則；4、使用本民族語言文字進行訴訟原則；5、人民檢察院對民事訴訟實行法律監(jiān)督原則。（二）特有原則特有原則，是指反映民事訴訟的特點和規(guī)律，根據(jù)民事訴訟的特殊要求所確立的基本原則。由于這類原則僅適用于民事訴訟，故被稱為特有原則，包括：1、當事人平等原則；2、辯論原則；3、誠信原則；4、處分原則。特有原則中的辯論原則與處分原則是概括民事訴訟中當事人與法院作用分擔的根本性規(guī)則，決定民事訴訟構(gòu)造。本章僅對民事訴訟法基本原則中的部分原則加以分析。第二節(jié)當事人平等原則一、當事人平等原則的含義當事人平等原則，是指當事人在民事訴訟中享有平等的訴訟權(quán)利，人民法院審理民事案件應當平等地保障當事人行使訴訟權(quán)利。我國《民訴法》第8條。二、當事人平等原則的內(nèi)容（1）當事人的訴訟地位平等。（2）法院應平等地保障當事人行使訴訟權(quán)利。三、當事人平等原則的法理根據(jù)（1）當事人平等原則是公民在法律面前一律平等憲法性原則在民事訴訟法領域的具體體現(xiàn)。（2）當事人平等原則是程序公正的基本要求。（3）當事人平等原則是民事實體法平等原則在民事糾紛解決領域的必然延伸第三節(jié)辯論原則二、辯論原則的內(nèi)容（1）辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程。（2）辯論的范圍包括程序與實體兩方面的內(nèi)容。（3）辯論可以采用口頭和書面兩種形式。（4）人民法院應當保障當事人充分行使辯論權(quán)。三、大陸法系國家民事訴訟中的辯論主義辯論主義是大陸法系國家民事訴訟學理上的概念，表明在作為裁判基礎的事實與證據(jù)的提出層面，當事人與法院的作用分擔。日本學者谷口安平指出，以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)證明所主張的事實存在與否，都屬于當事人意思自治的領域，法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由，這就是辯論主義最根本的含義。第四節(jié)誠信原則一、誠信原則的含義誠信原則，也即誠實信用原則，是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實和善意?！睹裨V法》第13條。二、誠信原則的適用（一）誠信原則對當事人的適用誠信原則要求當事人在實施訴訟行為時誠實和善意，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：1.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。2.禁止矛盾行為。3.禁止濫用訴訟權(quán)利。4.真實義務。5.訴訟促進義務。第四節(jié)誠信原則（二）誠信原則對法院的適用誠信原則要求法院在審理和裁判民事案件時應當公正、合理，主要表現(xiàn)為以下兩點：1.禁止濫用自由裁量權(quán)。2.禁止突襲裁判。（三）誠信原則對其他訴訟參與人的適用誠信原則要求其他訴訟參與人在民事訴訟中實施訴訟行為時應誠實善意。例如，訴訟代理人在訴訟中不得濫用和超越訴訟代理權(quán)，證人不得作虛假證言等。第四節(jié)誠信原則（四）違反誠信原則的法律后果在民事訴訟中，訴訟主體以及其他訴訟參與人違反誠信原則，可能產(chǎn)生如下法律后果：1、法院對當事人不誠信的訴訟行為作出否定性評價。2、對違反誠信原則的當事人及其他訴訟參與人，法院可根據(jù)情節(jié)輕重予以訓誡、罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。3、當事人違反誠信原則，造成對方當事人訴訟費用增加的，法院可要求當事人承擔所增加的訴訟費用。4、當事人實施了惡意起訴等嚴重違反誠信原則的行為，給對方當事人實體權(quán)益造成損失的，對方當事人可要求賠償損失。5、法院違反誠信原則，濫用自由裁量權(quán)，造成突襲裁判的，當事人可以提起上訴或申請再審。第五節(jié)處分原則一、處分原則的含義處分原則是指民事訴訟當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配和處置自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則?！