債法全套課件

1債法

2第一章

債的概述

第一節(jié)

債的概念、特徵和要素

一、債的概念3(一)重要類型

1、合同制度：旨在實踐意思自治的理念，它所保護的，是當事人之間的信賴和期待。

2、無因管理制度：旨在適當界限“禁止干預他人事務”與“獎勵互助義行”二項原則，使無法定或約定的義務而為他人管理事務之人，在一定要件下享有權利承擔義務。

43、不當得利制度：旨在調整無法律根據的財產變動，使受益人向受害人返還該項利益。

4、侵權行為制度：旨在填補不法侵害他人權利所生的損害，期能兼顧加害人的行為自由和受害人保護的需要。5（二）歸納

1、它們的構成要件、指導原則和社會功能各有不同，不足以作為債的共同構成因素。其構成債的內在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是說，它們在形式上均產生相同的法律效果：一方當事人可以向對方當事人請求特定給付。

62、這種特定當事人之間可以請求為一定給付的民事法律關係，就是債。

3、可以請求他人為給付的權利為債權，享有債權的當事人的債權人；應債權人的請求而負有的給付義務為債務，負此債務的當事人叫債務人；給付則為債的標的，包括作為不作為。

4、狹義債的關係與廣義債的關係7二、債的特徵

(一)

債為特定當事人之間的民事法律關係

1、債權人和債務人―――特定的人。

2、在物權關係，人身權關係和知識產權關係中，其權利人雖然特定，但其義務人卻是不特定的一切他人。

3、當然，債的當事人特定化不是債權人和債務人的僵死化，僅具有債權人和債務人之間形成相對關係的意義。債權人的更換，債務人的替代，並不與債的當事人特定化相矛盾。8（二）債為當事人之間的特別結合關係

1、或者是基於彼此間的信賴，或者是立法者對於某種社會政策的考慮。

2、在這類關係中，當事人雙方之間的結合密切，任何一方的疏忽或不注意，都易於給他方造成損害，因此法律對當事人課以的注意要求較之以物權關係、人身權關係等關係中對當事人的要求高些，當事人僅停留於不作為的狀態(tài)並不足夠，只有互負協助、照顧、保護、互通情況等項義務，才算達到要求。9（三）債為當事人實現其特定利益的

法律手段

債法的基本功能仍然是為當事人實現其特定利益提供法律途徑。法律之所以要維護債的關係正常地發(fā)生與消滅，當然有其促進財產流通、充分利用資源、保護公民不受非法侵害、維持良好的社會秩序和道德風尚等社會政策的考慮，但法律保護債的關係的根本目的，始終在於使當事人的利益得到滿足，或者使當事人受到的損害利益得到補償。10三、債的要素

（一）界定：債的要素，是指構成債所必須具備的因素，包括債的主體、債的內容和債的標的。

11（二）債的主體

債的主體，是指參與債的關系的當事人。其中，享有債權的主體叫作債權人，負有債務的主體稱為債務人。在某些債中，債權人僅享有債權而不負有債務，債務人僅負擔債務，而不享有債權。而在多數債中，債權人既享有債權又負有債務，債務人亦然。債權人和債務人是相互對立、相互依存的，缺少任何一方，債的關系就不成立和存續(xù)。12（三）債的內容

1.

債權

（1）界定：債權人得請求債務人為給付的權利。

（2）債權為財產權。

（3）債權為請求權。當然，債權與請求權並不相等，就請求權而言，除債權請求權外，尚有絕對權的請求權；就債權來說，除請求權外，尚有選擇、解除、終止等權能。13（4）債權為相對權。依據債的相對性原理，其他人不負有對債權人的履行義務，除非依法構成債權侵害或依法定或約定由債務人以外的第三人負賠償責任或給付義務。

（5）債權為有期限的權利；

（6）債權具有相容性，即在同一標的上可同時並存數個債權；

（7）債權具有平等性；

14（8）債權的權能，是指債權人依其債權得為的行為。它有以下四項：A,給付請求權。從效力角度著眼，為債權的請求力。B,給付受領權。給付受領權體現在債的效力上，構成保持力。C,債權保護請求權。它表現在債權的效力上就是強制執(zhí)行力。D,處分權能。

15（9）債權具備上述請求力、保持力、強制執(zhí)行力、處分權能時，就是效力齊備的債權，亦叫完全債權。如果欠缺某項效力，則該債權淪為不完全債權。完全債權和不完全債權在受法律保護的強弱上、帶給債權人的利益多寡上是不同的。162.債務

（1）債務的概念：債務人依約定或法定所應負擔的應為給付的義務。其內容包括實施積極的特定行為，也包括不實施特定的行為。

（2）債務就其本質來說是債務人負擔不利益。

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（3）債務的內容具有特定性。

（4）債務不許永久存在。

（5）債務也有完全債務與不完全債務之分，相對於完全債務而言，不完全債務或者是不能依訴請求的，或者是基於不法原因產生的，等等。這對債權人的利益實現顯然有影響。18債的關係上的義務群：

A、主給付義務，是指債所固有、必備，並用以決定債的類型的基本義務。

B、從給付義務，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務的功能，其存在的目的，不在於決定債的類型，而在於確保債權人的利益能夠獲得最大滿足的義務。

C、原給付義務和次給付義務。19D、附隨義務。

以附隨義務的功能為標準，可將附隨義務分為二類：A.促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足(輔助功能)。例如，花瓶之出賣人妥善包裝該瓶，使買受人安全攜帶，該義務屬之。

20B.維護對方的人身或財產的利益(保護功能)。例如，獨資企業(yè)主應注意其所提供工具的安全性，避免工人受傷害。應注意的是，有的附隨義務兼具上述二種功能。例如，鍋爐之出賣人應告知買受人使用鍋爐的注意事項，一方面使買受人的給付利益獲得滿足，另一方面也維護買受人的人身或財產上的利益不因鍋爐爆炸而遭受損害。21E、不真正義務。

F、先合同義務。

G、後合同義務。

22上述義務群，是債法的核心問題。處理債的問題，首先需考慮的是債務人負何種義務，可否請求履行，違反義務時的法律效果如何。現行民法以主給付義務為規(guī)律對象，基於誠實信用原則，由近而遠，逐漸發(fā)生從給付義務，以及其他輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系?，F代民法的發(fā)展，在一定意義上可以說是債的關係上義務群的發(fā)展。23（三）債的標的

1、概念：債的標的，又稱債的客體，是指債權債務所指向的事物。債權債務所指向的事物就是債務人的給付。因為，從債權人方面觀察，債權是一種能夠請求債務人為一定給付的權利；自債務人方面而言，債務系應債權人請求而為一定給付的義務?？梢?，債權債務指向的是給付。

