行政罰款的確定標(biāo)準(zhǔn)：尋求一種新的思路

第第頁行政罰款的確定標(biāo)準(zhǔn)：尋求一種新的思路內(nèi)容提要：行政罰款是遏止違法違規(guī)行為及其危害的一項(xiàng)重要法律制度。但目前在我國，行政罰款基本上處于一種“無章可循”的狀態(tài)。本文對(duì)該領(lǐng)域存在的各種主要偏差進(jìn)行了檢討，參考美國侵權(quán)法中的漢德公式提出了一種處理行政罰款的新思路，以使行政罰款在我國更加合理有效、更充分地實(shí)現(xiàn)它應(yīng)有的功能和作用。雖然該公式尚未被系統(tǒng)地應(yīng)用于美國侵權(quán)法之外的其他領(lǐng)域（因此，本文在行政罰款方面應(yīng)用該公式的思路無論在美國法還是中國法領(lǐng)域都是一種新的嘗試），本文在論證后認(rèn)為，該公式可以被用來確定行政罰款的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額，為我們更合理地管制有關(guān)生產(chǎn)和社會(huì)活動(dòng)提供一種新的思路與理論指導(dǎo)。

Thesystemofadministrativefinesisanimportantdevicefordeterringillicitbehaviorandtherisksassociatedtherewith.YetinChina,administrativefinesarewithoutanymeaningful,principledguidance.Thisarticleprovidesacritiqueofthecurrentproblemsinthisareaand,basedontheHandformulafromAmericantortlaw,proposesanewandmoresuitablewayforhandlingadministrativefinessothattheybecomemorerationalandeffective,andbetterrealizetheirproperfunctions.

關(guān)鍵詞：行政罰款確定標(biāo)準(zhǔn)過罰相當(dāng)漢德公式侵權(quán)法效率實(shí)用主義

在我國，有關(guān)的政府機(jī)構(gòu)在確定行政罰款的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額時(shí)，一般僅使用“過罰相當(dāng)”這一原則；專家學(xué)者在被問及行政罰款所應(yīng)遵循的思路時(shí)，所能表述的一般也僅是“過罰相當(dāng)”。作為我國行政處罰的基本法，《中華人民共和國行政處罰法》[1]明確地代表了這一思路；該法在其總則中規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須……與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”。[2]這一思路和原則雖然不無道理，但在至少下述兩個(gè)方面存在著缺陷和不足。

一、“過罰相當(dāng)”原則的缺陷與不足

首先，“過罰相當(dāng)”似乎更適于作為在民事訴訟（如侵權(quán)案件）中確定民事賠償數(shù)額的指導(dǎo)原則，對(duì)于行政罰款的確定則缺少明確的指導(dǎo)作用。如果以環(huán)境污染為例，假定工廠甲因排放未經(jīng)處理的工業(yè)廢水造成河水污染，導(dǎo)致農(nóng)民乙在河里圈養(yǎng)的魚苗大量死亡；在這種情況下，如果乙就其所受損害向法院提起侵權(quán)訴訟，要求甲做出賠償，“過罰相當(dāng)”是可以作為一項(xiàng)指導(dǎo)原則的。[3]具體做法可以是：根據(jù)案件的具體情況（如甲能否及時(shí)清除它所造成的污染），在裁決中使甲對(duì)乙承擔(dān)的賠償?shù)扔谝宜馐艿南鄳?yīng)的損失。

但是，相比之下，“過罰相當(dāng)”原則對(duì)如何確定有關(guān)行政機(jī)構(gòu)對(duì)違法違規(guī)者應(yīng)當(dāng)處以的行政罰款則無法提供明確的指導(dǎo)。這里的一個(gè)主要原因是：“過罰相當(dāng)”所能顧及的主要是過錯(cuò)和/或損失已經(jīng)發(fā)生的情形，對(duì)于行政機(jī)構(gòu)通常需要處理的大量的過錯(cuò)和/或損失尚未發(fā)生（如工廠甲雖然已污染河水，但尚未給任何人帶來實(shí)際損害）的情形，由于缺少有關(guān)過錯(cuò)和/或損失的具體數(shù)據(jù)，籠統(tǒng)地要求“過罰相當(dāng)”并不能幫助有關(guān)行政機(jī)構(gòu)確定應(yīng)向違法違規(guī)者課取多大數(shù)額的罰款。而除“過罰相當(dāng)”原則外，《行政處罰法》并未對(duì)行政罰款的額度提供任何具體指導(dǎo)。依據(jù)該法公布或修正[4]的大量法律法規(guī)通常僅籠統(tǒng)規(guī)定有關(guān)罰款的大致范圍,經(jīng)常－－在嚴(yán)格意義上－－存在較大的任意性。例如，《中華人民共和國水污染防治法》[5]及其《實(shí)施細(xì)則》[6]規(guī)定：向水體排放劇毒廢液，可處10萬元以下罰款；向水體排放酸、堿液或其他廢水，則可減半處以5萬元以下罰款；在水體清洗裝貯過有毒污染物的容器，則只可處以1萬元以下罰款。[7]再如，根據(jù)《北京市防火安全工作管理規(guī)定》[8]，對(duì)未在規(guī)定期限內(nèi)消除公安消防機(jī)構(gòu)指出的火災(zāi)隱患的單位，可處200元以上1,000元以下罰款；對(duì)從事經(jīng)營活動(dòng)的單位，則可處以3,000元以上3萬元以下罰款。[9]上述法律法規(guī)為不同（但相近）的違法行為設(shè)定的罰款數(shù)額彼此差別巨大（如10萬元：5萬元：1萬元），而為同一違法行為設(shè)定的罰款范圍又有較大跨度（如1元－10萬元、3,000元－3萬元）。因此，執(zhí)法人員必然在執(zhí)行中訴諸較多的自由裁量，導(dǎo)致執(zhí)法的任意性。[10]

其次，與其上述缺陷相關(guān)，“過罰相當(dāng)”原則的另一個(gè)、更加嚴(yán)重的缺陷是：應(yīng)用于公法領(lǐng)域，“過罰相當(dāng)”對(duì)于行政罰款應(yīng)有的功能的理解存在著較大的偏差。如上所述，“過罰相當(dāng)”主要適用于過錯(cuò)和/或損失已經(jīng)發(fā)生的情形，其著眼點(diǎn)在于事后的“處罰”或－－更確定地說－－賠償。但是，行政機(jī)構(gòu)通過罰款所應(yīng)達(dá)到的主要目的應(yīng)是事前的遏止（deterrence），而不是事后的賠償（雖然，在某種意義上，罰款也有通過國家或其行政機(jī)構(gòu)賠償多位受害人的功能[11]）；行政罰款的接受人是國家和/或其相應(yīng)的行政機(jī)構(gòu)，而不是單獨(dú)的受害人。以“過罰相當(dāng)”作為確定行政罰款的唯一原則不僅不利于充分實(shí)現(xiàn)行政罰款的事前遏止作用（如，上述法律法規(guī)對(duì)罰款數(shù)額的規(guī)定[12]很可能無法遏止有關(guān)違法違規(guī)行為[13]），并且也實(shí)際阻礙了我國有關(guān)部門對(duì)行政罰款這一首要目的的充分認(rèn)識(shí)和重視。