睹裨V法》第13條第2款。二、處分原則的內(nèi)容（1）處分權(quán)的主體是當事人。（2）處分權(quán)的對象是民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。（3）處分權(quán)的體現(xiàn)。民事糾紛發(fā)生后是否向法院起訴，由當事人決定，法院不能依職權(quán)主動開啟訴訟程序。當事人的訴訟請求決定法院的審判對象，法院不能超出當事人的訴訟請求進行審理與裁判。當事人有權(quán)決定訴訟的終結(jié)。除法院作出判決結(jié)束訴訟程序外，當事人有權(quán)通過撤訴、放棄訴訟請求、自行和解或調(diào)解等終結(jié)訴訟，法院應尊重當事人的選擇。（4）處分權(quán)的行使不得違反法律的禁止性規(guī)定。第六節(jié)檢察監(jiān)督原則一、檢察監(jiān)督原則的含義檢察監(jiān)督原則，是指人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督?！睹裨V法》第14條。二、檢察監(jiān)督原則的范圍和方式檢察監(jiān)督主要監(jiān)督法官的審判行為和執(zhí)行行為，包括如下內(nèi)容：一是對人民法院作出的生效判決、裁定、調(diào)解書實行監(jiān)督，監(jiān)督的方式是依法定條件和程序提出抗訴或再審檢察建議。二是對審判人員在民事審判中的違法行為實行監(jiān)督。三是對民事執(zhí)行活動實行監(jiān)督。第四章民事訴訟法的基本制度第一節(jié)合議制度一、合議制度的概念和意義（一）合議制度的概念合議制度，又稱為合議制，是指由三名以上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權(quán)，對案件進行審理并作出裁判的制度。合議制度是相對于獨任制度（獨任制）而言的。所謂獨任制度，是指由一名審判員對案件進行審理并作出裁判的制度。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，對于下列案件，適用獨任制進行審理：1、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?、基層人民法院審理的基本事實清楚、權(quán)利義務關系明確的第一審民事案件，可以由審判員一人適用普通程序獨任審理。第一節(jié)合議制度3、中級人民法院對第一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實清楚、權(quán)利義務關系明確的，經(jīng)雙方當事人同意，可以由審判員一人獨任審理。4、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?；但是，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理。5、適用督促程序?qū)徖淼陌讣ā睹裨V解釋》第428條）。另外，適用公示催告程序?qū)徖淼陌讣?，可以由審判員一人獨任審理；但判決宣告票據(jù)無效的，應當組成合議庭審理（《民訴解釋》第452條）。合議制度是人民法院審理民事案件時審判組織的基本形式，具有廣泛的適用性和較強的適應性。廣泛的適用性是指人民法院審判民事案件，除法律另有規(guī)定外，普遍實行合議制。較強的適應性是指合議制能夠適應對各種不同情況的案件進行審判的需要。第一節(jié)合議制度（二）合議制度的意義（1）實行合議制度，使事實的認定更趨客觀、全面和準確，防止和減少單個人在事實認定上的片面性。（2）實行合議制度，有助于審判人員更加準確地理解和適用法律，防止和克服其認識上的偏差，從而使裁判更趨公正，法律的適用更趨統(tǒng)一。（3）合議制度有利于實現(xiàn)法院系統(tǒng)內(nèi)部的自行監(jiān)督和制約，防止法官個人武斷和對審判權(quán)的濫用。第一節(jié)合議制度二、合議庭的組成合議制的具體組織形式是合議庭。