242、辨析：

（1）給付與履行在含義上有所區(qū)別。

（2）債的標的與標的物也不相同。

3、要求：給付必須合法、確定和適格。

4、給付的形態(tài)：交付財物、支付金錢、移轉權利、提供勞務、提交成果及不作為等。25（四）債的關係的有機體性與程式性

債權、債務以及選擇權，解除權和追認權等，并非單獨存在，毫不相關，而是為滿足債權人的給付利益，尤其是雙務合同上的交換目的而相互結合的，組成了一個超越各個要素而存在的整體。

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債的關係在其發(fā)展過程中可以產生各種義務。個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的標的可因當事人的約定或法律規(guī)定而變更，債的主體也可因法律行為或法律規(guī)定而更易，債的關係的要素發(fā)生變更，但債的關係仍繼續(xù)存在，不失其同一性。所謂債的關係不失其同一性，是指債的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利(如擔保)原則上亦仍繼續(xù)存在。27

債的關係自始即以完全滿足債權人的給付利益為目的，因“債權系法律世界中的動態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達，即歸消滅”，故它可謂存在於時間過程上的一種程式，始自給付義務的發(fā)生，歷經主體的更易，標的的變動，惟無論其發(fā)展過程如何輾轉曲折，始終以充分實現債權人的給付利益為目標。當事人的給付義務已適當履行時，債的關係歸於消滅，債權人卻因此而取得了物權或與物權價值相當的權利，在法律規(guī)範世界中，歸於消滅的債的關係並非消逝無蹤，仍繼續(xù)以給付變動的原因存在著。28第二節(jié)

債的發(fā)生原因

一、合同

合同是當事人之間設立、變更、終止債權債務關係的協議。它產生債的關係，是合同債。合同是產生債的最常見的最重要的原因。

29二、締約上的過失

締約上的過失，是指當事人在締約過程中具有過失，從而導致合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，使他方當事人受有損害的情況。于此場合，具有過失的一方應賠償對方受有的損失，由此形成法定債的關系。30三、單方允諾

單方允諾，又稱單獨行為或單務約束，是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。它之所以引起債的關系的發(fā)生，在于依意思自治原則，當事人可基于某種物質或精神上的需要，為自己設定單方義務，同時放棄對于相對人給付對價的請求。遺贈、設定幸運獎均為單方允諾的例證。31四、侵權行為

侵權行為，是指不法侵害他人的合法權益，應承擔民事責任的行為。侵權行為發(fā)生，侵權人有義務賠償受害人的損失，受害人有權請求侵權人予以賠償，形成債的關系。32

五、無因管理

無因管理，是指沒有法定或約定的義務而為他人管理事務。管理他人事務的人叫管理人，負有將開始管理事務通知本人、適當管理、繼續(xù)管理、報告及計算等項義務，本人負有償還必要費用、賠償損失等項義務，形成債的關系。

33六、不當得利

不當得利，是指沒有合法根據，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項利益沒有法律上的根據，應返還給受害人，形成以不當得利返還為內容的債的關系。34第三節(jié)

債的分類

一、意定之債與法定之債

（一）劃分標準：按照債的設定及其內容是否允許當事人以自由意思決定

35（二）意定之債與法定之債。

1、意定之債，是指債的發(fā)生及其內容由當事人依其自由意思而為決定的債。合同之債為其典型。

2、法定之債，是指債的發(fā)生及其內容均由法律加以規(guī)定的債。締約上過失之債，不當得利之債、侵權行為之債等均屬此類。36（三）區(qū)分的意義：其一，前者貫徹意思自治原則，在債的主體、類型、內容、履行期限、履行方式及債務不履行責任等方面，均可由當事人約定。而在後者場合，債的發(fā)生及效力均由法定，如拾得遺失物、搶救公物等所生之債等。其二，上述各種債的法律特徵不同，法律調整也各不相同。各種合同之債，適用的是合同法；侵權之債，適用的是侵權法；不當得利之債、無因管理之債以及因遺贈、拾得遺失物、搶救公物等所生之債，只能適用相關的法律。37二、特定物之債與種類物之債

（一）劃分標準：根據債的標的物屬性的不同

（二）特定物之債與種類物之債

38（三）區(qū)分的法律意義：其一，特定物之債的履行，除非債務履行前標的物已滅失，債務人不得以其他標的代為履行，種類物之債不存在這個問題。其二，在法律規(guī)定或當事人約定的情況下，特定物之債的標的物所有權可自債成立之時發(fā)生轉移，標的物意外風險亦隨之轉移；種類物之債的標的物所有權只能自交付之時起轉移，其意外風險也將自交付之日起轉移。39三、單一之債與多數人之債

（一）劃分標準：根據債的主體雙方人數是單一的，還是多數的

（二）單一之債與多數人之債。

1、單一之債是指債的雙方主體即債權人和債務人都僅為一人的債。

2、多數人之債是指債的雙方主體均為二人以上或者其中一方主體為二人以上的債。40（三）區(qū)分的法律意義在於：因單一之債的主體雙方都只有一人，當事人之間的權利、義務比較簡單明瞭，不發(fā)生一方主體之間的權利、義務關係；而多數人之債，當事人之間的關係比較複雜，不僅有債權人和債務人之間的權利、義務關係，而且還發(fā)生多數債權人或多數債務人之間的權利、義務關係，而且還發(fā)生多數債權人或多數債務人之間的權利、義務關係。因此，正確地區(qū)分單一之債和多數人之債，有利於準確地確定債的當事人之間的權利和義務。

41四、按份之債與連帶之債

（一）劃分標準：根據各方當事人各自享有的權利或承擔的義務以及相互間的關系

42（二）按份之債和連帶之債。

1、按份之債是指債的一方主體為多數，各自按照一定的份額享有權利或承擔義務的債。債權主體一方為多數人，各債權人按一定份額分享權利的，為按份債權；債權主體一方為多數人，各債務人按一定份額分擔義務的，為按份債務。按份債權的各個債權人只能就自己享有的份額請求債務人履行和接受履行，無權請求和接受債務人的全部給付。按份債務的各債務人只對自己分擔的債務份額負清償責任，債權人無權請求各債務人清償全部債務。43

2、連帶之債是指債的主體一方為多數人，多數人一方當事人之間有連帶關係的債。所謂連帶關係，是指對於當事人中一人發(fā)生效力的事項對於其他當事人同樣會發(fā)生效力。連帶之債包括連帶債權和連帶債務。債權主體一方為多數人且有連帶關係的，為連帶債權；債務主體一方為多數人且有連帶關係的，為連帶債務。連帶之債既可因法律的直接規(guī)定發(fā)生，也可因當事人的約定而發(fā)生。44（三）區(qū)分的法律意義：按份之債的多數債權人或債務人的債權或債務各自是獨立的，相互間沒有連帶關係；而連帶之債的連帶債權人或連帶債務人的權利或義務是連帶的。在按份之債中，任一債權人接受了其應受份額義務的履行或者任一債務人履行了自己應負擔份額的義務後，與其他債權人或債務人均不發(fā)生任何權利、義務關係。在連帶之債中，連帶債權人的任何一人接受了全部義務履行，或者連帶債務人的任何一人清償了全部債務時，雖然原債歸於消滅，但連帶債權人或連帶債務人之間則會產生新的按份之債。45五、簡單之債與選擇之債