“過罰相當(dāng)”原則的這些缺陷或許多少與它直接取自刑法中的“罪罰相當(dāng)“原則有關(guān)。但是，提倡這一原則的學(xué)者也許未能充分認(rèn)識(shí)到：刑法所面對(duì)的通常是已經(jīng)造成嚴(yán)重實(shí)際損害、且其損害已無法改正的犯罪（最典型的例子是故意殺人、過失殺人、強(qiáng)奸，等等），所以重在對(duì)犯罪行為進(jìn)行事后的懲罰（雖然該懲罰對(duì)未來的犯罪人可能有警示、遏止作用，對(duì)犯罪人本身卻主要是實(shí)施懲罰）。與此相較，行政罰款制度則主要指向尚未造成實(shí)際損害、或其損害可被改正的違法違規(guī)者（例如上文提到的向河中排放廢水但尚未給他人帶來損害的工廠、違章超載運(yùn)輸?shù)呢涇囁緳C(jī)，等等），所以重在對(duì)有關(guān)損害的事前遏止。適用于刑法領(lǐng)域的原則未必能同樣適用于行政罰款領(lǐng)域。

除“過罰相當(dāng)”原則之外，可以說，我國的行政罰款基本上處于一種“無章可循”的狀態(tài)。由于“過罰相當(dāng)”這一思路的偏差，在實(shí)踐中，有相當(dāng)多的行政執(zhí)法部門對(duì)行政罰款應(yīng)用于遏止有關(guān)損害發(fā)生這一目的和功能未能正確理解或不予理會(huì)，而是錯(cuò)誤地將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，如此等等。因此，預(yù)定罰款指標(biāo)[14]、在收取罰款后便對(duì)違法違規(guī)行為聽之任之[15]等荒謬做

法比比皆是；[16]作為規(guī)范社會(huì)行為的一種重要機(jī)制，行政罰款遠(yuǎn)未發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。

鑒于“過罰相當(dāng)”原則的上述缺陷，本文試圖尋求一種更適合處理行政罰款問題的新的思路，以利于更充分地實(shí)現(xiàn)行政罰款應(yīng)有的功能和作用，使行政罰款在我國更加有章可循、合理有效。這一思路所借鑒的主要是最初在美國侵權(quán)法領(lǐng)域由著名的勒尼德∙漢德法官[17]所提出的判斷過失有無的計(jì)算公式。雖然，迄今為止，這一公式主要被局限于美國侵權(quán)法領(lǐng)域的過失侵權(quán)制度，并未被系統(tǒng)地應(yīng)用于其他相關(guān)領(lǐng)域（包括行政法領(lǐng)域）（因此，本文在行政罰款方面應(yīng)用該公式的思路無論在美國法還是中國法領(lǐng)域都是一種新的嘗試），著者認(rèn)為，該公式可以被用來確定行政罰款的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額，為我們更合理地管制有關(guān)的生產(chǎn)和社會(huì)活動(dòng)、遏止有關(guān)損害的發(fā)生提供一種新的思路與理論指導(dǎo)。

二、漢德公式：來源與背景

漢德公式（TheHandFormula）由美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德∙漢德在1947年美利堅(jiān)合眾國訴卡洛爾拖船公司[18]（以下簡稱卡洛爾案）一案中正式提出，因此有時(shí)也被稱作卡洛爾學(xué)說或卡洛爾公式（TheCarrollTowingDoctrineorCarrollTowingFormula）。[19]卡洛爾案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問題是如何確定該船船主有無過失。漢德法官就此提出了以下見解：

由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對(duì)附近的船只構(gòu)成威脅，一位船主防止此類事件發(fā)生的義務(wù)應(yīng)由三個(gè)變量來決定：（1）、該船脫錨的可能性（probability，簡稱P）；（2）、該船脫錨后將給其他船只造成的損害（loss或injury，簡稱L）；（3）、對(duì)此采取足夠預(yù)防措施將給該船主帶來的負(fù)擔(dān)（burden，簡稱B）。如果B小于P與L的乘積（B

漢德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L變量，又稱BPL公式）隨后成為美國各級(jí)法院在侵權(quán)案件中經(jīng)常使用的判定過失有無的標(biāo)準(zhǔn)。[20]根據(jù)漢德公式的表述，法院經(jīng)常以B、P、L來計(jì)算當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)他人人身和財(cái)產(chǎn)安全的“合理關(guān)注”（reasonablecare）。如果采取足夠預(yù)防措施（如，在上述河水污染的例子中，對(duì)將被排放的廢水做充分的凈化）將給當(dāng)事人帶來的負(fù)擔(dān)（B）大于造成有關(guān)損害的概率（P）與有關(guān)損害（L）的乘積，當(dāng)事人便不必采取預(yù)防措施，因?yàn)橛煞梢螽?dāng)事人這樣做（花費(fèi)較多的費(fèi)用，如1,000美元，以杜絕較少的概率損失[即P與L的乘積；而不是單純的L]，如900美元）從經(jīng)濟(jì)上講是不合理、無效率的，超出了“合理關(guān)注”的范圍。但是，倘若B小于或等于P與L的乘積（如可用900美元的代價(jià)來防止1,000美元的概率損失），而當(dāng)事人卻未采取足夠的預(yù)防措施，該當(dāng)事人將被認(rèn)定存在過失。

漢德公式的理論前提是，如上所述，經(jīng)濟(jì)效率[21]和實(shí)用主義（utilitarianism）。但這一公式更富有啟發(fā)性的實(shí)際上是它隱含的社會(huì)觀（viewofsociety）。漢德公式－－在某種意義上－－把一個(gè)侵權(quán)案件中的原、被告當(dāng)成了一個(gè)整體：正如同要求原告本身用1,000美元的花費(fèi)去消除原告本身900美元的概率損失無疑是不合理的，漢德認(rèn)為，要求被告用1,000美元的花費(fèi)去消除原告900美元的概率損失也同樣是不合理的，因?yàn)閮烧咦罱K招致的同樣是100美元（1,000美元-900美元）的凈損失。這無形中把原、被告看作了一個(gè)整體，“統(tǒng)一結(jié)算”；也進(jìn)而把社會(huì)看成了一個(gè)整體，不再要求社會(huì)－－經(jīng)由法律－－對(duì)被告施加過失責(zé)任（因?yàn)樘热羧绱?，便是給社會(huì)造成100美元的凈損失）。