合議庭的組成有兩種方式：一種是由審判員（法官）和人民陪審員組成合議庭，另一種是由審判員（法官）組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，應當是三人以上的單數(shù)。1、第一審案件合議庭的組成。《民訴法》第40條。2、第二審案件合議庭的組成。人民法院審理第二審民事案件，《民訴法》第41條第2款。3、重審、再審案件合議庭的組成。第二審人民法院發(fā)回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭（《民訴法》第41條）。第一節(jié)合議制度三、合議庭的活動規(guī)則合議庭組成后，各項審判活動原則上應當由合議庭集體進行。在審理前的準備階段，可以由合議庭指定某個成員負責完成某些工作，但開庭審理，作出裁判，都必須由合議庭集體進行。（一）合議庭的職責《合議規(guī)定》第5條。（二）合議庭審判長的確定及職責審判長是指合議庭中負責主持案件審判活動，尤其是法庭審理活動的法官（審判員）。審判長由院長或庭長指定審判員一人擔任；院長或庭長參加審判的，由院長或庭長擔任（《民訴法》第44條）。第一節(jié)合議制度（三）案件承辦法官的確定及職責《規(guī)范合議庭意見》第4條。確定案件承辦法官，使合議庭的各位法官所承辦的案件有所側(cè)重，這樣既能夠完成開庭審理前的各項必要準備活動及開庭后的相關工作，又可以避免由合議庭全體組成人員從事這些活動而造成不必要的人力投入，從而可降低人民法院的成本支出，提高審判效率。（四）合議庭的評議規(guī)則根據(jù)《民訴法》第45條和《規(guī)范合議庭意見》等文件。第一節(jié)合議制度四、合議庭與審判委員會、院長、庭長的關系在民事審判活動中，需要正確處理合議庭與審判委員會、院長、庭長的關系。其處理原則是，既要加強組織領導，又要保持審判組織的相對獨立性。審判委員會是人民法院內(nèi)部集體領導審判工作的組織，其任務是總結(jié)審判工作經(jīng)驗，討論決定重大、疑難、復雜案件的法律適用以及其他有關審判工作的重大問題。審判委員會與合議庭的關系是指導與被指導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。就合議庭與人民法院的院長（副院長）、庭長（副庭長）的關系而言，院庭長負責法院的行政性事務的組織、領導和指揮等工作，而具體案件的審判應當由合議庭（或獨任審判員）進行，院庭長不能命令合議庭應當如何審判。當然，院庭長可以和其他審判人員一起組成合議庭或者作為獨任法官審判案件，《院庭長辦案意見》亦明確規(guī)定進入法官員額的院庭長等人員每年都應當辦理一定數(shù)量的案件。另外，根據(jù)《合議規(guī)定》《規(guī)范合議庭意見》等文件的規(guī)定，院庭長對有關案件的審判亦具有監(jiān)督管理的權(quán)責。第二節(jié)回避制度一、回避制度的概念和意義回避制度，是指審判人員和其他有關人員，具有法律規(guī)定的不宜參加案件審理活動的情形時，退出本案審理活動的制度。二、回避的法定原因與適用對象（一）回避的法定原因回避的法定原因是指法律規(guī)定的應當回避的情形，也稱為回避的法定事由。根據(jù)《民訴法》第47條第1款的規(guī)定，審判人員等有下列情形的，應當自行回避，當事人也有權(quán)申請其回避：1、是本案的當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬。2、與本案有利害關系。所謂與本案有利害關系，是指審判人員等有關人員與案件的處理結(jié)果有直接或者間接的經(jīng)濟利益或人身利益。第二節(jié)回避制度3、與本案當事人、訴訟代理人有其他關系，可能影響對案件公正審理。這里的其他關系，是指除上述關系以外的其他親密關系或者恩怨關系，例如同學、師生、同事等。為了使《民訴法》第47條的規(guī)定更加具有可操作性，《民訴解釋》對回避的事由作了如下更具體的規(guī)定：1、審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權(quán)申請其回避：（1）是本案當事人或者當事人近親屬的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的；（4）是本案訴訟代理人近親屬的；（5）本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權(quán)的；（6）與本案當事人或者訴訟代理人有其他利害關系，可能影響公正審理的。