（一）劃分標準：根據債的標的有無選擇性。

（二）簡單之債和選擇之債。

1、簡單之債，是指債的標的是單一的，當事人只能從該種標的履行並沒有選擇餘地的債，所以又稱不可選擇之債。

2、選擇之債是相對於不可選擇之債而言的，是指債的標的為兩項以上，當事人可以從中選擇其一來履行的債。46六、主債與從債

（一）劃分標準：根據兩個債之間的關系

（二）主債和從債。

1、主債是指能夠獨立存在，不以他債為前提的債。

2、凡是不能獨立存在，而必須以主債的存在為成立前提的債，為從債。

3、主債與從債是相互對應的，沒有主債不發(fā)生從債，沒有從債也無所謂主債。47

（三）區(qū)分的法律意義：從債對主債起著擔保作用，從債的效力決定於主債的效力，它隨主債的存在而存在，隨主債的終止而終止。48七、財物債務與勞務債務

（一）劃分標準：根據責任人的義務是提供財物還是提供勞務

（二）財物債務和勞務債務。

1、財物債務是指債務人須給付金錢或實物的債，亦即債之標的為財物。

2、勞務之債是指債務人須提供勞務的債，亦即債之標的為勞務。

（三）區(qū)分的法律意義：當債務人不履行債務時，財物債務可適用強制履行方式，勞務債務則不宜適用強制履行方式。49第二章

債的履行

第一節(jié)

債的履行的概念和原則50一、債的履行的概念

（一）界定：

債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，全面地適當地完成自己所負義務的行為。

51（二）辨析：

履行與給付、清償這三個概念互相聯繫而又具有差別。給付指債務人應為的特定行為，它作為債的標的，具有抽象的、靜態(tài)的意義；履行指債務人為給付的行為，是債的效力表現，具有具體的、動態(tài)的意義；清償指債務人履行的效果，通常在債的消滅原因的意義上使用。在重給付結果的債中，僅有給付行為而未達給付結果時，不構成清償，亦不視為履行，只能定為不履行。由此看來，債的履行應是債務人全面地適當地完成其債務。否則，便構成債務不履行，非但不能消滅債，反而產生債務不履行的民事責任。52二、債的履行原則

債的履行的原則，是當事人在履行債務時所應遵循的基本準則。在這些基本準則中，有的是基本原則，例如，誠實信用原則、公平原則、平等原則等；有的是專屬於債的履行的原則，例如適當履行原則、協助履行原則、經濟合理原則、情事變更原則等。對於其基本原則，此處不贅。53(一)適當履行原則

1、界定：適當履行原則，又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當事人按照債規(guī)定的標的及其品質、數量，由適當的主體在適當的履行期限、履行地點，以適當的履行方式，全面完成債務的履行原則。

542、辨析：適當履行與實際履行既有區(qū)別又有聯繫。實際履行強調債務人交付約定類型的標的物或者提供約定類型的服務，至於交付的標的物或提供的服務是否適當，則無力顧及。適當履行既要求債務人實際履行，交付標的物或提供服務，也要求這些交付標的物、提供服務符合法律和合同的規(guī)定?？梢?，適當履行必然是實際履行，而實際履行未必是適當履行。適當履行場合不會存在違約責任，實際履行不適當時則產生違約責任。

3、表現形態(tài)：55（二）協作履行原則

1、界定：協作履行原則，是指當事人不僅適當履行自己的債務，而且應基於誠實信用原則的要求，協助對方當事人履行債務的履行原則。

562、必要性：債的履行，只有債務人的給付行為，沒有債權人的受領給付，合同的內容仍難實現。不僅如此，在建設工程承包合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、提供服務合同等場合，債務人實施給付行為也需要債權人的積極配合，否則，債的內容也難以實現。因此，履行債，不僅是債務人的事，也是債權人的事，協助履行往往是債權人的義務。只有雙方當事人在履行過程中相互配合，相互協作，債才會得到適當履行。

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3、界限：協作履行是誠實信用原則在債的履行方面的具體體現。一方面需要雙方當事人之間相互協助，另一方面也表明協助不是無限度的。

584、表現形態(tài)：（1）債務人履行債務，債權人應適當受領給付；（2）債務人履行債務，時常要求債權人創(chuàng)造必要的條件，提供方便；（3）因故不能履行或不能完全履行時，應積極採取措施，避免或減少損失，否則還要就擴大的損失自負其責；（4）發(fā)生糾紛時，各自應主動承擔責任，不得推諉。

59（三）經濟合理原則

1、界定：經濟合理原則要求履行債時，講求經濟效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。

2、表現形態(tài)：債務人選擇最經濟合理的運輸方式，選擇履行期、選擇設備等體現經濟合理原則。

60（四）情事變更原則

1、界定：合同依法成立後，因不可歸責於雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。61

2、理由：法律一經生效，就應具有相對穩(wěn)定性，否則，人們就無所遵循，導致社會秩序的紊亂；法律是社會物質生活條件的反映並為之服務，當社會物質生活條件發(fā)生變化之後，法律也應隨之修正，這就是法律的適應性。據此，合同依法成立之時，有其信賴的客觀環(huán)境，當事人在合同中約定的權利義務應與這種客觀環(huán)境相適應。權利義務的對等，是就該環(huán)境而言的。在合同成立之後，該客觀環(huán)境發(fā)生改變或不復存在，原來約定的權利義務與新形成的客觀環(huán)境即不適應，不再公平合理。只有將合同加以改變乃至解除，才符合適應性原理，符合誠實信用原則的要求，實現實質的公平。623、適用條件：

（1）須有情事變更的事實。所謂情事，泛指作為合同成立基礎或環(huán)境的客觀情況。例如合同訂立時的供求關係。這裏的變更，是指上述客觀情況發(fā)生了異常變動。

（2）情事變更鬚髮生在合同成立以後，履行完畢之前。

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（3）須情事變更的發(fā)生不可歸責於當事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，若可歸責於當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情事變更原則。

（4）須情事變更是當事人所不可預見的。如果當事人在締約時能夠預見情事變更，則表明他承擔了該風險，不再適用情事變更原則。

須情事變更使履行原合同顯失公平。該顯失公平應依理性人的看法加以判斷。644、情事變更原則的效力：

（1）變更合同，可表現為增減標的數額、延期或分期履行、拒絕先為履行、變更標的物；

（2）解除合同。

5、情事變更原則是否適用於具體案件，適用時是發(fā)生合同變更的效力還是發(fā)生合同解除的效力，當事人雖有權主張，但由法官決定。

6、情事變更與商業(yè)風險。65第二節(jié)