不過，雖然漢德公式在理論上頗具說服力，在實(shí)際應(yīng)用時(shí)，該公式經(jīng)常遇到B、P、L無法真正量化的問題。以P和L為例，人們通常很難確切地計(jì)算出某一事故發(fā)生的可能性以及該事故將造成的損失。實(shí)際上，一起事故所能造成的損失很可能輕重不一；而造成不同損失的可能性又會(huì)隨損失的輕重不同而不同。這些不確定因素的存在因而增加了人們?cè)趯?shí)踐中應(yīng)用漢德公式或其他類似標(biāo)準(zhǔn)的難度。

三、如何在行政罰款中借用漢德公式

雖然無論在美國還是在其他國家，上述公式仍只被局限于侵權(quán)法領(lǐng)域的過失侵權(quán)制度，著者認(rèn)為，該公式可以被引申、借用到我國的行政法領(lǐng)域，對(duì)行政罰款的確定提供重要、有效的指導(dǎo)。具體說來，在確定行政罰款的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額時(shí)，我國的有關(guān)機(jī)構(gòu)可以參照漢德公式的做法，針對(duì)一件行政罰款案，對(duì)其所涉及的B（即預(yù)防有關(guān)損害發(fā)生所需要的費(fèi)用）、P（有關(guān)損害發(fā)生的概率）、L（有關(guān)損害）這三個(gè)變量及其相互關(guān)系做出認(rèn)定，在此基礎(chǔ)上選擇、確定應(yīng)收取罰款的具體數(shù)額。通過集中考慮這三個(gè)變量，行政罰款將獲得比“過罰相當(dāng)”原則所能提供的更扎實(shí)、更合理的依據(jù)，而不再是“無章可循”。

之所以選擇漢德公式來協(xié)助改進(jìn)我國的行政罰款制度，是因?yàn)椋谥呖磥恚姓P款的理論前提恰巧與漢德公式所隱含的社會(huì)觀（如上所述）彼此相容。不論其目前的實(shí)行狀況如何，著者以為，行政罰款的理論前提都應(yīng)是以政府為整個(gè)社會(huì)的代表和委托管理者，統(tǒng)籌考慮，理性地消除或減少－－根據(jù)社會(huì)所制定的法律法規(guī)－－對(duì)社會(huì)有害的違法違規(guī)行為。因此，如本文第一部分所述，行政罰款的首要目的是在有關(guān)損害實(shí)際發(fā)生前，對(duì)可造成該損害的違法違規(guī)行為進(jìn)行事前的遏止；而當(dāng)損害一旦發(fā)生，則應(yīng)主要由侵權(quán)法來確定事后的法律責(zé)任、賠償數(shù)額等一系列事宜。[22]對(duì)有關(guān)個(gè)人和組織處以罰款的目的，應(yīng)是促使他們對(duì)自己有可能損害他人的行為做出恰當(dāng)?shù)某杀拘б娣治?，杜絕對(duì)自己也對(duì)他人不利的有害行為。行政罰款的標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額的確定，應(yīng)以此為出發(fā)點(diǎn)。

漢德公式雖然出自侵權(quán)法，卻意在裁定在有關(guān)損害發(fā)生前，被告是否本應(yīng)采取預(yù)防措施，防止該損害的發(fā)生。因此，漢德公式選取的時(shí)間框架恰巧是行政罰款所面對(duì)的時(shí)間框架。該公式所考慮的變量P與L的乘積（本文稱作概率損失，見上文第二部分的有關(guān)表述）也正是為行政罰款所關(guān)注、由違法違規(guī)行為造成的實(shí)際危險(xiǎn)；而變量B則是政府代表社會(huì)決定是否消除或減少某一危險(xiǎn)時(shí)必須考慮的成本因素。所以，在明確行政罰款的首要目的的前提下，對(duì)B、P、L三個(gè)變量的掌握應(yīng)能幫助有關(guān)機(jī)構(gòu)在實(shí)施行政罰款時(shí)更精確地裁定罰款數(shù)額，使行政罰款更有效地實(shí)現(xiàn)其目的和功能。

具體來講，有關(guān)機(jī)構(gòu)可以采用下列程序來確定其罰款數(shù)額：

（一）、確定變量B、P、L的數(shù)值。行政機(jī)構(gòu)（或有關(guān)立法部門）應(yīng)通過各種方法確定B、P、L的數(shù)值。如上所述，變量B所代表的是預(yù)防有關(guān)損害發(fā)生所需要的費(fèi)用。有關(guān)B的數(shù)據(jù)通?？梢杂上嚓P(guān)的行業(yè)組織或科研單位提供。以上述河水污染的情形為例，B的數(shù)值將是對(duì)工廠甲所需排放廢水事先進(jìn)行充分凈化所需的購買、安裝和使用相應(yīng)設(shè)備的費(fèi)用（包括相關(guān)的人工費(fèi)）等。這一數(shù)據(jù)通常可由化工部門和/或?qū)诘目蒲袡C(jī)構(gòu)、行業(yè)組織提供、論證，在大多數(shù)情況下都可以做到較為具體、精確。有關(guān)廢水的安全排放標(biāo)準(zhǔn)－－以及某些其他可罰款事項(xiàng)的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)－－可遵循現(xiàn)有和將適時(shí)制定的國家標(biāo)準(zhǔn)和/或適用的地方標(biāo)準(zhǔn)。[23]

相比之下，對(duì)變量P和L數(shù)值的計(jì)算可能會(huì)相對(duì)復(fù)雜。[24]有關(guān)P和L數(shù)據(jù)的一個(gè)主要來源是法院等對(duì)以往類似損害的處理。對(duì)絕大多數(shù)損害類型來講，法院等部門對(duì)以往案件的審理應(yīng)已包含足夠的有關(guān)數(shù)據(jù)；有關(guān)部門可據(jù)此對(duì)同類損害的平均發(fā)生概率、程度和范圍等做出相當(dāng)可靠的估計(jì)，從而計(jì)算出概率損失的數(shù)值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染給有關(guān)動(dòng)植物（如魚苗等）甚至人類帶來的損害及其發(fā)生頻率應(yīng)能對(duì)類似損害在將來的發(fā)生概率等提供較為可靠的線索。此外，由具體部門（如當(dāng)?shù)丨h(huán)境保護(hù)局）和/或科研單位等對(duì)有關(guān)廢水的生化檢驗(yàn)也應(yīng)能提供重要的相關(guān)數(shù)據(jù)（如一定量的廢水可致多少魚苗死亡等等）。

