國際商法第三講公司法VIP

2021/10/10星期日1案例思考：2006年8月，某市4家企業(yè)擬發(fā)起成立一家從事高新技術開發(fā)的大新股份有限公司，資本總額為400萬元，4家發(fā)起企業(yè)認購125萬元（每股1元），其余部分向社會公開募股。2006年10月，發(fā)起人中的3家企業(yè)以現金認購了70萬元的股份，另一家企業(yè)則以其非專利技術入股，作價180萬元。2006年11月，社會認股人繳納股款200萬元，發(fā)起人以大新股份有限公司的名義申請銀行抵押貸款75萬元，從而募足了股款。2006年12月，在A市證券監(jiān)督管理機構的主持下，召開了大新股份有限公司的創(chuàng)立大會，做出建立股份有限公司的決定。請問：依據我國《公司法》，大新股份公司有限公司的成立有哪些不合法之處？分析2021/10/10星期日2內容公司與公司法的概述1公司的資本3公司的合并與分立4公司的解散與清算5公司的設立22021/10/10星期日3公司與公司法的概述一、公司的概念及分類（一）定義

公司是指依照法定程序設立的以盈利為目的的企業(yè)法人。它有獨立的法人財產，享有法人財產權。并以其全部財產對公司的債務承擔責任。

（二）基本特征2021/10/10星期日4法定性法人性社團性營利性公司基本特征公司的基本特征2021/10/10星期日51、法定性：

公司必須依照法律規(guī)定的設立條件和程序才能取得公司資格。

例：某日大牛見鄰村的二狗建立的垃圾回收公司盈利頗豐，便萌生創(chuàng)建公司之意，一月后，大牛將賣了農田、房產的錢全部用來購買了垃圾儲存?zhèn)}庫和垃圾處理機器，成立了牛頭垃圾處理有限責任公司。2021/10/10星期日62、法人性公司具有獨立的財產所有權公司獨立的享受民事權利和承擔民事義務公司股東對公司承擔有限責任公司的續(xù)存一般不受股東變化的影響2021/10/10星期日7討論：湯姆原是經營服裝的獨資商人。后來他把其擁有的服裝店賣給了由他本人、她的妻子和五個兒子作為股東所組建的公司，裝讓價格為29000英鎊。作為對價，公司以每股1英鎊的價格向湯姆發(fā)行18000的股份，其妻子和兒子各持1股，并以公司的所有資產作擔保向湯姆發(fā)行10000英鎊的債券，其余的款項用現金支付。湯姆是這家公司唯一的經營董事。公司成立一年后陷入破產境地，公司剩余的資產足以償還湯姆的10000英鎊的擔保債券，卻無法滿足其余一般債權人的7000英鎊債券。無擔保債權人聲稱，湯姆和他的公司是同一個人，公司不可能欠他10000英鎊的債，公司的財產應該用來清償他們的債務。請問：應如何認識公司的法人性？股東與公司的關系是什么？本案中湯姆的債券能否得到實現？2021/10/10星期日83、社團性：公司一般是由兩個以上的成員組成。既可以是自然人也可以是法人特例：一人公司2021/10/10星期日94、營利性