債的適當履行

一、履行主體

（一）債務人

1、包括單獨債務人、連帶債務人、不可分債務人、保證債務人。

債務人履行時是否必須具有行為能力，依履行行為的性質決定。履行行為系事實行為時，不要求債務人有行為能力；是法律行為時，需要債務人有行為能力。此外，如果債務人通過移轉財產權利來履行時，需要他有對財產的處分權。66（二）代理人

除法律規(guī)定、當事人約定、性質上必須由債務人本人履行的債務以外，履行可由債務人的代理人進行。但代理只有在履行行為是法律行為時方可適用。

（三）第三人

約定由第三人履行債務的，法律保護這種規(guī)定（《合同法》第65條）。

67（四）債權人

這是從受領義務角度談的，但有例外：1.債權人的債權經強制執(zhí)行，禁止向債權人為履行的；2.債權人受破產宣告的；3.債權人無行為能力或限制行為能力，履行行為系法律行為的。

（五）債權人的代理人可以代為受領履行。

（六）收據的持有人也可以受領履行。68

（七）債權的準佔有人有足以使人認其為真實的債權人的表徵時，也可以受領履行。

（八）約定由第三人受領履行的，依其約定（《合同法》第64條）。69二、履行標的

（一）界定：債務人應為履行的內容。

（二）表現形態(tài)：交付財物，移轉權利，提供勞務，完成工作等。

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（二）要件：

1、必須有原債務存在；

2、必須以他種給付代替原定給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須經雙方當事人約定；

3、必須有雙方當事人關於代物清償的合意；

4、必須債權人等有受領權的人現實地受領給付。

（三）效力：消滅債的關係71四、履行地點

（一）界定：債務人應為履行行為的地點。

（二）確定：

1、當事人為多數人時，可以各自訂立不同的履行地點；

2、同一個的數個給付不必約定相同的履行地點，尤其是雙務合同中的二個債務，可以在二個履行地點；

3、即使是一個債務，也可以約定數個履行地點，供當事人選擇；72

4、履行地點在法律有特別規(guī)定時，依其規(guī)定；

5、履行地點可由習慣確定；

6、履行地點可由債的性質確定；

7、在按上述規(guī)則仍不能確定履行地點時，應按照《合同法》第62條第1款第3項關於“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行，交付不動產的，在不動產所在地履行；的規(guī)定解決。73五、履行期限

（一）界定：

（二）確定：

1、履行期限，有約定時，依其約定。當事人可以約定一宗債務劃分為各個部分，每個部分各有一履行期限；還可以約定數個履行期限，屆時可以選擇確定；在雙務合同中可分別約定兩個對立債務的履行期限。

2、履行期限，法律有規(guī)定時，依其規(guī)定。74

3、履行期限還可由債務的性質確定。

4、依上述規(guī)則不能確定履行期限時，《合同法》分則有具體規(guī)定的，依其規(guī)定；無此類規(guī)定的，應按照《合同法》第62條第1款第4項關於“履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間”的規(guī)定處理。75（三）變通：

履行期限有為債務人利益的，有為債權人利益的，也有為雙方當事人利益的。對於前者，債權人不得隨意請求履行，但債務人可以拋棄其期限利益，在履行期前為履行。對於第二種情況，債權人可以在履行期限前請求債務人為履行，但債務人無權強行要求他於期前受領給付。對於第三種情況，債務人無權強行要求債權人於期前受領，同時債權人無權請求債務人於期前履行?！逗贤ā返?1條規(guī)定，債權人可以拒絕債務人提前履行債務，除非提前履行不損害債權人的利益。76六、履行方式

（一）界定：完成債務的方法。

（二）表現形態(tài)：標的物的交付方法，工作成果的完成方法，運輸方法，價款或酬金的支付方法等。

77（三）確定：

1、有關於履行方式的約定時，依其約定；

2、無此約定時，按照有利於實現合同目的的方式履行(《合同法》第62條第52頁)。

3、債權人可以拒絕債務人部分履行債務，除非部分履行不損害債權人的利益(《合同法》第72條)。78第三節(jié)

雙務合同履行中的抗辯權

一、雙務合同履行中的抗辯權概述

（一）界定：

在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。79（二）性質：

1、

雙務合同履行中的抗辯權，是合同效力的表現。它們的行使，只是在一定期限內中止履行債務，並不消滅債的履行效力。產生抗辯權的原因消失後，債務人仍應履行其債務。所以，雙務合同履行中的抗辯權為一時的抗辯權，延緩的抗辯權。

802、雙務合同履行中的抗辯權，對抗辯權人是一種保護手段，消除自己履行後得不到對方履行的風險；使對方當事人產生及時履行、提供擔保等壓力，所以它們是債權保障的法律制度。就其防患於未然這點來講，作用較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。81二、同時履行抗辯權

(一)同時履行抗辯權概述

1、界定：雙務合同的當事人在無先後履行順序的情況下，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。

2、存在的基礎：（1）雙務合同的牽連性。（2）誠實信用原則所要求的。當然，誠實信用原則同時也限制了同時履行抗辯權的運用。例如，在當事人一方已為部分給付時，對方當事人若拒絕其給付有違誠實信用原則，則不得拒絕自己的給付。82(二)

同時履行抗辯權的構成要件

1.

須因同一雙務合同互負債務

（1）它適用於雙務合同，而不適用於單務合同和不真正的雙務合同。

（2）基於同一雙務合同而生的對待給付。如果雙方當事人的債務不是基於同一雙務合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關係，也不得主張同時履行抗辯權。

83

（3）這裏的債務，首先應為主給付義務。但在從給付義務的履行於合同目的的實現具有密切關係時，應認為它同主給付義務之間有牽連關係，產生同時履行抗辯權。

（4）雙方互負的債務應具有對價關係。該對價關係不強調客觀上等值，只要雙方當事人主觀上認為等值，即可。84

2.

須雙方互負的債務均已屆清償期

如果一方當事人負有先履行的義務，就不由同時履行抗辯權制度管轄，而讓位於不安抗辯權。

3.

須對方未履行債務或未提出履行債務原告向被告請求履行債務時，須自己已為履行或提出履行，否則，被告可行使同時履行抗辯權，拒絕履行自己的債務。85

4.