在確定B、P、L三個(gè)變量的數(shù)值時(shí)，有關(guān)部門應(yīng)通過調(diào)查研究、聽證等形式充分地聽取有關(guān)各方（如行業(yè)主管部門、科研單位、專家、從事有關(guān)損害預(yù)防的企業(yè)或個(gè)人、所涉及的兩方或多方當(dāng)事人－－包括將要受罰的單位和個(gè)人以及有可能受害的單位和個(gè)人）的意見和論證，并對(duì)各方的意見和論證做充分的比較與權(quán)衡，[25]以期做出盡量準(zhǔn)確、合理、通常適用于同一種類的多個(gè)個(gè)案（而不是僅僅針對(duì)一個(gè)孤立個(gè)案－－否則將增加資源浪費(fèi)和不可行性）的計(jì)算。

（二）、根據(jù)以上對(duì)B、P、L數(shù)值的計(jì)算，確定行政罰款的具體數(shù)額。以上對(duì)B、P、L數(shù)值的計(jì)算可以被行政機(jī)構(gòu)（或有關(guān)立法部門）直接用來確定有關(guān)行政罰款的數(shù)額。根據(jù)社會(huì)（經(jīng)由政府）對(duì)概率損失所要達(dá)到的遏止程度，以B、P、L來確定行政罰款的數(shù)額可以大致分為三種情形。

為實(shí)現(xiàn)行政罰款事先遏止有關(guān)損害這一首要目的，有關(guān)機(jī)構(gòu)需要確定其對(duì)概率損失所要達(dá)到的遏止程度。在這一方面，有關(guān)機(jī)構(gòu)主要面對(duì)以下三種選擇。第一種選擇是促使當(dāng)事人不惜任何代價(jià)來防止一切損害的發(fā)生；第二種選擇是只在防止損害所需付出的代價(jià)小于或等于概率損失（即B≤PL）的情況下才促使當(dāng)事人防止損害的發(fā)生，即允許有效率的損失或損害（efficientlossorinjury)；[26]除此之外，有關(guān)機(jī)構(gòu)也可以設(shè)計(jì)出某種折衷方案，例如要求當(dāng)事人在防止損害所需付出的代價(jià)大于概率損失的情況下也要防止損害的發(fā)生，但對(duì)該代價(jià)與該概率損失之間的比率加以某種限定（如在該代價(jià)超出該概率損失兩倍的情況下，即B>2PL時(shí)，便不再要求當(dāng)事人防止損害的發(fā)生）。

在絕大多數(shù)情況下，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮以上述第二種選擇作為其政策取向，即：只在防止損害所需付出的代價(jià)小于或等于概率損失的情況下才促使當(dāng)事人防止損害的發(fā)生。這樣做，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益、理性地消除或減少損害的發(fā)生。在防止損害的成本小于概率損失（如B=9,000元，PL=10,000元）時(shí)，免除損害的發(fā)生可使社會(huì)在總體上得到正面的經(jīng)濟(jì)效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止損害的成本等于概率損失（如B=10,000元，PL=10,000元）時(shí)，雖然免除該損害不能帶來正面的經(jīng)濟(jì)效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于這樣做可以－－在不浪費(fèi)社會(huì)資源的情況下－－同時(shí)減輕或消除人們對(duì)損害發(fā)生的擔(dān)憂等負(fù)面情緒，從而實(shí)現(xiàn)額外的社會(huì)效益，所以要求當(dāng)事人免除該損害的發(fā)生仍不失為一種理性的選擇。

在某些情況下，由于社會(huì)道德觀念、公眾要求等因素，有關(guān)部門也可以不排除采用上述其他兩種（尤其是第三種）做法，即：在防止損害所需付出的代價(jià)大于概率損失的情況下同樣要求當(dāng)事人防止損害的發(fā)生。但是，在采取這種做法之前，有關(guān)部門必須認(rèn)識(shí)到：在通常情況下，防止損害所需付出的代價(jià)最終都是由公眾、由社會(huì)來承擔(dān)的（例如，在上述河水污染的例子中，對(duì)工廠甲的罰款將不可避免地作為其生產(chǎn)成本的一部分，相應(yīng)地提高其產(chǎn)品的價(jià)格，從而被轉(zhuǎn)嫁到其用戶或消費(fèi)者身上）。所以，嚴(yán)格地講，在防止損害所需付出的代價(jià)遠(yuǎn)大于概率損失的情形下（如B≥2PL時(shí)），仍要求當(dāng)事人防止損害的發(fā)生將很少能給社會(huì)帶來正面的效益。

如以B、P、L來表示，在上述三種情形下，對(duì)有關(guān)行政罰款的確定應(yīng)分別依照以下公式進(jìn)行：

1、如要促使當(dāng)事人不惜任何代價(jià)來防止一切損害的發(fā)生：無論B與PL的相互關(guān)系如何（即：無論BPL），對(duì)未能采取措施、防止有關(guān)損害發(fā)生的當(dāng)事人均應(yīng)處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（如上述為取得有關(guān)B、P、L的數(shù)據(jù)而進(jìn)行的調(diào)查研究和聽證的費(fèi)用，以及下文將要提到的招標(biāo)的費(fèi)用等）。

如對(duì)某一可罰款事項(xiàng)采用這一政策，有關(guān)部門將只需取得有關(guān)B的數(shù)據(jù)，對(duì)P與L將無須理會(huì)。但是，如上所述，這種做法至少在B遠(yuǎn)大于PL的情形下會(huì)給當(dāng)事人乃至公眾造成不合理、無效率的負(fù)擔(dān)，所以在絕大多數(shù)情形下并不是一種正確的政策選擇。

2、如只在B小于或等于概率損失的情況下才促使當(dāng)事人防止損害的發(fā)生：行政機(jī)構(gòu)應(yīng)只在B≤PL時(shí)對(duì)當(dāng)事人處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（見上文第1小節(jié)的說明）。[27]B>PL的情形應(yīng)在實(shí)際損害發(fā)生后，由法院、仲裁委員會(huì)等訴訟機(jī)構(gòu)按照侵權(quán)法等適用法律法規(guī)處理或者－－這可能也是更合理、更有效率的做法－－由相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)制處理。

3、如采用上述的某種折衷方案（如在B超出概率損失1.5倍的情況下便不再要求當(dāng)事人防止損害發(fā)生）：有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)只在規(guī)定的情形下（如B≤1.5PL時(shí)）對(duì)當(dāng)事人處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（見上文第1小節(jié)的說明）。B>1.5PL的情形應(yīng)在實(shí)際損害發(fā)生后由法院、仲裁委員會(huì)等按照侵權(quán)法等適用法律法規(guī)處理或由相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)制處理。