指公司成立的目的是通過經營獲取利潤。（商事公司）

例：為了促進我國的外貿出口，保護我國出口商的正當利益，我國政府投資成立了中國出口信用保險公司。行政性公司2021/10/10星期日10無限責任公司由兩個或兩個以上的股東組成、股東對公司債務負無限連帶責任的公司。有限責任公司指股東人數較少、不公開發(fā)行股票、股東出資不得隨意轉讓，股東對公司債務承擔有限責任的公司。股份有限公司指將公司的全部資本劃分為等額股份，公司通過向社會公開發(fā)行股票募集資本，股東對公司債務承擔有限責任的公司。（三）公司的分類1、根據股東對公司債務的責任形式劃分：2021/10/10星期日11公司類型股東出資出資轉讓經營管理股東責任無限責任公司股份有限公司有限責任公司三類公司的比較：方式多樣，可以以勞務出資向社會公開發(fā)行股票募集資本，全部資本分成等額股份股東人數有法定上限，不公開發(fā)行股票，出資額不分為等額股份經全體股東同意方可轉讓股份自由流通轉讓股東出資不得隨意轉讓全體股東共同經營管理公司機關分權制衡，董事會權利日益強化公司機關設置靈活，分權制衡股東對公司債務承擔無限連帶責任股東以其認購股份為限，對公司債務承擔責任股東以其出資為限對公司債務承擔責任2021/10/10星期日122、根據一公司對另一公司的控制與議付關系的不同可以分為：母公司：指擁有另一公司半數以上股票或根據協議直接掌握另一公司經營活動的公司。子公司：經營雖受母公司控制，但可以獨立的以自己的名義從事經營，以自己的財產獨立承擔責任的企業(yè)法人。3、根據公司的管轄與被管轄可分為：總公司（本公司）：是管轄公司全部組織機構的總機構。分公司：是受總公司管轄的分支或附屬機構，在法律和經濟上沒有獨立性，不是獨立法人，其民事責任只能由總公司承擔。（三）公司的分類2021/10/10星期日13思考：中國移動公司是屬于一種什么樣的公司組織形式？母公司與子公司的形式還是屬于總公司與分公司的形式或者其他的形式？WHY?2021/10/10星期日14中國移動（香港）有限公司在國內31?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）設立全資子公司，各子公司又在各省內設立分公司。2021/10/10星期日15子公司分公司主體資格財產關系意志關系財產責任子公司與分公司的比較：法人自己財產獨立意志獨立責任無法人資格本公司財產無獨立意志本公司承擔2021/10/10星期日16案例分析：某國有獨資公司甲于2002年在上海設立一子公司乙，該子公司自有資產1500萬元，加上母公司投資的2000萬元，全部資產為3500萬元。后該子公司投資失誤，宣告破產。債權申報期間，共有七家債權人申報債權，其中包括欠母公司貨款500萬元。其余債權人提出異議：（1）母公司是子公司的股東，母子公司之間不存在債權債務關系，母公司不能成為合法債權人；（2）母公司應對子公司的債務代為償還。

問：（1）這些異議能否成立？說明理由。

（2）如果甲乙公司的關系是本公司與分公司的關系，其他債權人的異議能否成立？2021/10/10星期日174、根據公司國籍的不同可分為：

——本國公司、外國公司和跨國公司跨國公司：

微軟（中國）有限公司、麥當勞中國發(fā)展公司、西門子(中國)投資有限公司、海爾集團、松下電器（中國）有限公司、百事（中國）投資有限公司、可口可樂（中國）飲料有限公司、諾基亞（中國）投資有限公司、聯想集團有限公司、寶潔（中國）有限公司、摩托羅拉（中國）電子有限公司、三星（中國）投資有限公司

（三）公司的分類2021/10/10星期日18二、公司法公司法就是調整公司在設立、變更、終止及組織活動過程中所發(fā)生的對內外關系的法律規(guī)范的總稱。2021/10/10星期日19一、公司的設立要件1、發(fā)起人也稱公司的創(chuàng)辦人即向公司出資或認購公司股份,并承擔公司籌辦事務的公司創(chuàng)始人。（發(fā)起人應認購全部股本不低于總數的35%）發(fā)起人的責任：創(chuàng)辦人之間的相互責任創(chuàng)辦人對股東和債權人的責任公司的設立2021/10/10星期日20案例分析：2007年10月，甲食品有限公司與乙飲料廠在上海共同發(fā)起設立上海雙龍有限公司，雙方共同制定公司章程，并簽名、蓋章。在公司設立登記時，雙方共同委托華興律師事務所律師張某、李某為其代理人，負責公司設立事項。后經工商行政管理部門審查核準，雙龍公司注冊成立。問:（1）雙龍公司的設立申請人是誰？申請執(zhí)行人是誰？（2）如果在公司注冊成立后，乙飲料廠未繳足出資額，則發(fā)起人承擔什么責任？（3）如果在公司注冊成立前，由于某種原因無法成立，而雙龍公司在設立時因裝修而對某裝修公司所欠的債務應由誰來承擔？2021/10/10星期日212、公司的資本

指由全體發(fā)起人或股東認繳的股本總額。包括貨幣資本、實物資本和無形資產出資（不能超過公司注冊資本的20%，高新技術除外）

——勞務不得作為出資3、章程

公司章程是規(guī)范公司性質、宗旨、經營范圍、組織機構、活動方式、權利義務分配等內容的基本法律文件。4、注冊登記2021/10/10星期日22公司的設立二、有限責任公司的設立1、設立條件：股東符合法定人數（50人以下）股東出資達到法定資本最低限額（不低于3萬）