第二節(jié)回避制度2、審判人員有下列情形之一的，當事人有權(quán)申請其回避：（1）接受本案當事人及其受托人宴請，或者參加由其支付費用的活動的；（2）索取、接受本案當事人及其受托人財物或者其他利益的；（3）違反規(guī)定會見本案當事人、訴訟代理人的；（4）為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹代理本案的；（5）向本案當事人及其受托人借用款物的；（6）有其他不正當行為，可能影響公正審理的。3、在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但是，發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中審判人員不受這一規(guī)定的限制。第二節(jié)回避制度（二）回避的適用對象回避的適用對象是指法律關于回避的規(guī)定適用于哪些人員。根據(jù)《民訴法》第47條和《民訴解釋》第48、49條的規(guī)定，回避制度適用于審判人員、法官助理、書記員、司法技術(shù)人員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、執(zhí)行員。三、回避的方式和程序（一）回避的方式1、自行回避，即審判人員或其他有關人員認為自己具有法律規(guī)定的應當回避的情形時，主動要求不參與本案的審理活動。2、申請回避，即當事人及其法定代理人認為審判人員或其他有關人員具有法律規(guī)定的應當回避的情形，而以口頭或者書面形式申請他們回避。第二節(jié)回避制度3、指令回避，即審判人員或其他有關人員具有法律規(guī)定的應當回避的情形，其本人沒有自行回避，當事人及其法定代理人也沒有申請其回避時，法院依職權(quán)決定其回避?！睹裨V解釋》第46條。（二）回避的程序自行回避與指令回避的程序比較簡單，這里主要介紹申請回避的程序。當事人申請回避，既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。無論采取哪種形式，都應當說明理由?；乇艿纳暾?，應當在案件開始審理時提出，但是回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請?zhí)岢龅?日內(nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在3日內(nèi)作出復議決定，并通知復議申請人。第三節(jié)公開審判制度一、公開審判制度的概念和意義公開審判制度，是指人民法院對民事案件的審理和宣判應當依法公開進行的制度。（1）有利于促進和保障司法公正。（2）有利于增強司法裁判的公信力。（3）有利于促使當事人和其他訴訟參與人正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務。（4）有利于進行法制宣傳教育。二、公開審判制度的內(nèi)容在內(nèi)容上，公開審判制度主要包括以下幾個方面：（1）審判主體應當公開。（2）公開的對象包括向當事人公開和向社會公開兩個方面。第三節(jié)公開審判制度（3）從公開的程序階段來說，公開審判不僅是指法庭審判的公開，也包括其他程序階段的公開，即公開審判是指除合議庭評議案件階段之外的審判全過程的公開。（4）公開審判不僅是指形式上的公開，例如公開開庭、允許群眾旁聽等，更重要的是要貫徹實質(zhì)上的公開。（5）從公開的方式看，既可以采取在法院宣傳欄、訴訟服務大廳等場所發(fā)布通知、公告的傳統(tǒng)方式公開，也可以在報紙、電視等媒體上公開，還可以通過互聯(lián)網(wǎng)、官方微博、微信公眾號等方式公開。三、公開審理的例外公開審判制度是民事審判的一項基本制度，但是公開審判不是絕對的，以下民事案件，由于其性質(zhì)的特殊性，法律規(guī)定不公開審理。（1）涉及國家秘密的案件。（2）涉及個人隱私的案件。