須對方的對待給付是可能履行的同時履行抗辯權制度旨在促使雙方當事人同時履行其債務。對方當事人的對待給付已不可能時，這則同時履行的目的已不可能達到，不發(fā)生同時履行抗辯權問題，由合同解除制度解決。86(三)

同時履行抗辯制度的適用範圍

1、雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委託、保險、雇傭、勞動等合同。

2、在二人合夥場合，同時履行抗辯權可以適用，但在三人以上合夥的情況下，則不適用該權。

873、應包括原給付義務的延長或者變形，尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權。

4、同時履行抗辯權在為第三人利益合同中有適用餘地。

5、在債權讓與的情況下，可成立同時履行抗辯權。88

6、在債務承擔的情況下，同時履行抗辯權可以適用。

7、在可分之債中，各債務對各債權各自獨立，從而其發(fā)生原因即使為一個合同，除非其一方的對待給付為不可分，也應各得就自己的部分獨立為同時履行抗辯。

8、同時履行抗辯權也可以適用於連帶之債。

9、當事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產生的相互義務，若立於對價關係，可主張同時履行抗辯權。89(四)

當事人一方違約與同時履行抗辯權

1.

遲延履行與同時履行抗辯權

關於遲延履行與同時履行抗辯權之間的關係，存在兩種對立的學說。第一種學說認為，同時履行抗辯權的存在本身即足排除遲延責任。對此，有人從抗辯權排除債務之屆期的角度加以論證，有人以下述理由加以闡釋：因有抗辯權之存在，遲延履行系非可歸責於債務人的原因。第二種學說主張，同時履行抗辯權須經行使才能排除遲延責任。它有二種見解：其一，抗辯權之行使，溯及地排除已發(fā)生的遲延效果；其二，已發(fā)生的延遲責任，不因抗辯權的行使而受影響。90

2.

受領遲延與同時履行抗辯權

在雙務合同中，債權人受領遲延，其原有的同時履行抗辯權不因此而消滅。所以，債務人在債權人受領遲延後請求為對待給付，債權人仍可主張同時履行抗辯權。

3.

部分履行與同時履行抗辯權

4.

瑕疵履行與同時履行抗辯權

應指出，雙務合同中的履行抗辯權可以與違約責任並存。91三、不安抗辯權

(一)概念：

先給付義務人在有證據證明後給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；後給付義務人接收到中止履行的通知後，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。92(二)成立條件：

1.

雙方當事人因同一雙務合同而互負債務

（1）其成立須雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；

（2）並且該兩項債務立於對價關係。93

2.

後給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險。

所謂後給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，包括他的經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

94

履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，鬚髮生在合同成立以後，如果在訂立合同時即已經存在，先給付義務人若明知此情卻仍然締約，法律則無必要對其特別保護；若不知此情，還可以通過合同無效等制度解決。95

3.

後給付義務人未提供適當擔保

後給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，但若提供適當擔保時，先給付義務人的債權不會受到損害，故不得行使不安抗辯權；只有在未提供適當擔保，害及先給付義務人的債權實現時，才成立不安抗辯權。96(三)不安抗辯權的行使

1、應及時通知後給付義務人；

並負有舉證證明後給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險的義務。97(四)不安抗辯權的效力

1、先給付義務人在後給付義務人未為對待給付或提供適當擔保前，有權拒絕自己的給付。

2、後給付義務人恢復履行能力或者提供了適當擔保時，先給付義務人應當履行合同。

後給付義務人在約定的或合理的期限內未恢復履行能力或者不提供擔保的，先給付義務人有權解除合同。98四、先履行抗辯權

（一）界定：因雙務合同負擔債務並處於後履行順序的一方，在先履行一方未履行之前，有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。

（二）成立條件：1、雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；2、先履行一方未履行其債務或者其履行不符合約定。

（三）效力：後履行一方暫時拒絕自己的履行，待先履行的一方適當履行後，再履行自己的債務。

99第三章

債的保全第一節(jié)

債的保全概述100一、概念：

法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。101二、類型：

（一）

債權人的代位權；

（二）債權人的撤銷權。

三、法律設置合同債的保全制度的原

因：

1、責任財產：一般擔保；共同擔保。

2、特別擔保；

3、它們的不足；

4、債的保全的必要。

四、突破相對性原則。102第二節(jié)

債權人的代位權

一、債權人的代位權的概念

（一）界定：

當債務人怠於行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。103（二）性質：

1、

債權人的代位權，是債權人以自己的名義，行使債務人權利的權利，所以不是代理權，不適用代理權的規(guī)定。

2、債權人的代位權，是為保全債權而代債務人行使其權利，而非扣押債務人的權利或就收取的財產有優(yōu)先受償權，因而是實體法上的權利而非訴訟上的權利。

104

3、債權人的代位權，不是債權人對於債務人或第三人的請求權。它不同於請求權的原因在於，在內容上是為了保全債權，而且在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權。

1054、債權人的代位權行使的效果，使債務人與第三人之間的法律關係發(fā)生變更，雖與形成權相類似，但不是依權利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是按照實行債務人的權利而行使，所以它不是固有意義上的形成權。

5、債權人的代位權是債權的一種法定權能，無論當事人是否約定，債權人都享有它。106二、債權人的代位權的成立要件

（一）債務人享有對於第三人的權利

債務人對於第三人的權利，為債權人的代位權的標的。

得代為行使債務人的權利：

1、純粹的財產權利，如合同債權，不當得利返還請求權，基於無因管理而生的償還請求權，物權及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權，抵銷權，讓與權，清償受領權等。1072、主要為財產上的利益而承認的權利，例如，對重大誤解等民事行為的變更權或撤銷權。

3、訴訟上的權利，例如，代位提起訴訟，申請強制執(zhí)行等訴訟上的權利。

得代為行使債務人的權利，必須是非專屬於債務人本身的權利。108

（二）債務人怠於行使其權利

（三）債務人已陷於遲延

在債務人遲延履行以前，債權人的債權能否實現，難以預料，若在這種情形下允許債權人行使代位權，則對於債務人的干預實屬過分。

（四）有保全債權的必要

無資力說；

特定債權說。

109三、債權人的代位權的行使

（一）行使主體：

1、原告；

2、被告；

第三人。

（二）注意義務：債權人應以自己的名義行使代位權，並須盡到善良管理人的注意。如違反該項義務給債務人造成損失，債權人應負賠償責任。

110

（三）行使形式：債權人的代位權必須通過訴訟程式行使。

（四）行使的範圍：以保全債權人的債權的必要為其限度。

（五）行使的界限：限於保存行為於實行行為，原則上不包含處分行為。111

四、債權人的代位權行使的效力

112第三節(jié)

債權人的撤銷權

一、債權人的撤銷權的概念

（一）界定：債權人的撤銷權，又稱廢罷訴權，是指債權人對於債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。113

（二）性質：

1、請求權說

2、形成權說

3、折衷說：

債權人的撤銷權兼具請求權與形成權的性質。債權人的撤銷權的行使，一方面使債務人與第三人的法律行為歸於無效；另一方面又使債務人的責任財產回復至行為前的狀態(tài)。這是法國民法的通說。我國學者多采此說。