——發(fā)起人需認購公司發(fā)行的全部股份股東共同制定公司章程有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構有公司固定經營場所和必要的生產經營條件2021/10/10星期日23股東（大）會經理監(jiān)事會董事會有限責任公司的組織機構2021/10/10星期日24有限責任公司的組織機構1、股東會——最高權力機構構成：由公司全體股東共同組成職權：公司的最高權力機構會議形式：定期會議和臨時會議表決方式：普通決議需半數股東同意才能通過；特別決議需2/3或3/4以上的股東同意方能通過。2021/10/10星期日252、董事會——執(zhí)行機構

構成：由3-13名股東組成，一般設董事長一名、副董事長1-2名，董事長為公司法定代表人（股東人數較少、規(guī)模較小的股份有限責任公司可不設董事會，只設一名執(zhí)行董事，該執(zhí)行董事即為公司法定代表人）任期：按公司章程規(guī)定，可連任職權：行使公司的業(yè)務執(zhí)行、經營決策和對外代表公司的權利。會議形式：定期會議和臨時會議表決方式：要半數或2/3以上董事通過有限責任公司的組織機構2021/10/10星期日263、經理——日常工作機構

構成、職權4、監(jiān)事會——監(jiān)督機構構成：監(jiān)事會成員由股東代表和適當比例的公司職工代表組成（成員不少于3名，職工代表不少于1/3，股東人數較少和規(guī)模較小的，可以設1-2名監(jiān)事而不設監(jiān)事會），由股東大會選舉產生（注意：董事、經理、財務負責人不得兼任監(jiān)事）任期：3年，可連任職權：檢查監(jiān)督公司的財務，董事、經理的行為等有限責任公司的組織機構2021/10/10星期日27案例分析：

甲、乙、丙、丁、戊擬共建一有限責任性質的五人飲料公司，注冊資本為200萬，其中，甲乙各以貨幣資本60萬出資；丙以實物出資，經評估機構評估為20萬；丁以其專利技術出資，作價50萬；戊以勞務出資，經全體成員同意作價10萬。公司不設董事會，由甲任執(zhí)行董事，不設監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事。問題：1、五人飲料公司組建過程中，各股東的出資是否有違我國《公司法》？2、五人飲料公司的組織機構設置是否符合我國《公司法》的規(guī)定？2021/10/10星期日282、設立程序：制定章程（股東共同確定，并簽字確認）繳納出資（種類、限額、驗資）設立登記（申請、批準）簽發(fā)出資證明書2021/10/10星期日29案例分析：

趙某與其同事共16人共同投資45萬元設立一家批發(fā)家電的有限責任公司。趙某起草公司章程，共有8名出資最多的股東在章程上蓋章簽字。公司章程規(guī)定，公司設立董事會，由14名董事組成，另設總經理1人；由于公司規(guī)模較小，不設監(jiān)事會，由某董事兼任監(jiān)事。該公司組織機構設置是否符合我國《公司法》的規(guī)定？2021/10/10星期日30三、股份有限公司的設立1、設立條件發(fā)起人數量（2-200人）（發(fā)起人應認購不低于總數的35%的股份）法定資本最低限額（500萬）（出資要求）股份發(fā)行、籌辦事項合法公司章程與創(chuàng)立大會（募集設立）名稱與組織機構公司固定經營場所和必要的生產經營條件公司的設立2021/10/10星期日31股東（大）會經理監(jiān)事會董事會股份有限公司的組織機構2021/10/10星期日32董事會——執(zhí)行機構構成：一般5-19人，董事長1名，副董事長1-2名。職權：行使公司的業(yè)務執(zhí)行、經營決策和對外代表公司的權利。會議形式：定期會議和臨時會議。表決方式：要半數或2/3以上董事通過。監(jiān)事會——監(jiān)督機構其成員不得少于3人，監(jiān)事會應推舉監(jiān)事會主席。監(jiān)事會由股東代表和職工代表組成，其中職工代表不得少于1/3。董事、經理和財務負責人不得兼任監(jiān)事。監(jiān)事任期每屆3年，可以連選連任。股份有限公司的組織機構2021/10/10星期日332、設立程序籌備申請報批籌資選舉公司組織機構并召開創(chuàng)立大會設立登記公告討論課前思考：2021/10/10星期日34分析