根據(jù)可罰款事項(xiàng)的不同，有關(guān)政府機(jī)構(gòu)顯然可以對(duì)不同事項(xiàng)采取不同的遏止政策：如對(duì)絕大多數(shù)事項(xiàng)采取上述第2種政策；對(duì)少數(shù)事項(xiàng)采取第3種政策；但也不排除對(duì)極個(gè)別事項(xiàng)（如可導(dǎo)致某種嚴(yán)重傳染病流行的違法違規(guī)行為）采取第1種政策，不惜一切代價(jià)盡力杜絕。

四、其他相關(guān)的討論

以上述方式確定的行政罰款應(yīng)能有效地促使當(dāng)事人采取充分、合理的預(yù)防措施來防止有關(guān)損害的發(fā)生。在通常情況下，當(dāng)事人是否花費(fèi)額外的費(fèi)用來預(yù)防某種損害的發(fā)生將主要取決于他在有意或無意之中對(duì)此做出的成本效益分析（cost-benefitanalysis）。以上述河水污染的情形為例，如果工廠甲明知它能以9,000元的代價(jià)（B）來消除10,000元的概率損失（PL），否則它將被處以超過9,000元的罰款（B＋相應(yīng)的行政開支，如9,500元；參見上文第三部分第（二）節(jié)第1小節(jié)的說明），工廠甲和處在類似情形下的其他當(dāng)事人通常都會(huì)選擇主動(dòng)去防止損害的發(fā)生，而不會(huì)自愿選擇被罰款（從而給自己造成500元【9,500元－9,000元＝500元】的凈損失）。

倘若選擇得當(dāng)，行政罰款因此可以實(shí)質(zhì)性地影響－－甚至完全改變－－當(dāng)事人是否采取措施，預(yù)防有關(guān)損害的發(fā)生。出于其自身利益，當(dāng)事人通常不會(huì)主動(dòng)預(yù)防損害的發(fā)生，因?yàn)檫@樣非但不會(huì)給他帶來效益（防止損害發(fā)生只會(huì)給本來可能受害的他人帶來效益），反而會(huì)使他承擔(dān)預(yù)防的費(fèi)用（凈損失）；雖然從事生產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的當(dāng)事人可以，如前文所述，通過提高其產(chǎn)品價(jià)格等方式將該費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給用戶或消費(fèi)者，但是，作為生產(chǎn)成本的一部分，該費(fèi)用將相應(yīng)減少他本來可以獲得的利潤；同時(shí)，提高其產(chǎn)品價(jià)格也將不利于他在市場(chǎng)上的競爭。行政罰款的存在可以幫助矯正這種偏向，因?yàn)閷?duì)可能受罰的當(dāng)事人來講，通過預(yù)防損害來避免罰款已構(gòu)成他的效益。

在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人對(duì)概率損失（PL）及其預(yù)防措施（B）的估算可能存在或多或少的誤差，從而－－在罰款數(shù)額未被正確設(shè)立的情況下－－妨礙他做出正確的決策。[28]通常，當(dāng)事人不會(huì)掌握有關(guān)政府機(jī)構(gòu)通過系統(tǒng)的調(diào)查研究、聽證等方式才可能掌握的數(shù)據(jù)，因此可能低估損害發(fā)生的概率、程度和范圍。譬如，在河水污染的例子中，工廠甲對(duì)概率損失的估計(jì)可能僅僅是9,000元，而不是行政機(jī)構(gòu)通過充分論證計(jì)算出的10,000元。但是，只要罰款數(shù)額是有關(guān)機(jī)構(gòu)根據(jù)其正確的BPL數(shù)據(jù)確定的，行政罰款的存在仍能促使工廠甲主動(dòng)預(yù)防損害的發(fā)生。這是因?yàn)?，由于行政罰款的存在，工廠甲實(shí)際上并不是在對(duì)自己所估算的B（9,000元）與自己所估算的PL（9,000元）做比較，而是在對(duì)自己所估算的B（9,000元）與行政罰款（9,500元）做比較。工廠甲在計(jì)算PL時(shí)出現(xiàn)的誤差因此被抵銷；在其成本效益分析中實(shí)際起作用的是有關(guān)機(jī)構(gòu)所確定的BPL與罰款數(shù)額。

由于同樣的原因，當(dāng)事人也可能過高地估計(jì)采取預(yù)防措施的費(fèi)用。例如，工廠甲可能認(rèn)為消除河水污染的費(fèi)用不是9,000元，而是10,000元。在這種情況下，工廠甲在對(duì)自己所估算的B（10,000元）與行政罰款（9,500元）做比較（參見上一段的討論）時(shí)，有可能選擇接受行政罰款，而不愿多花500元（B-行政罰款=10,000元-9,500元=500元）去主動(dòng)消除對(duì)河水的污染。但是，只要行政罰款的依據(jù)是行政機(jī)構(gòu)根據(jù)上述方法所確定的BPL數(shù)值，有關(guān)損害仍能得到有效的預(yù)防。這是因?yàn)?，行政機(jī)構(gòu)可以－－并且應(yīng)該－－使用在此類及其他情形下所收取的行政罰款來防止有關(guān)損害的發(fā)生。

我國在這方面的一個(gè)嚴(yán)重偏差是：行政部門通常是把罰款作為國家和/或該部門的一種經(jīng)濟(jì)收入，而不是作為消除有關(guān)損害發(fā)生危險(xiǎn)的經(jīng)費(fèi)。[29]當(dāng)然，在違法違規(guī)行為已經(jīng)完成，損害發(fā)生的危險(xiǎn)因此已不再存在的情況下（如汽車駕駛員違章闖過紅燈，但并未引起任何交通事故），對(duì)當(dāng)事人的罰款只能作為國家和/或有關(guān)地方政府（而不是有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其人員）的收入，而無法（也無需）對(duì)已完成的違法違規(guī)行為施加任何影響（雖然該罰款對(duì)日后的類似行為無疑將有更加可信的遏止作用）。[30]但是，在損害發(fā)生的危險(xiǎn)仍然存在的眾多情況下，有關(guān)機(jī)構(gòu)只有積極地將所收取的罰款用于消除這些危險(xiǎn)，才能充分地實(shí)現(xiàn)行政罰款的價(jià)值與目的。