4、責任說114二、債權人撤銷權的成立要件

在無償行為場合，只需具客觀要件；而在有償行為的情況下，則必須同時具備客觀要件與主觀要件。

（一）

客觀要件

1151、須有債務人的行為

所為債務人的行為，主要是法律行為，也包括發(fā)生法律效果的非法律行為。法律行為可以是買賣、借貸等合同，也可以是遺贈、免除等單獨行為。非法律行為要求為適法行為，只要適合作撤銷的標的，均包括在內。例如、催告、訴訟上的和解、抵銷等。

2、債務人的行為有害債權無資力說

3、債務人的行為必須以財產為標的116（二）主觀要件

1、有償行為場合，債務人、受益人有惡意為要件；

2、在無償行為的情況下，債權人撤銷權的成立不要求主觀要件。1173、說明：

受益人必須在受益時為惡意，在受益後才為惡意時，不得行使債權人撤銷權。受益人受利益與債務人行為在時間上不一致時，主要在受益時為惡意，不論行為時系善意或惡意，就認定為惡意。

受益人的惡意，雖一般要求由債權人舉證，但債權人能證明債務人有害於債權的事實，依當時具體情形應為受益人所能知曉的，可推定受益人為惡意。118三、債權人撤銷權的行使

（一）行使主體：

1、

原告；

2、

被告；

第三人：受益人或受讓人。

119四、債權人撤銷權行使的效力

債權人撤銷權行使的效力依判決的確定而產生，對債權人、債務人、第三人產生效力。債務人的行為一經被撤銷，即從行為開始失去法律約束力。具體說來，債權人撤銷權的效力表現在如下方面：

1.對於債務人和受益人的效力

2.對於行使債權人撤銷權人的效力

3.對於其他債權人的效力120第四章

債的擔保

第一節(jié)

債的擔保的概述

一、概念：

債的擔保，是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。

債的擔保有一般擔保與特別擔保之分

121二、特徵：

（一）

債的擔保具有從屬性

（二）

債的擔保具有補充性

（三）

債的擔保具有保障債權實現性122三、形式：

（一）人的擔保：

1、保證；2、連帶責任；3、並存的債務承擔。

（二）物的擔保：

1、抵押權；2、質權；3、留置權；4、優(yōu)先權。

（三）金錢擔保：

1、定金；2、押金。

（四）所有權保留123第二節(jié)

保證

一、保證的概念

（一）界定：第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保形式。這裏的第三人叫作保證人；這裏的債權人也是保證合同中的債權人；這裏的“按照約定履行債務或者承擔責任”稱為保證債務或者保證責任。124（二）性質：

1、從屬性；

2、獨立性；

3、補充性或者連帶性。125二、保證合同

（一）界定：保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協議。

（二）性質：無償、單務、諾成、要式的合同。

（三）當事人：保證人和債權人。126

（四）條款：1.被保證的主債權種類、數額。其主債權可以是將來發(fā)生的債權，但一般是已經存在的債權。2.債務人履行債務的期限，該期限可以是期日，也可以是期間。3.保證的方式，或者是一般保證，或者是連帶責任保證。約定不明時按連帶責任保證論(第19條)。4.保證擔保的範圍，當事人有約定時依約定，無預定時包括主債權利息、違約金、賠償金和實現債權的費用(第21條)。5.保證期間，當事人有約定時依約定，但不得短於主債的履行期限，無約定時為主債務履行期屆滿之日起6個月(第26條第1款，第25條第1款)。6.雙方認為需要約定的其他事項，如賠償損失的計算方法，是否設立反擔保等。

127三、保證的形式

（一）一般保證；

（二）連帶責任保證；

（三）共同保證。

128四、保證擔保的效力

（一）債權人對保證人的權利：

請求承擔保證責任129

（二）保證人對債權人的權利：

1、保證人有主張主債務人權利的權利，例如可主張主債務人的抗辯權(權利未發(fā)生、權利已消滅、拒絕履行等抗辯權)、撤銷權和抵銷權。

2、在一般保證場合，保證人有先訴抗辯權。

3、在保證關係中，保證人作為債務人應享有的權利，如保證債務不存在、保證債務未屆清償期等抗辯權，可以行使。130

（三）保證人對主債務人的權利

保證人承擔保證責任後，有權請求主債務人償還；還可以取代債權人的地位，行使其債權。

131五、保證的消滅

（一）保證合同約定，債權人轉讓其債權時，保證責任免除，應依其約定。

（二）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，但未經保證人同意，保證人不再承擔責任。

（三）債權人與債務人協議變更主合同，但未經保證人同意，保證人不再承擔保證責任，除非當事人有相反的約定。132

（四）在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。在連帶責任保證場合，保證期間屆滿，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

在同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。133第三節(jié)

定金

一、定金的概念

（一）界定：當事人為了確保債的履行，依據法律規(guī)定或者當事人的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后履行前，按債的標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。134（二）性質：

1、定金屬於金錢擔保；

2、定金合同是實踐性的；

3、定金具有從屬性；

1354、定金與押金的區(qū)別：其一，定金的交付通常是在合同訂立時或者履行前，具有預先給付的特點；押金的交付，或與履行主合同同時，或與履行主合同相繼進行，不是預付。其二，定金擔保的對象是主合同的主給付；押金擔保的對象往往是合同中的從給付。其三，定金的數額低於合同標的額，且不得超過法定的比例；押金的數額往往高於或等於被擔保的債權額。其四，定金具有在一方違約時發(fā)生定金喪失或雙倍返還的效力；押金沒有雙倍返還的法律效果。

5、定金與預付款的區(qū)別：136二、定金的種類

（一）成約定金

成約定金，是指作為合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成約定金是德國固有法的制度，稱為手金(Handgold)。德國的現代法已經不承認這種制度，但因其奉行合同自由原則，所以允許當事人約定成約定金。在當事人有此約定時，合同非因定金的交付不生效力。137

（二）證約定金

證約定金，是指以定金為訂立合同的證據。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。

（三）違約定金

違約定金，是指交付定金的當事人若不履行作債務，接受定金的當事人可以沒收定金。這種定金和違約金都具有間接強制債務履行的效力。違約定金通常兼有證約定金的作用。138（四）解約定金

解約定金，是指以定金為保留合同解除權的代價，也就是交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金來解除合同。（五）立約定金

立約定金，是指為保證正式締約的定金。139三、定金的成立

（一）書面定金合同(《擔保法》第90條前段)；

（二）實踐合同；

（三）生效時間：定金合同從實際交付定金之日起生效(《擔保法》第90條前段)。關於定金交付的時間，證約定金通常於主合同成立同時交付，以確實起到證明合同成立的作用；違約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立後、履行前交付，因為在這段期限內的任何時刻交付，違約定金的功效都是同樣的；140

定金的標的，一般為金錢，少數情況下是其他代替物。在金錢以外的物作定金標的的場合，之所以要求為代替物，是因為接受定金的當事人不履行債務時，必須雙倍返還，而特定物為定金標的時無法雙倍返還。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%(《擔保法》第91條)。141