大新股份有限公司（簡稱大新公司）的成立不合法之處主要表現在：（1）《公司法》規(guī)定股份公司注冊資本的最低限額為500萬元，而大新公司只有400萬元。（2）發(fā)起人實際認購的125萬元，不足募集設立時發(fā)起人應認購不低于總數的35%的規(guī)定。（3）發(fā)起人以工業(yè)產權、非專利技術出資超過了《公司法》規(guī)定的20%的限額。（4）已發(fā)行股份的股款應由發(fā)起人認購完成，而大新公司以抵押貸款籌足。（5）創(chuàng)立大會應由發(fā)起人而非證券監(jiān)管機構召集主持。2021/10/10星期日35一、什么是公司資本公司的資本狹義通常是指公司的注冊資本，它是由公司章程確定的股東認繳的出資總額。廣義公司用以從事經營、開展業(yè)務的所有資金和資產，包括自有資本和借貸資本兩部分。2021/10/10星期日36二、公司的股票與債券（一）股票1、股票和股份股票是體現股東地位的有價證券，是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份是股份有限公司資本的構成單位，也是股東權益的基本計量單位。

公司上市發(fā)行股票，就是把公司的資產和權利分成了很多份等額的所有權憑證，股票就是這個所有權的憑證，有了股票你就是公司的股東了。按你的持有股票數量就是你持有了多少的股份。股份可以通過股票價格的形式表現其價值。公司的資本2021/10/10星期日37記名股無記名股普通股優(yōu)先股有票面值股無票面值股股東權利義務的不同股票上是否記名股票上有無金額2、股票的分類2021/10/10星期日38優(yōu)先股和普通股的區(qū)分：在公司分配盈利時，擁有優(yōu)先股票的股東比持有普通股票的股東，優(yōu)先分配，而且享受固定數額的股息，即優(yōu)先股的股息率都是固定的，普通股的紅利卻不固定，視公司盈利情況而定，利多多分，利少少分，無利不分，上不封頂，下不保底。在公司解散，分配剩余財產時，優(yōu)先股在普通股之前分配。優(yōu)先股一般不上市流通，也無權干涉企業(yè)經營，不具有表決權。2021/10/10星期日39（二）公司的債券公司的債券是指公司依照法定的條件和程序發(fā)行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。1、公司債券的發(fā)行主體

我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上國有企業(yè)或者其他兩個以上國有投資主體投資設立的有限責任公司才能發(fā)行債券。2、公司債券與股票的比較2021/10/10星期日40公司債券與股票的比較股票債券性質權利和責任獲利方式風險期限所有權的憑證債權的憑證持有者是公司股東，對公司經營決策有參與權持有者是債權人，無法參加公司的經營決策股利的多少隨公司盈利的多少浮動公司債有固定的利率，無論公司是否盈利都必須支付利息公司破產剩余財產不足時，股東可能無法收回出資公司破產或解散時，先于股東得到清償，風險較股票小沒有到期日都有明確的到期日2021/10/10星期日413、公司債的種類根據發(fā)行的債券是否有財產擔保來分：擔保公司債和無擔保公司債根據公司債券上是否有債權人姓名劃分：記名公司債和無記名公司債根據債券可否轉換為股票來分：轉換公司債和非轉換公司債根據利息可隨公司盈利的變化來劃分：參與公司債和普通公司債當公司盈利較多，股利的分配比例超過債券利息時，債權人可以分到增加了一定比例的利息的公司債2021/10/10星期日42公司的合并與分立合并與分立合并與分立的概述合并分立后債權債務的處理2021/10/10星期日43合并與分立的概述一、公司合并（一）公司合并的含義及形式

公司合并是指兩個或兩個以上的公司依法變?yōu)橐粋€公司。吸收合并：一個公司吸收其它公司（兼并），原公司壯大，被吸收的公司解散；（即：A+B=A）新設合并：兩個或兩個以上的公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方均告解散；（即：A+B=C）收購：又稱控股式兼并，是指一個企業(yè)能夠通過購買上市公司的股票而使該公司經營決策權易手的行為。2021/10/10星期日44資料分析：1996年，迪斯尼花190億美元，購買了美國廣播公司，進一步擴大了其自身的發(fā)展。2007年，A有限責任公司和B有限責任公司兩家飲料公司協商決定，共同組建成C股份有限公司。京東方是一家國有企業(yè)，2002年的收入達到了91.1億人民幣。京東方出資3080萬美元并購了韓國現代集團全資子公司現代顯示技術株式會社。中國國際信托投資集團公司（CITIC）收購了新西蘭第二大林業(yè)公司雄獅林業(yè)有限公司（FletcherChallengeForests）35%的股份，成為該公司的大股東。海爾集團2001年出資700萬美元收購了意大利冰箱制造商MH（Menghetti），使其成為自己在意大利的生產商。2021/10/10星期日45二、公司分立的含義及形式