在這方面較為可行的一個(gè)做法是：通過招標(biāo)，挑選能最快、最有效地消除損害發(fā)生危險(xiǎn)的公司或個(gè)人；將所收取的罰款中相當(dāng)于預(yù)防費(fèi)用（B）的部分作為報(bào)酬，雇用中標(biāo)方來防止有關(guān)損害的發(fā)生。招標(biāo)的具體方式可以是公開招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)。[31]招標(biāo)可以由行政機(jī)構(gòu)親自主持，也可以委托合適的中介組織代為主持。[32]與招標(biāo)有關(guān)的費(fèi)用可以事先加入應(yīng)收取的罰款數(shù)額中（超出預(yù)防費(fèi)用B的部分）。[33]倘能運(yùn)用得當(dāng)，這一機(jī)制應(yīng)能進(jìn)一步保證有關(guān)損害危險(xiǎn)得到合理的預(yù)防和控制，并能鼓勵(lì)和支持以預(yù)防損害發(fā)生為其主、副業(yè)的企業(yè)和個(gè)人，激勵(lì)其技術(shù)革新與進(jìn)步。這些企業(yè)和個(gè)人，如專以處理工業(yè)廢水為其服務(wù)項(xiàng)目的工廠，對(duì)減少有關(guān)損害在我國的發(fā)生應(yīng)能發(fā)揮積極、有益的作用。

但是，如果罰款數(shù)額未被正確設(shè)立，則（無論當(dāng)事人對(duì)概率損失PL及預(yù)防費(fèi)用B的估算是否存在誤差）無法對(duì)有關(guān)損害進(jìn)行應(yīng)有的預(yù)防和治理。例如，在河水污染的例子中，執(zhí)法人員可能在《水污染防治法》及其《實(shí)施細(xì)則》所規(guī)定的罰款范圍內(nèi)“正確地”對(duì)工廠甲處以5,000元的罰款。[34]由于該數(shù)額低于工廠甲正確估算的B（9,000元）（或高估的10,000元），它將不會(huì)承受4,000元（9,000元－5,000元）甚或5,000元（10,000元－5,000元）的凈損失去主動(dòng)消除污染。同樣，北京的某非經(jīng)營性單位可能因它只面對(duì)1,000元的罰款（《北京市防火安全工作管理規(guī)定》所設(shè)立的最高罰款額[35]）但通過更新其供暖設(shè)施消除火災(zāi)隱患卻需要2,000元（或高估的3,000元），而不去消除該隱患。此類罰款數(shù)額遠(yuǎn)低于預(yù)防費(fèi)用的情形也將使有關(guān)部門無法采用上述招標(biāo)等方式，雇用他人來消除有關(guān)損害，從而使許多隱患汜濫成災(zāi)。相比之下，罰款數(shù)額遠(yuǎn)高于預(yù)防費(fèi)用的情形雖能遏止損害發(fā)生，卻會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的不合理剝奪。

由于現(xiàn)有法律法規(guī)所設(shè)立的罰款數(shù)額較為任意及其執(zhí)行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似應(yīng)相當(dāng)常見。例如，在上文所引（以及在其他法律法規(guī)中隨處可見）的最高罰款限額，因立法者并未有意識(shí)地考慮BPL及有關(guān)數(shù)據(jù)，很難保證適當(dāng)高于防止有關(guān)損害所必需的費(fèi)用（B）。[37]可在此類限額之下“依法”裁定的較低數(shù)額，如上所述，則更難保證不低于有關(guān)預(yù)防費(fèi)用。此外，現(xiàn)有法律法規(guī)中也不乏妨礙實(shí)現(xiàn)行政罰款所應(yīng)有的遏止作用的規(guī)定。例如，根據(jù)《行政處罰法》，不滿十四周歲的違法違規(guī)者免于行政處罰；[38]已滿十四周歲不滿十八周歲者從輕處罰；[39]無法辨認(rèn)或控制其行為的精神病人也同樣免于處罰。[40]實(shí)際上，有關(guān)部門應(yīng)考慮在行政罰款制度下，將未成年人和有心智缺陷者（如精神病人）視同正常成年人，對(duì)其違法違規(guī)行為（如破壞市容和公共衛(wèi)生、損壞公共設(shè)施等）處以同樣的罰款。[41]這樣可以，一方面，取得消除其行為后果的必要費(fèi)用（如清潔和修理費(fèi)用），另一方面，促使其監(jiān)護(hù)人加強(qiáng)對(duì)他們的管教和監(jiān)督，從而遏止類似行為的發(fā)生。

應(yīng)當(dāng)指出，采用本文所提出的思路以實(shí)現(xiàn)行政罰款的應(yīng)有目的和功能的一個(gè)重要前提是行政機(jī)構(gòu)、法院等有關(guān)系統(tǒng)在其運(yùn)作和執(zhí)行上處于良好的工作狀態(tài)。這主要包括：行政機(jī)構(gòu)能夠?qū)⑵溆嘘P(guān)罰款的明確規(guī)定事先公告各方（因?yàn)橹挥凶銐蛎鞔_和為人所知，該規(guī)定才能被納入其成本效益分析，對(duì)其產(chǎn)生遏止作用）；在檢查當(dāng)事人的預(yù)防措施和預(yù)防效果時(shí)能夠?qū)嵤虑笫?、公正不倚；在?duì)當(dāng)事人處以罰款時(shí)能夠嚴(yán)謹(jǐn)執(zhí)法、言出必行；法院系統(tǒng)能夠－－在有關(guān)損害發(fā)生后－－根據(jù)侵權(quán)法等有關(guān)法律法規(guī)作出正確、及時(shí)的裁決，使當(dāng)事人對(duì)其給受害人造成的損失承擔(dān)充分的責(zé)任；法院所裁定的賠償數(shù)額或其他補(bǔ)救措施充分、合理，并能得到忠實(shí)的執(zhí)行；侵權(quán)法等有關(guān)法律法規(guī)已達(dá)到足夠的質(zhì)量要求，等。只有行政機(jī)構(gòu)和/或法院嚴(yán)格執(zhí)法、司法，正確設(shè)立的行政罰款才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

依據(jù)本文的思路設(shè)立正確的罰款數(shù)額具有充足的可能性和可行性。這是因?yàn)?，雖然在某些情形下，獲得精確的P、L數(shù)值將有較大的難度，[42]但是，這一思路所要求的只是關(guān)于P、L的可靠數(shù)據(jù)，而不是極其精確的數(shù)值。何況，與P、L相比，該思路更多依賴的是預(yù)防費(fèi)用B的數(shù)據(jù)，而這一數(shù)據(jù)較P、L更易得到。此外，為取得此類數(shù)據(jù)所做出的事前調(diào)查和論證不應(yīng)給有關(guān)機(jī)構(gòu)帶來實(shí)質(zhì)性的額外負(fù)擔(dān)，因?yàn)?，一方面，有關(guān)部門通常也必須－－根據(jù)《行政處罰法》[43]和其他適用法律法規(guī)[44]－－就罰款進(jìn)行聽證和/或行政復(fù)議；如能依據(jù)本文的思路在事前確立更準(zhǔn)確、更有合理依據(jù)的罰款數(shù)額，此類聽證和/或行政復(fù)議可望得到減少（從而節(jié)省其時(shí)間和其他資源的投入）。在另一方面，如上所述，進(jìn)行此類調(diào)查和論證的經(jīng)費(fèi)可由適當(dāng)計(jì)入罰款數(shù)額的行政開支[45]支付。

