串通投標行為的實證分析與法律應對

串通投標行為的實證分析與法律應對

本文在對現(xiàn)有立法關于串通投標行為的規(guī)制進行梳理后，以串通投標案例數(shù)據(jù)為樣本，對串通投標行為發(fā)展態(tài)勢及違法特征進行檢視，分析了現(xiàn)有立法和司法解決串通投標行為面臨的困境，并提出應對策略和立法完善思路，以期對實務中有關問題的處理提供參考。

在招投標過程中，投標人相互串通投標、招標人與投標人串通投標，違反了公開、公平、公正和誠實信用原則，嚴重干擾了招投標秩序，為法律所禁止?！墩袠送稑朔▽嵤l例》列明了串通投標的具體情形，《刑法》第二百二十三條規(guī)定串通投標罪對串通投標行為予以懲處。但在當前招投標實踐中，串通投標行為屢禁不止。對此有必要對以下幾個問題進行梳理：串通投標行為呈現(xiàn)何種態(tài)勢？目前立法規(guī)制有什么局限性？司法實踐中存在哪些問題？對于串通投標行為應采取何種有效的應對策略和防治措施？本文通過查閱北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站，積累了2010年以來串通投標行為相關的案例，通過對案例數(shù)據(jù)的研究，嘗試對上述問題進行分析，并進一步探討我國今后立法對于串通投標行為的應對策略和防治措施。一、現(xiàn)有立法對串通投標行為的規(guī)制（一）串通投標行為的類型化體系規(guī)定《招標投標法實施條例》規(guī)定了投標人之間相互串通投標、視為投標人之間相互串通投標、招標人與投標人串通投標的情形，具體見下表?！墩袠送稑朔ā贰墩袠送稑朔▽嵤l例》及部分部門規(guī)章都明確規(guī)定了串通投標的法律責任，包括中標無效、罰款、沒收違法所得、取消投標資格、承擔民事賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照甚至追究刑事責任。（二）串通投標行為的入罪化分析《招標投標法》的頒行晚于串通投標罪的立法，《刑法》關于串通投標罪的招標人和投標人的主體規(guī)定與《招標投標法》的規(guī)定有出入?，F(xiàn)行《刑法》第二百二十三條規(guī)定了串通投標罪：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。”從主體要件來看，雖然《招標投標法》第八條規(guī)定招標人是法人或者其他組織，《招標投標法》第二十五條規(guī)定除科研等允許個人參加投標的項目外，投標人是法人或者其他組織，但串通投標罪的主體不應局限于《招標投標法》的規(guī)定，而應在《刑法》自身體系內(nèi)作實質解釋。結合《刑法》第二百二十三條和第二百三十一條的規(guī)定及二者的聯(lián)系，串通投標罪的主體本來就是自然人，同時單位也可構成本罪的犯罪主體。因此，對于串通投標罪的主體，應當將招標人和投標人解釋為主管、負責、參與招標、投標事項的人（既包括自然人，也包括單位），比如招標單位、招標項目的負責人、招標人的代理機構、評標委員會成員、招投標活動中的工作人員、投標單位及其代理人、參加投標的有關人員。從客觀要件來看，串通投標行為情節(jié)嚴重，或者損害國家、集體、公民的合法利益，才可能成立犯罪?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》（以下簡稱《立案追訴標準規(guī)定（二）》）規(guī)定投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（2）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（3）中標項目金額在二百萬元以上的；（4）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（5）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；（6）其他情節(jié)嚴重的情形。但《立案追訴標準規(guī)定（二）》只是規(guī)定了立案追訴的標準，而沒有規(guī)定構成犯罪的標準，符合立案條件是否就等同于構成犯罪；另外，行為人的行為一旦符合了立案追訴的標準是否也就同時滿足了“情節(jié)嚴重”的要求也是一個問題。對于第一個問題，我國《刑法》理論認為，犯罪構成就是依照我國《刑法》的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一?！读缸吩V標準規(guī)定（二）》只規(guī)定了構成串通投標罪應當具備的客觀要件，某一主體是否構成犯罪，還要結合具體案情關于主體要件、主觀方面、客體條件進行認定。對于第二個問題，達到立案追訴的標準，就足以說明行為人的串通投標行為所造成的嚴重影響，也即證明了其情節(jié)的嚴重性，因此如果行為人的串通投標行為造成的直接經(jīng)濟損失、違法所得數(shù)額以及中標項目金額或者其他行為符合了《立案追訴標準規(guī)定（二）》的要求，則足以認定該行為屬于《刑法》第二百二十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。