（3）離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。（4）法院調(diào)解，原則上不公開進行。（5）法律另有規(guī)定的其他不公開審理的案件。第四節(jié)兩審終審制度一、兩審終審制度的含義兩審終審制度，是指一個民事案件經(jīng)過兩級法院的審判就宣告終結(jié)的制度。根據(jù)這一制度，一個民事案件經(jīng)過第一審人民法院審判后，當事人如果不服，其有權(quán)依法向上一級人民法院提起上訴，由其進行第二審。該第二審法院所作出的判決、裁定是終審判決、裁定，當事人不得再行上訴。根據(jù)《民訴法》的規(guī)定，有些案件的裁判不允許上訴，實行的是一審終審，包括：（1）最高人民法院直接受理和審判的一審民事案件；（2）依照特別程序?qū)徖淼陌讣?；?）依照督促程序和公示催告程序?qū)徖淼陌讣?；?）依照《民訴法》第165條的規(guī)定所審理的小額訴訟案件。另外，根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在企業(yè)破產(chǎn)程序中，除了對不予受理破產(chǎn)申請的裁定和駁回破產(chǎn)申請的裁定可以提起上訴，對于其他裁定不允許提起上訴。第四節(jié)兩審終審制度二、我國實行兩審終審制的理由第一，當時我國的經(jīng)濟、文化發(fā)展水平較低，兩審終審制被認為便利于當事人進行訴訟，減少訟累。第二，兩審終審制可以使高級人民法院和最高人民法院擺脫審理過多上訴案件的工作負擔，從而集中精力搞好審判業(yè)務的指導、監(jiān)督。第三，兩審終審制能夠保證案件的公正審判。當時確立兩審終審制的一個重要理由在于，認為一個民事案件經(jīng)過兩級法院的審判，可以保證案件的審判質(zhì)量，因而不需要更多的審級。第四，我國的審判監(jiān)督程序可以彌補審級較少的不足。對于人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果確有錯誤，還可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正，從而彌補了審級較少的不足。第四節(jié)兩審終審制度三、兩審終審制的缺陷及完善在過去經(jīng)濟發(fā)展水平低、案件較少且類型較為單一的情況下，兩審終審制與我國的國情是基本相符的，并沒有表現(xiàn)出多大的缺陷。但是，隨著我國經(jīng)濟、文化的快速發(fā)展，民事案件的數(shù)量激增，復雜程度明顯增加，適用法律的難度加大，而且，人們的法律意識亦不斷加強，對司法裁判的公正性懷有更高的要求和期待，加之實踐中確實存在一些適用法律錯誤等現(xiàn)象，因而現(xiàn)行的兩審終審制逐漸顯現(xiàn)出一些不足和弊端。針對上述問題以及實踐中存在的其他問題，民事訴訟法學界對審級制度的功能、原理進行了進一步研究，并提出了一些改革的思路和措施。實行多元化的審級，即以兩審終審為基礎，有條件地實行三審終審和一審終審；第三審僅限于法律審；最高人民法院僅承擔第三審職能；第一審案件只能由基層法院和中級法院管轄；完善再審的適用條件和程序；等等。第五節(jié)陪審制度一、陪審制度的概念與類型陪審制度，是指審判機關吸收法官以外的公民參與案件審判活動的制度。陪審制度可以分為兩種基本類型：一種是英美法系的陪審團制，或稱為典型形態(tài)的陪審制。其主要特點是，在有陪審團參與的案件審理過程中，陪審團與法官有著明確的職責分工。陪審團的責任在于案件事實的審理和認定；法官的職責則是在陪審團認定的案件事實的基礎上，對案件如何適用法律作出決定。另一種是大陸法系的參審制，或稱為非典型形態(tài)的陪審制、混合陪審制。其主要特點是，由陪審員與法官共同組成合議庭，陪審員既參與案件事實的審理和認定的過程，也參與案件的法律適用過程，與法官享有同等的權(quán)利義務。我國所實行的陪審制度即屬于這一類型。雖然兩大法系的陪審制度的具體形態(tài)有許多不同，但其吸收社會普通的公民參與司法審判的理念是共同的。第五節(jié)陪審制度二、陪審制度的意義在我國的民事訴訟中，一般認為，陪審制度具有以下重要意義。（1）更好地實現(xiàn)司法民主和訴訟民主。