第一章 民法概述教材

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院公開課2012/2013學年第2學期民法學

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第一章

民法概述

獬豸見人斗，則觸不直者；聞人論，則咋不正者?！懂愇镏尽?/p>

正義女神（Justitia）在歐美國家，典型的正義女神造型是：一手持天平（象征公平），一手持長劍（象征刑罰），蒙住雙眼（象征不看人的情面）。“法”是什么？法是善良與公正的藝術(shù)?！ü帕_馬）塞爾蘇法是由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。民法是什么？民法是私法（privatelaw，Privatrecht）民法是市民社會(civilsociety)的基本法民法是權(quán)利法

【定義】民法是調(diào)整平等主體（自然人、法人和非法人組織）之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民法財產(chǎn)關(guān)系物權(quán)債權(quán)所有權(quán)用益物權(quán)擔保物權(quán)合同侵權(quán)行為不當?shù)美麩o因管理人身關(guān)系人格權(quán)身份權(quán)生命、身體、健康、自由姓名權(quán)肖像權(quán)名譽權(quán)隱私權(quán)親權(quán)配偶權(quán)民法調(diào)整對象一覽平等主體之間為什么要學習民法？民法對于個人的意義我們的生活、工作、學習不可一日無民法。從我們出生，甚至是我們還在母腹中時，到我們死亡，甚至是在我們死后，民法都在發(fā)揮其無可替代的作用，為我們提供著極為周到的關(guān)懷。

【在民法慈母般的目光里，每一個個人都是整個國家——孟德斯鳩】王二的一天王二早上起來，洗漱完畢出門。在路邊的一個小面館吃了一碗餛飩，一個茶葉蛋。隨后在書報亭買了一份《南方周末》，再坐123路公共汽車上班。下車后，王二發(fā)現(xiàn)一個老太太躺在地上痛苦地呻吟。王二見情況緊急，當即打的送老太太去附近的醫(yī)院急救，并墊付了部分費用，待老太太的家人趕來后才離去。中午休息時間，王二到家樂福購物，在商場地板上踩到香蕉皮摔倒，造成手腕脫臼，在附近一家醫(yī)院作緊急處理，花去醫(yī)藥費200元。之后打電話向單位請假回家。路過一個小區(qū)時，王二遭到一條寵物狗的突然襲擊，情急之下奪過路人張三手中的雨傘奮起還擊，狗傷傘毀。狗的主人李四和傘主張三都要求王二賠償損害。王二怒不可遏，和他們大吵一通后揚長而去?；氐郊抑校魫灥耐醵蚱拮于w一訴苦，趙一卻告訴他好人有好報，稱今天去銀行取錢時，自己填的是2千，銀行工作人員卻給了她2萬。民法對于社會的意義

民法不但影響著我們每一個個人的生活，也以潛移默化的方式塑造著我們的社會。民法的核心價值，如身份平等、意思自治、權(quán)利神圣、誠實信用等等，對于我們社會的順利轉(zhuǎn)型，其積極意義是不可估量的。如果說刑法像一柄鋒利的手術(shù)刀，革除社會的癰疽；那么民法就像固本培元的良藥，使社會保持穩(wěn)定的生理平衡，促進社會的健康發(fā)育。第一節(jié)、民法在法律體系中的位置【思考】1.王二的便民食品店銷售有毒的香腸，致使張三、李四、陳五、趙六等食物中毒，住院治療。2.歌手甲酒后駕車肇事，將路人乙撞成重傷。請問以上兩例涉及哪些法律部門？一.私法和公法的區(qū)分

1.區(qū)分私法、公法的各種理論

a.利益說：規(guī)定公共利益的法律是公法，規(guī)定私人利益的法律是私法。

b.隸屬說：公法調(diào)整的是掌權(quán)者和服從者的關(guān)系，私法調(diào)整的是地位平等的人的關(guān)系。

c.主體說：國家或由國家授予公權(quán)力者以公權(quán)力載體的身份參與法律關(guān)系時，所涉及的就是公法關(guān)系，否則就是私法關(guān)系。

2.公法與私法實質(zhì)性的區(qū)別除了相關(guān)法律關(guān)系涉及公共利益還是私人利益，還包括法律關(guān)系參與者地位是否平等，以及是否有決定的自由。二、憲法和民法憲法是一個國家的根本大法，規(guī)定一國的基本政治、經(jīng)濟制度、人民的基本權(quán)利等最具基礎(chǔ)性的社會關(guān)系。憲法效力高于民法，對于民法的發(fā)展意義重大。三、刑法和民法刑法是調(diào)整犯罪與刑罰的法律部門，涉及的是國家與犯罪行為人之間的關(guān)系，旨在保護社會公共利益。民法涉及的是平等主體之間的關(guān)系，旨在保護私人的利益?！景咐?/p>