二、串通投標行為的整體狀況檢視筆者以串通投標罪作為案由，并以串通投標罪作為判定罪名，在北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站上進行檢索，共檢索到1075個自2010年1月至2019年7月判決的案例。以串通投標不正當競爭糾紛作為案由，共檢索到100個自2010年1月至2019年7月判決的案例。筆者以檢索到的案例為基礎，對串通投標行為的特征、發(fā)展規(guī)律等進行分析。（一）串通投標犯罪的整體發(fā)展狀況串通投標罪數(shù)量呈逐年增加趨勢。2013年之前統(tǒng)計到的案例較少，2014年較之2013年案件數(shù)量翻倍式增長。2017、2018年增速雖然放緩，但是數(shù)量上都已經(jīng)超過200件（見圖1）。（二）串通投標罪的主體要件特征從統(tǒng)計的案例來看，串通投標罪的犯罪主體主要是自然人，占比達到93%，單位犯罪只占7%（見圖2）。（三）串通投標罪的刑事責任特征1.刑罰普遍較輕。串通投標罪的法定最高刑為有期徒刑三年。在檢索到的案例中，被認定構成串通投標罪的所有人員中，被判處拘役的人員占比16%，被判處一年以下（不含一年）有期徒刑的人員占比34%，一年至三年有期徒刑的人員占比25%，23%的人員被單處罰金，70%的人員被并處罰金。68%的人員適用了緩刑。總體而言，被判處刑罰較輕（見圖3）。2.數(shù)罪并罰的情況較多。在檢索到的1075個案例中，有279個案例涉及數(shù)罪并罰，占比達到26%。數(shù)罪并罰的罪名包括行賄罪，對非國家工作人員行賄罪，單位行賄罪，受賄罪，非國家工作人員受賄罪，貪污罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，尋釁滋事罪，合同詐騙罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪、聚眾斗毆罪等多個罪名，其中，并罰貪污賄賂罪的案例有210個，占比達到75%（見圖4）。三、現(xiàn)有立法和司法解決串通投標行為面臨的困境通過上文的數(shù)據(jù)分析可以發(fā)現(xiàn)，串通投標犯罪數(shù)量上呈現(xiàn)出明顯的上升趨勢，現(xiàn)有的立法和司法在解決串通投標行為方面面臨一定的困境。（一）針對串通投標行為的立法困境當一種現(xiàn)象屢禁不止，就得反之于立法，從頂層設計尋找需要解決的問題。1.串通投標行為的具體情形需要“與時俱進”隨著招投標實踐的發(fā)展，實際構成串通投標的形式多種多樣，特別是隨著技術的進步，串通投標的手段越來越復雜、越來越高級。雖然《招標投標法實施條例》對于屬于投標人相互串通投標行為、招標人與投標人串通投標行為的規(guī)定有兜底條款，但在具體適用時，兜底條款的外延界定有一定難度。因此，相關立法有必要結合實踐，對普遍發(fā)生的構成串通投標行為的新情形予以具體規(guī)定。2.串通投標行為的法律責任規(guī)定較輕從民事責任來看，串通投標行為給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。因串通投標行為利益受損的招標人或投標人，對于要求串通投標人賠償損失負有舉證責任，有一定難度；即便提供了充分證據(jù)，串通投標人承擔的只是與損害賠償金額相等的賠償，賠償力度是否足夠有待于商榷。有些招標項目規(guī)定投標人有串通投標行為的，投標保證金不予退還。但一方面，投標保證金金額有上限規(guī)定，另一方面，像河南省、湖北省、浙江省等省份也已經(jīng)發(fā)文明確取消政府采購貨物和服務招標投標活動中的投標保證金，此種情況下，如何要求串通投標人承擔損害賠償責任也是值得思考的問題。從行政處罰來看，對于串通投標獲取中標的，《招標投標法》第五十三條規(guī)定：“處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！比绻袠隧椖恳呀?jīng)履行完畢，存在中標項目得到的巨額利潤往往遠高于處罰金額的可能性，在獲得高額利潤后，剝奪其參加招投標資格等懲處力度是遠遠不夠的。從刑事處罰來看，串通投標罪的法定刑為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，法定刑較低，根據(jù)上文的案例數(shù)據(jù)分析，在司法實踐中，針對具體案件的刑罰也普遍較輕，對于串通投標人的威懾力度不夠大。（二）串通投標行為具體認定的司法困境雖然《立案追訴標準規(guī)定（二）》規(guī)定了六種立案追訴的標準，但在具體的司法實踐中，對于串通投標行為，特別是串通投標罪的認定面臨困境。1.