四、定金的交付是僅轉移定金的佔有權還是轉移定金的所有權？

1、移轉所有權說

法諺有“貨幣屬於其佔有者”之說，意指貨幣的所有權與佔有融為一體，取得貨幣的佔有即取得貨幣的所有權，喪失貨幣的佔有即喪失貨幣的所有權，這是由貨幣的本質、貨幣的價值和交易的需要決定的。定金由接受者收取後可任意處分的事實也證明了上述結論的正確性。這一結論也適用於代替物為定金標的的場合，因為代替物由接受定金的當事人收取後，可以任意消費和為法律上的處分，顯現出所有權的性質和效力。

2、不移轉所有權說

142

五、定金的效力

（一）定金的效力因定金的種類不同而不同。

違約定金必須在因當事人一方的過錯而不履行債務時才發(fā)生制裁效力，或者說定金罰則生效：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金(《民法通則》第89條第3項、《擔保法》第89條後段)。

（二）定金罰則生效與違約類型143第五章

債的移轉

第一節(jié)

債的移轉概述

一、概念：債的主體發(fā)生變更，即由新的債權人、債務人代替原債權人、債務人，而債的內容保持同一性的一種法律制度。

144二、性質：

債的移轉和債的變更雖然都是債的要素的改變，但前者改變的是債的主體，後者改變的是債的內容，因而二者不同。

三、類型：

1、債權讓與；

2、債務承擔；

3、債的概括承受。

145第二節(jié)

債權讓與

一、概念：

債權讓與，是保持債的內容的同一性，債權人將其債權移轉于第三人享有的現象。其中，原債權人叫作讓與人，接受讓與的第三人稱作受讓人。債權讓與的原因有繼承、法院判決、行政行為等，最通常的原因是訂立債權讓與合同。146二、要件：

（一）須有有效存在的債權，且債權讓與不改變其內容。

（二）讓與人和受讓人訂立債權讓與合同。

147

（三）讓與的債權須有可讓與性。以不得讓與的債權訂立讓與合同的，構成自始不能履行，合同無效。依性質不得讓與的債權主要有：1、基於特別信任關係發(fā)生的債權，如基於雇傭合同發(fā)生的債權；2、以特定身份關係為基礎的債權，如贍養(yǎng)費請求權；3、不作為債權；4、屬於從權利的債權；5、法律規(guī)定禁止扣押的債權。148

（四）法律對債權讓與有特別規(guī)定或當事人有特別約定的，債權讓與須依該特別規(guī)定或者特別約定。

（五）將債權讓與的事實及時通知債務人。怠於通知的，債權人應負賠償責任。149三、債權讓與的效力

（一）債權讓與的內部效力

1、所讓與的債權由原債權人(讓與人)移轉於第三人(受讓人)，原債權人脫離債的關係，受讓人取代讓與人而成為債權人，享有請求債務人向自己履行債務的權利。1502、讓與人向受讓人移轉債權時，依附於債權的從權利一併移轉。但合同解除權因關係到債的關係的存廢，與原債權人不可分離，因而並不當然隨同債權讓與移轉於受讓人。

3、讓與人應將債權的證明檔全部交付受讓人，該檔包括債務人出具的借據、票據、合同檔、往來電報書信等。

讓與人對讓與債權負擔保責任，凡因債務人主張得對抗原債權人的事由而使受讓人的利益受到損害的，讓與人應當負責。151（二）債權讓與的外部效力

1、在讓與人與債務人之間的效力

在讓與人與債務人之間，因債權讓與的通知，二者完全脫離關係。1522、在受讓人與債務人之間的效力

債務人受到債權讓與的通知後，應當將受讓人作為債權人而履行債務。受讓人享有和原債權人同樣的權利。即使債權讓與的效力後因讓與行為無效或被撤銷而歸於消滅，債務人向受讓人所為的履行仍為有效。

為了保護債務人不因債權讓與而受損害，凡債務人得對抗原債權人的一切抗辯，均得用以對抗受讓人。153第三節(jié)

債務承擔

一、概念：

債務承擔，是指不改變債的內容，債務人將其債務移轉於第三人。

廣義的債務承擔包括由第三人承受債務人的地位和第三人加入債的關係而與債務人共同負擔債務兩種情形。前者稱為免責的債務承擔，後者叫作並存的債務承擔或債務加入。一般所言債務承擔系指前者。154二、免責的債務承擔

免責的債務承擔，有第三人與債權人訂立債務承擔合同和第三人與債務人訂立債務承擔合同兩種方式。

155（一）第三人與債權人訂立債務承擔合同

第三人與債權人訂立債務承擔合同時，債務於債務承擔合同成立時移轉於該第三人。該第三人成為債務人，原債務人則脫離債的關係，不再向債權人負擔債務。

第三人與債權人之間訂立債務承擔合同，為不要式行為。只要當事人雙方就債務承擔達成合意，就發(fā)生債務承擔的效力。它不需征得債務人的同意，但應當通知債務人，債務人於未受通知以前的履行行為有效。156（二）第三人與債務人訂立債務承擔合同

第三人與債務人訂立的債務承擔合同，自債務人與第三人達成移轉債務於第三人的合意時成立。該合同成立後，須具備以下要件才能發(fā)生法律效力，產生債務承擔的法律效果：157

1、須有有效的債務存在；2、債務承擔合同的標的應具有可移轉性，性質上不可移轉的債務，原則上不得作為承擔合同的標的，但該債務經債權人同意移轉，也可由第三人予以承擔。債權人與債務人特別約定不得移轉的債務，原則上不得作為債務承擔的標的，但該約定可由債權人同意債務人移轉債務而失去其效力。3、須有以債務承擔為內容的合同。4、債務承擔須經債權人同意。債權人的同意可以明示，也可以默示，還可以通過向第三人請求履行或者受領第三人以債務承擔為意圖的履行推定出來。158（三）免責的債務承擔的效力

1、債務人脫離債的關係，而由承擔人直接向債權人承擔債務。

2、債務人基於債的關係而享有的對於債權人的抗辯權移歸承擔人(《合同法》第85條)。159三、並存的債務承擔

（一）界定：

並存的債務承擔，又稱債務加入，指債務人並不脫離債的關係，由第三人與債務人共同承擔債務。它成立後，債務人與第三人成為連帶債務人，債權人有權直接請求第三人履行全部債務。該第三人承擔的債務應與承擔時的原債務具有同一內容，不得超過原債務的限度。承擔後發(fā)生的利息、違約金、賠償金等，應一併承擔。160（二）生效時間：