甲將一輛二手汽車賣給乙，謊稱該車的發(fā)動機是新?lián)Q的，成交價為6萬元。該車實際只值3萬元。四、行政法和民法行政法是規(guī)定國家行政機關(guān)的組織及其管理活動的法律部門。如《公務員法》、《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》等。行政法與民法存在以下幾方面的區(qū)別：1.調(diào)整對象2.調(diào)整方法3.法律原則4.法律規(guī)范的特點五.民法在私法中的地位

1.民法是私法的核心部分。因它一般地適用于所有人，所以又稱一般私法。

2.民法之外的私法，可以稱為特別私法，比如商法（包括公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法等）、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法等。

法律分類一覽第二節(jié)、民法的語源和歷史一、語源

二、歐陸民法的歷史1.古代羅馬法羅馬法指的是古代羅馬人的法律，時間跨度約1000年，從公元前451年的《十二銅表法》，到公元6世紀中東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼組織編篡的《國法大全》（corpusiuris,corpus

iuris

civilis），內(nèi)容極其豐富，其中尤其以民法所占分量最重，對后世的影響也最為深遠。羅馬法是商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律。

——弗里德里希.恩格斯羅馬曾三次征服世界。第一次通過武力，第二次通過宗教，第三次通過法律。

——魯?shù)婪?馮.耶林2.羅馬法的復興與繼受

1）復興由于羅馬帝國的衰亡，歐洲民族大遷移，以及頻繁變換的政治版圖，羅馬法曾經(jīng)長期湮沒無聞或不受重視。直到11世紀末，意大利北部城市博洛尼亞才出現(xiàn)了羅馬法的復興。2）繼受

通過12、13世紀注釋法學派和14世紀評論法學派的加工整理，羅馬法成為歐洲各國繼受的對象。通過各國對羅馬法的繼受，羅馬法也成為歐洲大陸的所謂“共同法”?！練W洲中世紀晚期有所謂“3R”現(xiàn)象，即Renaissance,Reformation和ReceptionofRomanlaw】3.19世紀的法典編篡運動

1)1804年《法國民法典》（codecivil）深受啟蒙運動和法國大革命精神的影響，確立了近代民法的幾個基本原則：契約自由、所有權(quán)神圣和過錯責任。

拿破侖墓2)1896年《德國民法典》（BGB）概念精確，邏輯嚴謹,是“潘德克頓法學”在立法上的集中體現(xiàn)。中華民國時期的民法主要是受它的影響，今天還在臺灣地區(qū)有效。我國目前的民法學概念體系，主要也是受德國民法典的影響。4.從近代民法到現(xiàn)代民法（民法的社會化）

1)基于公共利益對所有權(quán)進行一定的限制；

2)在一些存在壟斷或關(guān)系到公眾基本生活條件的領(lǐng)域，契約自由受到限制；

3)在侵權(quán)法方面，除了傳統(tǒng)的過錯責任原則，還出現(xiàn)了危險責任和公平責任，以及一些不屬于民法的損害分配機制，如責任保險制度。

三、民法在中國1、中華法系中的民法1）基本特點：以“禮”入法，重刑輕民，民事責任刑事化?！尽短坡伞芬?guī)定，“負債違契不償”者，除“各令備償”外，還按債的數(shù)額多少分別處笞、杖刑。

】【推薦閱讀】：梁治平，“禮法文化”，載于《法律的文化解釋》一書。2）制約中國民法發(fā)展的因素

A.長期自給自足的自然經(jīng)濟狀態(tài)不利于民法的發(fā)展；B.專制國家的政治體制下，“國家強于社會”，“重農(nóng)抑商”，且統(tǒng)治者習慣于以刑法、行政法手段來調(diào)整民事關(guān)系（推薦閱讀：唐德剛，《論中國大陸落后問題的秦漢根源》，載《史學與紅學》，廣西師范大學出版社2008年版）

C.儒家思想“重義輕利”，主張“無訟”，與西方民法“為權(quán)利而斗爭”的觀念格格不入。（推薦閱讀：費孝通，《鄉(xiāng)土中國》，“無訟”）【子曰：聽訟，吾猶人也，不必也使無訟乎?！墩撜Z.顏淵》