（2）更好地實現(xiàn)普通民眾對司法的監(jiān)督，維護司法權(quán)的健康運行。（3）能夠彌補職業(yè)法官在知識、經(jīng)驗和能力上的不足。（4）有利于普法教育。陪審制度下，普通公民作為陪審員親自參加審判活動，直接了解具體案件的審理裁判過程，這對于公民法律知識的增加和法律意識的提高具有重要的促進作用。第五節(jié)陪審制度三、我國陪審制度的內(nèi)容（一）擔任人民陪審員的條件公民擔任人民陪審員，應當具備下列條件：1、擁護中華人民共和國憲法；2、年滿28周歲；3、遵紀守法、品行良好、公道正派；4、具有正常履行職責的身體條件；5、一般應當具有高中以上文化程度。但下列人員不能擔任人民陪審員：（1）人大常委會的組成人員，監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關的工作人員。（2）律師、公證員、仲裁員。根據(jù)《陪審員法答復》，勞動爭議仲裁委員會的仲裁員亦不能擔任人民陪審員。（3）其他因職務原因不適宜擔任人民陪審員的人員。第五節(jié)陪審制度（二）人民陪審員的選任與職務免除人民陪審員的選任采取隨機抽選為主、個人申請和組織推薦為補充的方式進行，選任工作由司法行政機關負責。具體而言，首先由基層人民法院根據(jù)審判案件的需要，按照人民陪審員的名額數(shù)不低于本院法官數(shù)的3倍的標準，確定人民陪審員的名額，提請同級人大常委會確定。然后由司法行政機關會同基層人民法院、公安機關，從轄區(qū)內(nèi)的常住居民名單中隨機抽選擬任命人民陪審員數(shù)5倍以上的人員作為人民陪審員候選人，對人民陪審員候選人進行資格審查，征求候選人意見。最后由司法行政機關會同基層人民法院，從通過資格審查的人民陪審員候選人名單中隨機抽選確定人民陪審員人選，由基層人民法院院長提請同級人大常委會任命。（三）人民陪審員參審民事案件的范圍與合議庭的組成人民陪審員和法官組成合議庭審判案件，由法官擔任審判長，可以組成3人合議庭，也可以由法官3人與人民陪審員4人組成7人合議庭?！杜銓彿ā返?5、16條。第五節(jié)陪審制度人民陪審員不參加下列案件的審理：（1）依照民事訴訟法適用特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣唬?）申請承認外國法院離婚判決的案件；（3）裁定不予受理或者不需要開庭審理的案件。另外，人民陪審員不得參與審理由其以人民調(diào)解員身份先行調(diào)解的案件；人民法院不得安排人民陪審員參加案件執(zhí)行工作。（四）人民陪審員參審時的權(quán)利義務人民陪審員依法參加人民法院的審判活動，除法律另有規(guī)定外，同法官有同等權(quán)利。人民陪審員參加3人合議庭審判案件，對事實認定、法律適用，獨立發(fā)表意見，行使表決權(quán)。人民陪審員參加7人合議庭審判案件，對于事實認定問題，由人民陪審員和法官在共同評議的基礎上進行表決；對于法律適用問題，人民陪審員不參加表決，但可以發(fā)表意見，并記錄在卷。人民陪審員列席審判委員會討論其參加審理的案件時，可以發(fā)表意見。人民陪審員應當忠實履行審判職責，保守審判秘密，注重司法禮儀，維護司法形象。第五節(jié)陪審制度（五）人民陪審員履行職責的保障機制人民法院應當依法保障人民陪審員履行審判職責；人民陪審員所在單位、戶籍所在地或者經(jīng)常居住地的基層群眾性自治組織應當依法保障人民陪審員參加審判活動。具體而言：（1）人民陪審員參加審判活動期間，其所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。其所在單位違反此規(guī)定的，基層人民法院應當及時向人民陪審員所在單位或者所在單位的主管部門、上級部門提出糾正意見。（2）人民陪審員參加審判活動期間，由人民法院依照有關規(guī)定按實際工作日給予補助；因參加審判活動而支出的交通、就餐等費用，由人民法院依照有關規(guī)定給予補助。第五節(jié)陪審制度（3）人民陪審員因參加審判活動應當享受的補助，人民法院和司法行政機關為實施人民陪審員制度所必需的開支，列入人民法院和司法行政機關業(yè)務經(jīng)費，由相應政府財政予以保障。具體辦法由最高人民法院、國務院司法行政部門會同國務院財政部門制定。（4）