串通投標罪打擊的主體范疇較窄上文分析，對于串通投標罪的主體，應當將招標人和投標人解釋為主管、負責、參與招標、投標事項的人。但由于工程建設領域的復雜性，司法實踐中出現(xiàn)的疑惑頗多。特別是串標、圍標以及牽連性質（瀆職、受賄）、關聯(lián)性質（縱、橫向對合性共同）的犯罪，對其主體認識復雜化。像評標委員會成員、行政監(jiān)督人員等存在被認定為串通投標罪的案例，卻在立法上未被明確框定在招標人和投標人的范圍內(nèi)。還有一些出借資質單位、掛靠人（單位）能否構成串通投標罪的主體也有一定的爭議。2.串通投標罪打擊的客體范圍有局限《立案追訴標準規(guī)定（二）》規(guī)定的六種立案追訴的標準，為“情節(jié)嚴重”的認定提供了參考依據(jù)，但在具體的司法實踐中認定是否符合標準仍有一定的難度。特別是隨著司法實踐中串通投標行為的日趨復雜化，除卻第（六）項兜底條款以外的其他五項情況很難滿足司法實踐的需要，比如直接經(jīng)濟損失的數(shù)額如何認定，這就需要司法機關及時地對司法實務中遇到的疑難案件進行總結匯報并對司法解釋進行相應的完善，從而更好地懲處串通投標行為。四、串通投標行為的應對策略和立法完善思路應對串通投標行為，既需要招標參與人員在實踐中采取有效措施，也需要在立法層面予以完善。（一）招標參與人員的有所為、有所不為從招標人的角度而言，招標人要完善招標、開標和評標的程序規(guī)定，避免設置不合理限制和壁壘，保障投標人的自由競爭權利；要大力推行電子化招投標，編制招標文件時按要求使用標準招標范本，按照《招標公告和公示信息發(fā)布管理辦法》規(guī)定履行資格預審公告、招標公告、中標候選人公示、中標結果公示等信息發(fā)布，做到公開透明，依法接受監(jiān)督；通過信息化手段對投標文件進行分析，利用工具比對投標報價異常等問題；做好評標專家抽取工作，限定評標專家評標次數(shù)等。從招標代理機構的角度而言，加強工作人員管理，避免獲知不必要的評標信息；從投標人的角度，投標人應注意保護自身的企業(yè)信譽，做好資質管理，避免因眼前利益造成無可挽回的損失，同時，如果發(fā)現(xiàn)其他投標人有串通投標嫌疑，應及時舉報或投訴。（二）加大對于串通投標人員的信用懲戒2018年3月21日，國家發(fā)展改革委等24個部委聯(lián)合簽署了《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》，該備忘錄明確將串通投標行為列為聯(lián)合懲戒對象，并明確了多種懲戒措施。2019年7月9日，國務院辦公廳發(fā)布《關于加快推進社會信用體系建設

構建以信用為基礎的新型監(jiān)管機制的指導意見》，明確要建立健全銜接事前、事中、事后全監(jiān)管環(huán)節(jié)的新型監(jiān)管機制，在招標投標等事項中，充分發(fā)揮公共信用服務機構和第三方信用服務機構出具的信用報告作用，以相關司法裁判、行政處罰、行政強制等處理結果為依據(jù)，按程序將涉及性質惡劣、情節(jié)嚴重、社會危害較大的違法失信行為的市場主體納入失信聯(lián)合懲戒對象名單。對于串通投標行為，應強化失信聯(lián)合懲戒，包括依法依規(guī)限制失信聯(lián)合懲戒對象股票發(fā)行、招標投標、申請財政性資金項目、享受稅收優(yōu)惠等行政性懲戒措施，限制獲得授信、乘坐飛機、乘坐高等級列車和席次等市場性懲戒措施，以及通報批評、公開譴責等行業(yè)性懲戒措施。（三）結合實踐擴充認定為串通投標的情形一些地方法規(guī)對串通投標的情形又作了具體規(guī)定，如《雄安新區(qū)工程建設項目招標投標管理辦法（試行）》第二十八條規(guī)定，有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：（1）不同投標人編制的投標文件存在兩處以上錯誤一致的；（2）不同投標人使用同一電腦或者同一個加密工具編制投標文件的；（3）不同投標人提交電子投標文件的IP地址相同的；（4）參加投標活動的人員為同一標段的其他投標人在職人員的。第二十九條規(guī)定，有下列情形之一的，視為招標人或招標代理機構與投標人串通投標：（1）發(fā)現(xiàn)不同投標人的法定代表人、委托代理人、項目負責人屬于同一單位，仍同意其繼續(xù)參加投標的；（2）投標截止后，更換、篡改特定投標人投標文件的；（3）投標截止后，向特定投標人泄露其他投標人投標文件內(nèi)容或者其他應當保密內(nèi)容的；（4）以脅迫、勸退、利誘等方式，使特定投標人以外的其他投標人放棄投標或者使中標人放棄中標的；（5）依法應當招標的項目，未確定中標人前，投標人已開展招標范圍內(nèi)工作的。《招標投標法》及《招標投標法實施條例》可以結合各地立法實踐，并針對實踐中的常見情形，特別是結合電子化招投標中出現(xiàn)的新問題，對認定為串通投標的情形進行合理擴充。（四）完善相關立法銜接做好《招標投標法》《招標投標法實施條例》與《刑法》的銜接，進一步明確串通投標罪適用的主體范圍，將行政監(jiān)