商人重利輕離別，前月浮梁買茶去。——白居易《琵琶行》】耶林《為權(quán)利而斗爭》摘錄

（薩孟武譯本）a.法律的目的是和平，而達到和平的手段則為斗爭。b.被害人提起訴訟，往往不是因為實際上的利益，而是基于權(quán)利感情，對于不法行為，精神上感覺痛苦。即不是單單要討還標的物，而是要主張自己應有的權(quán)利。他的心聲告訴他說：你不要退縮，這不是關(guān)系毫無價值的物，而是關(guān)系你的人格，你的自尊，你的權(quán)利感情。簡單言之，訴訟對你，不是單單利益問題，而是名譽問題，即人格問題。c.我敢堅決主張，吾人遇到權(quán)利受到損害，應投身于斗爭而奮起反抗。此種反抗乃是每個人的義務?！质菍τ谏鐣牧x務。我敢大膽主張：“勿為不法”固然可嘉，“勿寬容不法”尤為可貴。蓋不法行為不問是出之于個人，或是出之于官署，被害人若能不撓不屈，與其抗爭，則加害人有所顧忌，必不敢輕舉妄動。由此可知我的權(quán)利受到侵犯，受到否認，就是人人權(quán)利受到侵犯，受到否認。反之，我能防護權(quán)利，主張權(quán)利，回復權(quán)利，就是人人權(quán)利均受防護，均有主張，均能回復。故凡為一己的權(quán)利而奮斗，乃有極崇高的意義。《威尼斯商人》中夏洛特的臺詞我所要求一磅的肉，

是我買來的，這屬于我，我必須得到；

你們拒絕不予，就是唾棄你們的法律；

這樣，威尼斯的法律又有什么威力。

……我需要法律，

……我這里有我的證件。2、

晚清、民國時期的民法1）

晚清中國繼受西方法制，始于晚清的變法自強運動。清政府聘請外國人編篡《大清民律草案》，但沒來得及施行，大清帝國就土崩瓦解了?！就扑]閱讀：費正清（主編），《劍橋中國晚清史》；唐德剛，《晚清七十年》】

2）民國

“就新民法從第1條到第1225條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。”

——吳經(jīng)熊，“新民法和民族主義”

“現(xiàn)行民法采德國立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦曾擷取一二?！?/p>

—梅仲協(xié)《民法要義》序3.社會主義中國的民法

在社會主義中國，因為經(jīng)濟基礎(chǔ)、經(jīng)濟體制、政治意識形態(tài)等方面的原因，民法的生存空間曾經(jīng)極度萎縮。改革開放以來，尤其是中共中央決定實行社會主義市場經(jīng)濟體制以來，民法得到了長足的發(fā)展，已形成較健全的民事法律體系，民法典的編纂也正在進行。第三節(jié)、民法的法源第四節(jié)民法的效力與適用規(guī)則（一）民法的效力

對人的效力：我國兼采屬地主義和屬人主義這兩種原則。

對事的效力：平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?？臻g效力：一般來說，民事法律規(guī)范的效力及于制定該規(guī)范的機關(guān)所管轄的領(lǐng)域。

時間效力：一般而言，民法的效力自實施之日發(fā)生，至廢止之日停止。法律原則上不溯及既往。（二）民法的適用規(guī)則a.上位法優(yōu)先于下位法b.新法優(yōu)先于舊法c.特別法優(yōu)先于普通法d.強行法優(yōu)先于任意法e.例外規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定f.無具體規(guī)定時適用法律原則第五節(jié)、民法規(guī)范一、含義民法規(guī)范是法律規(guī)范的一種，也是構(gòu)成民法的基本單位。對民法的適用，實際上就是對具體民法規(guī)范的適用。二、民法規(guī)范的種類民法規(guī)范依其功能可以分為：

（一）請求權(quán)規(guī)范:

賦予權(quán)利主體一定請求權(quán)的法律規(guī)范。這也是民法中最重要的規(guī)范，也稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”。這類規(guī)范由“事實構(gòu)成”和“法律后果”兩部分組成。如果一定的案件事實符合“事實構(gòu)成”，就能產(chǎn)生相應的“法律后果”。

【示例】《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。（二）抗辯權(quán)規(guī)范

【示例】《合同法》第66條：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求?！?/p>

（三）定義性規(guī)范【示例】《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。（四）解釋性規(guī)范【示例】《合同法》第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。（五）援引性規(guī)范【示例】《物權(quán)法》第10條第2款：國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一的登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。三、民法規(guī)范的解釋（一）解釋的必要性語言的模糊性、多義性，生活事實的復雜性，立法的滯后、疏忽或故意有所保留等?！臼纠?/p>

對“學生購買車票半價”這句話中“學生”一詞的解釋。（二）常見的解釋方法1.文義解釋2.體系解釋3.歷史解釋4.目的解釋1.文義解釋也稱語義解