在這種債務承擔中，原債務人不脫離債的關係，故原則上不必征得債權人的同意，債務人或者第三人向債權人發(fā)出債務承擔的通知即生效力。

（三）抗辯：

第三人加入債的關係後，得以原債務人對抗債權人的事由對抗債權人。

161（四）效力：

並存的債務承擔成立後，債務因原債務人或者第三人的全部清償而消滅。債務的消滅系因第三人的清償或其他方式引起時，在第三人與債務人之間可能發(fā)生求償關係。162四、債的概括承受

(一)

債的概括承受的概念

1、界定：債的概括承受，是指債的一方主體將其債權債務一併移轉於第三人。

債的概括承受，可為全部債權債務移轉，也可為一部債權債務的移轉。在後者，可因對方當事人的同意而確定原當事人和承受人的份額。如無明確約定，在原當事人和承受人之間發(fā)生連帶關係。

2、類型：債的概括承受還可分為合同承受和企業(yè)合併。163(二)

合同承受

合同承受，是指一方當事人與第三人約定，將其合同債權債務一併移轉於第三人，該第三人承受合同上的地位，享受合同權利和承擔合同債務(《合同法》第89條)。

合同承受的生效須具備以下條件：1.須有有效的雙務合同存在；2.須原合同當事人一方與第三人達成合同承受的合意；3.須經原合同的另一方當事人同意。

164(三)

企業(yè)合併

企業(yè)合併，是指原存的兩個或兩個以上的企業(yè)合併為一個企業(yè)。

企業(yè)的合併屬於企業(yè)變更，只須經過企業(yè)變更登記即為有效。在一個企業(yè)將另外的企業(yè)吸收而成為自己的一部分場合，被吸收的企業(yè)消失，其權利義務歸合併後的企業(yè)概括承受。在兩個以上的企業(yè)合併設立一個新企業(yè)場合，由該新企業(yè)概括地承受它們原有的權利義務。165第六章

債的消滅

第一節(jié)

清償

一、清償的概念

清償，是實現債的目的的行為。它與履行同義，只不過是在債的消滅的意義上使用罷了。

二、清償行為

有時為事實行為，有時為法律行為，有時為不作為。166三、主體

清償一般應由債務人為之，其代理人為清償也時有發(fā)生，即使是第三人，在合同有約定時也可為清償。受領清償利益的人為清償受領人，一般是債權人，其代理人、破產財產管理人、債據的所有人、行使代位權的債權人，債權人與債務人約定受領清償的第三人，經債權人讓可或受領後取得債權的人亦可。

四、效力

債消滅167第二節(jié)抵銷

一、概念：二人互負債務時，各以其債權以充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。為抵銷的債權，即債務人的債權，稱為自動債權，抵銷債權。被抵銷的債權，即債權人的債權，叫作受動債權或反對債權。168

二、要件：

1.

必須是雙方互負債務、互享債權，其債權不得附停止條件，但可附解除條件。已罹時效的債權雖不得作為主動債權而主張抵銷，但可作為被動債權。附有同時履行抗辯權的債權，亦同。

1692.二人互負債務，必須其給付種類相同，但標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷(《合同法》第99條，第100條)。

3.

必須是自動債權已屆清償期。如此要求，是因為未屆清償期也允許抵銷，等於在清償期前強制債務人清償。

4.必須是非依債的性質不能抵銷。170

三、抵銷的方法

抵銷為單獨法律行為，抵銷權人主張抵銷應通知對方。通知自到達對方時生效。該通知不得附條件或者附期限(《合同法》第99條第2款)。

四、抵銷的後果

抵銷使雙方債權按照抵銷額而消滅。

溯及至得為抵銷時（抵銷權發(fā)生之時）消滅。171第三節(jié)提存

一、概念：

由于債權人的原因而無法向其交付標的物時，債務人將該標的物交給提存部門而消滅債的制度。

172

二、原因：

1.債權人遲延受領使債務難以履行；

2.

債權人下落不明使債務難以履行；

3.

債權人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護人，使債務難以履行(《合同法》第101條第1款)。

但標的物不適於提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得價款(第101條第2款)。

標的物提存後，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者他的繼承人、監(jiān)護人(第102條)。

173

三、效果：

自提存之日起，債務人的債務歸於消滅。

標的物提存後毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔(第103條)。債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用後歸國家所有(第104條)。174

第四節(jié)免除

一、概念：

免除，是指債權人拋棄債權，從而消滅債的關系的單方行為。

175二、方法：

免除為單方行為，僅依債權人一方的意思表示即發(fā)生債消滅的法律效果。該意思表示不需要特定方式，無論以書面或言詞為之，或者以明示或默示為之，均無不可。

免除為處分行為，故債權人為免除需要有處分該債權的能力，無行為能力人或限制行為能力人不得為免除行為，應由其法定代理人代為免除或表示同意。176

三、效果：

免除發(fā)生債務絕對消滅的效力。因免除使債權消滅，故債權的從權利也同時歸於消滅。免除全部債務，債的關係全部消滅；免除部分債務，債的關係部分消滅(《合同法》第105條)。

四、限制：

免除不得損害第三人的合法權益。177

第五節(jié)

混同

一、概念：

（一）界定：債權和債務同歸一人，致使債的關系消滅的事實。

（二）性質：混同為一種事實，無須有任何意思表示，只要有債權與債務同歸一人的事實，即發(fā)生債的關係消滅的效果。

178

二、原因：

（一）概括承受；

（二）特定承受。前者如企業(yè)合併時其互有的債權債務同歸於合併企業(yè)，從而發(fā)生混同，致使債消滅。後者指債權人承受債務人對自己的債務，或者債務人受讓債權人對自己的債權，從而發(fā)生混同。

三、效力：

債的關係消滅，但債權為他人權利標的時，債不消滅。179

第六節(jié)合同更新

合同更新，是指為成立新債務，而使舊債務消滅的合同。其構成要件有：(一)須存在應消滅的債務；(二)須有新債務的發(fā)生；(三)新債務須與舊債務異其要素；(四)當事人須有更新的意思。該更新為一合同，所以還應適用合同訂立的一般規(guī)定。合同更新的效果，系新債務成立，因而使舊債務消滅。就舊債務而言，更新是債務消滅的原因。180

第七章

不當得利

第一節(jié)不當得利的概述

一、不當得利的概念

不當得利是指沒有合法根據地使他人受損失而使自己獲得利益的事實。

181

二、不當得利的性質

行為說

事件說

三、不當得利與相關制度之間的

關係182

第二節(jié)不當得利的構成要件

一、一方獲得利益

財產的積極增加：所有權、他物權、債權、知識產權的取得；佔有的取得；權利的擴張及其效力的增強；權利限制的消除。

財產的消極增加：本應支出的費用而未支出；本應承擔的債務而未承擔；所有權上本應設定的負擔而未設定等。183

二、他方受有損失

積極損失；

消極損失

三、兩者之間具有因果關係

直接因果關係；

非直接因果關係；

受損與獲益在時