但是，不言而喻，為使行政罰款發(fā)揮其應(yīng)有作用，行政執(zhí)法中的現(xiàn)有問題需盡快得以糾正。例如，將行政罰款作為單位經(jīng)濟(jì)收入的行為從根本上背離了行政罰款須用于治理有關(guān)損害危險(xiǎn)的原則，必須及早杜絕。（我們期望，中央政府就此全面采取的“罰繳分離”、“收支兩條線”等措施[46]能夠取得實(shí)質(zhì)的成效。）再如，在收取行政罰款后便對(duì)違法違規(guī)行為聽之任之的做法顯然也不利于消除有關(guān)違法違規(guī)行為；這一做法實(shí)際上是把罰款當(dāng)成了稅收，反而會(huì)在許多情形下激勵(lì)當(dāng)事人繼續(xù)其受罰行為，以彌補(bǔ)其因罰款而遭受的損失。[47]此外，許多執(zhí)法人員素質(zhì)不高、執(zhí)法隨意的現(xiàn)象[48]也需要由國家和各級(jí)地方政府認(rèn)真對(duì)待、盡早加以緩解和最終解決。

結(jié)

語

出于其各自利益，一個(gè)社會(huì)的各種成員（包括公民、企業(yè)和其他組織）可能隨時(shí)做出對(duì)他人構(gòu)成損害危險(xiǎn)的種種違法違規(guī)行為。要應(yīng)對(duì)這一廣泛存在的道德風(fēng)險(xiǎn)（moralhazard），必須由能夠超越個(gè)人和單個(gè)組織、代表整個(gè)社會(huì)利益的政府承擔(dān)起社會(huì)管理者的責(zé)任。行政罰款制度可以作為應(yīng)對(duì)這一問題的有效機(jī)制。遵循本文所提出的思路，有關(guān)政府機(jī)構(gòu)可以通過有系統(tǒng)的調(diào)查研究、聽證等方式正確地設(shè)立行政罰款數(shù)額，促使當(dāng)事人做出合理的成本效益分析，實(shí)現(xiàn)以行政罰款遏止有關(guān)損害危險(xiǎn)的目的和功能。倘若運(yùn)用得當(dāng)，這種行政罰款制度可使社會(huì)生活中的多種違法違規(guī)行為及其所造成的損害危險(xiǎn)得到合理、理性的防治。

載《中國法學(xué)》2003年第4期，第3－12頁

作者系美國耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法中心研究員；《美國比較法學(xué)刊》(AmericanJournalofComparativeLaw)編委。哈佛大學(xué)法博士（J.D.）；耶魯大學(xué)社會(huì)人類學(xué)博士。本文的寫作得益于與耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法中心訪問學(xué)者孫潮教授和石宏先生的討論，謹(jǐn)此致謝。

[1]1996年3月17日通過，自1996年10月1日起施行。以下簡稱《行政處罰法》。該法將行政罰款設(shè)定為行政處罰的一個(gè)重要種類，見其第八條第（二）款。

[2]見《行政處罰法》，第四條。

[3]當(dāng)然，在民法領(lǐng)域中，“罰”或“處罰”等提法將是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗椒?民法的目的與功能在于迫使加害人賠償受害人的損失；在此之外，不應(yīng)再有懲罰的目的。懲罰的目的和功能是應(yīng)由公法（如行政法規(guī)－－本文所探討的對(duì)象－－和刑法）來實(shí)現(xiàn)的。我國《民法通則》和有些民法學(xué)者曾在多處混淆了這一區(qū)別；詳細(xì)的討論可參見拙文，“中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評(píng)論”，《政法論壇》，2002年第1期。

[4]《行政處罰法》在其第九、第十和第十一條中分別規(guī)定法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)可以設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。

[5]1984年5月11日通過，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下簡稱《水污染防治法》。

[6]2000年3月20日發(fā)布，自即日起施行。以下簡稱《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》。

[7]見《水污染防治法》第四十六條第一款第(三)項(xiàng)及《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》第三十九條第(一)－(三)款。

[8]2000年3月13日發(fā)布，自2000年5月1日起施行。

[9]見該規(guī)定第八條及第五條第(五)款。比較《上海市消防條例》（1995年10月27日發(fā)布，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；該條例第六十四條第(一)款規(guī)定：對(duì)逾期未消除公安消防機(jī)構(gòu)指出的重大火災(zāi)隱患的單位可處以2,000元以上2萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重者可處以2萬元以上20萬元以下罰款。

[10]據(jù)某些省市的調(diào)查，有些部門在執(zhí)法時(shí)任意降低或提高處罰額度，執(zhí)法隨意性較大；參見”[山東省]膠州市對(duì)全市行政執(zhí)法情況進(jìn)行監(jiān)督檢查“，載2002年8月20日《青島政府法制網(wǎng)》。此外，在執(zhí)法中也時(shí)常出現(xiàn)執(zhí)法人員與違法違規(guī)者就罰款數(shù)額討價(jià)還價(jià)的情況；參見“不掏錢不放行，交警檢查點(diǎn)成罰款點(diǎn)”，載2003年1月15日《華商報(bào)》（某貨車司機(jī)因違反《道路交通安全管理?xiàng)l例》、私裝擋板而被交警罰款；經(jīng)過討價(jià)還價(jià)，交警將罰款由規(guī)定的1,000元減至500元）；“山西省偏關(guān)縣截罰郵車只因罰款任務(wù)沒完成”，載2001年12月18日《新華網(wǎng)》（在截罰某郵車時(shí)，執(zhí)法人員聲稱由他辦理罰款只需4萬元，如交別人則需8萬元）。

[11]參見下文第四部分的有關(guān)討論。

[12]見注2－7及其相關(guān)正文。

[13]詳見下文第三部分的有關(guān)解釋。

[14]參見“四川省人大法制委建議整頓違規(guī)執(zhí)法，行政罰款不準(zhǔn)下指標(biāo)”，載2002年1月18日《天府早報(bào)》（據(jù)四川省人大法制委調(diào)查，該省某些行政機(jī)關(guān)將執(zhí)法與執(zhí)法者自身的經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，把行政處罰當(dāng)作創(chuàng)收）；“山西省偏關(guān)縣截罰郵車只因罰款任務(wù)沒完成”，載2001年12月18日《新華網(wǎng)》；“當(dāng)罰款成為目的……”，載2003年3月2日《人民網(wǎng)·海南視窗》（?？谑心承┙煌▍f(xié)管員每天須承擔(dān)一定的罰款任務(wù)）。