公司分立是指一個公司依法分為兩個或兩個以上的公司。派生分立：即公司以其部分財產或業(yè)務另設一個新公司，原公司仍存續(xù)；（即：A=A+B+C……）新設分立：即公司以全部財產分別設立或者歸入兩個或者兩個以上的新設公司，原公司解散。（即：A=B+C+D……）2021/10/10星期日46資料分析：下面幾種情況分別屬于那種分立：2001年，通利制藥廠由于改制的需要，分立為通利藥業(yè)有限公司和通利對外服務公司兩個單位。A家用電器股份有限公司將其最有發(fā)展前途的空調生產場分立出去，建立了B空調有限公司，專門從事空調業(yè)務。2021/10/10星期日47企業(yè)分立后原債務如何清償大華建筑公司（以下簡稱大華公司）于1996年11月與建設銀行簽訂了為期３年的貸款合同，貸款金額為人民幣1500萬元。后大華公司于1998年4月分立為華新建筑公司（以下簡稱華新公司）和華豐建筑公司（以下簡稱華豐公司），兩企業(yè)形式均為有限責任公司。原大華公司被注銷。至1999年11月貸款到期，新成立的兩家法人企業(yè)拒不承擔原大華公司的債務，致使建設銀行的貸款未得到償還。建設銀行經多次向華新公司和華豐公司催還貸款未果，遂以兩公司為被告起訴至法院，請求法院判令兩被告償還本金及利息。而兩被告辯稱，原貸款合同為大華公司與建設銀行簽訂，華新公司與華豐公司非合同當事人，沒有償還貸款的義務。

2021/10/10星期日48分析1：本案涉及到合同當事人分立后合同權利義務如何承擔的問題。當事人分立是指一個法人或者其他組織被分立為兩個以上的新法人或者其他組織，原法人或其他組織不復存在。

根據《民法通則》的精神，現行的《中華人民共和國合同法》第90條規(guī)定：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”因此，當事人合并或者分立后，不僅原有的一切債權債務依法由合并或者分立后的法人或者其他組織承擔，而且原有的財產所有權、經營權、知識產權等也都轉移給合并或者分立后的企業(yè)。

2021/10/10星期日49本案中的華新公司和華豐公司是由大華公司分立的兩家公司，根據法律規(guī)定，原大華公司的一切債權債務均應由兩家公司共同承擔，即兩家公司應對此貸款合同承擔連帶責任，共同負責償還1500萬元貸款的本金、利息及罰息，具體數額根據大華公司分立時的財產分配情況及兩家企業(yè)的注冊資金數額來確定。分析2：2021/10/10星期日50綜合案例分析：甲、乙、丙、丁、戊擬共建一有限責任性質的五人飲料公司，注冊資本為200萬，其中甲乙各以貨幣資本60萬出資；丙以實物出資，經評估機構評估為20萬；丁以其專利技術出資，作價50萬；戊以勞務出資，經全體成員同意作價10萬。公司不設董事會，由甲任執(zhí)行董事，不設監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事。五人飲料公司成立后經營一直不景氣，欠A銀行貸款100萬未還。經股東會決議，決定把五人飲料公司唯一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。一年后，保健品廠也出現了虧損，無法清償到期債務，其中欠B公司到期貨款達400萬元。2021/10/10星期日51問：1、五人飲料公司設立保健品廠的行為在《公司法》上屬于什么性質的行為？設立后，五人飲料公司原有債權債務應如何承擔？2、A銀行如起訴追討五人公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為什么？3、B公司能否通過申請保健品廠破產的方式保護和實現自己的到期債權？2021/10/10星期日52分析：1、五人飲料公司設立保健品廠的行為在《公司法》上屬于公司分立的行為。分立前五人飲料公司的債權債務應當由五人飲料公司和保健品廠共同承擔連帶責任。2、A銀行可以以五人飲料公司和保健品廠為共同被告，也可以以飲料公司或保健品廠為被告，因為飲料公司和保健品廠要承擔連帶責任。3、作為債權人，B公司當然可以向法院申請保健品