[15]參見“不掏錢不放行，交警檢查點(diǎn)成罰款點(diǎn)”，載2003年1月15日《華商報(bào)》（設(shè)于312國道的某檢查站對(duì)違規(guī)超載運(yùn)貨或私裝擋板的司機(jī)進(jìn)行罰款，但未按規(guī)定責(zé)令其當(dāng)場(chǎng)卸載或勸返，或要求其當(dāng)場(chǎng)或隨后拆除擋扳。高額罰款并未使司機(jī)減少違章：在這段國道上，幾乎所有貨車都超載運(yùn)輸或加裝擋板，而因此引起的交通事故也時(shí)有發(fā)生）；“交了罰款超載放行，這個(gè)停車場(chǎng)光罰款不卸貨”，載2002年11月29日《燕趙都市報(bào)》（河北省保定市某停車場(chǎng)交警在向違章超載的司機(jī)收取罰款后，即允許其超載運(yùn)輸）；“交了罰款就可以銷售禁止上市的非“B瓶”包裝啤酒?”，載2002年4月24日《河北日?qǐng)?bào)》（河北省承德縣執(zhí)法部門對(duì)可能爆炸傷人的非“B瓶”包裝啤酒實(shí)行罰款，但在經(jīng)銷商交付罰款后便允許其繼續(xù)銷售）。

嚴(yán)格來講，上述執(zhí)法行為已違反《行政處罰法》；見該法第二十三條（“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”）。

[16]據(jù)悉，從2003年起，中央政府已開始對(duì)罰款收入全面實(shí)行“罰繳分離”，將行政事業(yè)單位的預(yù)算從原來的“坐收坐支”改為“收支兩條線”管理；見“收費(fèi)罰款今年起統(tǒng)交國庫，‘預(yù)算外收入’終結(jié)“，載2003年1月4日《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》。這意味著行政執(zhí)法部門將負(fù)責(zé)開具罰款單，但無權(quán)收繳罰款，罰款多少也將與執(zhí)法部門的收入沒有直接聯(lián)系。但這一改革措施究竟會(huì)有多大成效將取決于各有關(guān)部門是否嚴(yán)格遵守中央政府的這一決策（還是”上有政策，下有對(duì)策“）；畢竟，《行政處罰法》早在1996年便已做出類似規(guī)定（見其第四十六、五十三、六十三條）；而各地也不乏此類試點(diǎn)，參見《北京市人民政府推進(jìn)依法行政工作實(shí)施方案》（2000年3月制定）第三部分第(六)條第3款（嚴(yán)格執(zhí)行收支兩條線制度，杜絕以罰款……作為工作經(jīng)費(fèi)和人員福利待遇來源）。

[17]LearnedHand，生于1872年，卒于1961年；擔(dān)任美國聯(lián)邦法官42年；歷任美國聯(lián)邦地區(qū)法院紐約南區(qū)法庭法官（1909-1924），美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。

[18]UnitedStatesv.CarrollTowingCo.,159F.2d169(2dCir.1947).

[19]其實(shí)，在漢德之前，已有若干法官表述了與漢德公式頗為相近的觀點(diǎn)，參見1902年Chicago,BurlingtonandQuincyRailroadv.Krayenbuhl（65Neb.889,91N.W.880）一案的法官判詞。不過，由于漢德公式的簡潔明了（漢德是最早采用下述BPL這種代數(shù)形式的人），與相近的表述相比，它在美國法律界流傳最廣、影響最大，因而也最具有代表性和權(quán)威性。

[20]參見Davisv.ConsolidatedRailCorp.,788F.2d1260(7thCir.1986)（由著名法官理查德·波斯納[RichardPosner]裁定），I&MRailLink,LLCv.NorthstarNavigation,Inc.,198F.3d1012（7thCir.2000），以及RichardCrossv.BergLumberCompany,7P.3d922(SupremeCourtofWyoming2000）。

[21]參見波斯納、基多·凱勒布瑞茲（GuidoCalabresi）、斯蒂文·沙維爾（StevenShavell）等人的相關(guān)分析：RichardPosner,EconomicAnalysisofLaw,5thed.,NewYork,NY:AspenPublishers(1998);GuidoCalabresi,TheCostsofAccidents:ALegalandEconomicAnalysis,NewHaven,CT:YaleUniversityPress(1970);StevenShavell,EconomicAnalysisofAccidentLaw,Cambridge,MA:HarvardUniversityPress(1987).

[22]參見上文第一部分第三段的討論。當(dāng)然，通過合理地確定法律責(zé)任和賠償數(shù)額，侵權(quán)法對(duì)未來的侵權(quán)行為也會(huì)有一定的遏止作用；參見拙文“中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評(píng)論”（載《政法論壇》，2002年第1期）中的有關(guān)討論。但這并不影響此處的基本判斷，即：行政罰款主要應(yīng)用于損害實(shí)際發(fā)生前，而侵權(quán)法主要應(yīng)用于損害實(shí)際發(fā)生后。

[23]目前，定義廢水安全指標(biāo)的國家標(biāo)準(zhǔn)主要是《污水綜合排放標(biāo)準(zhǔn)（GB8978-1996）》以及適用于具體行業(yè)的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)（如《鋼鐵工業(yè)水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)(GB13456-92)》、《合成氨工業(yè)水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)(GB13458-92)》等）。涉及其他可罰款事項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)有，例如，《大氣污染物綜合排放標(biāo)準(zhǔn)（GB16297－1996）》、《工業(yè)企業(yè)廠界噪聲標(biāo)準(zhǔn)（GB12348－90）》等。

[24]參見上文第二部分最后一段的討論。

[25]在北京和上海等地，當(dāng)?shù)卣言谠噲D建立類似的法律決策分析和論證制度，對(duì)涉及當(dāng)?shù)爻鞘薪ㄔO(shè)、人民生活等方面的重要決策進(jìn)行分析、論證；參見《北京市人民政府推進(jìn)依法行政工作實(shí)施方案》（2000年3月制定），第三部分第(一)條第2款。但這些分析和論證通常仍只局限于所謂的“重要決策”和少數(shù)專家顧問的參與，所以仍需較大的改進(jìn)。

[26]這一思路與英美合同法中允許有效率的違約（efficientbreach）的做法有相近之處，同為法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析所支持。

[27]在少數(shù)情形下，為實(shí)現(xiàn)行政罰款的遏止作用，也不排除將罰款數(shù)額確定為B的數(shù)倍甚或數(shù)十倍。例如，雖然隨地吐痰和亂吐口香糖可造成嚴(yán)重污染市容、傳播流行病菌等后果，清除此類污染的成本卻相對(duì)較?。喝鐡?jù)有關(guān)部門計(jì)算，清除一塊口香糖殘跡的成本約為1.1元（見“天安門管理委員會(huì)：清除一塊糖成本1.1元”，載200