工程履帶公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理

工程履帶公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理

XX有限公司

目錄

一、合同與合同法律風(fēng)險.............................................3

二、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險......................................4

三、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法.............................23

四、法律風(fēng)險的特征................................................26

五、企業(yè)專利法律風(fēng)險..............................................28

六、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險..............................................32

七、勞動爭議解決及法律風(fēng)險.......................................42

八、勞動者社會保障及法律風(fēng)險.....................................46

九、項目基本情況..................................................52

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................54

十一、中國橡膠履帶行業(yè)發(fā)展概況....................................55

十二、必要性分析..................................................56

十三、SWOT分析...................................................56

十四、人力資源配置分析............................................63

勞動定員一覽表.....................................................63

十五、項目風(fēng)險分析................................................65

十六、項目風(fēng)險對策................................................67

十七、法人治理結(jié)構(gòu)................................................68

一、合同與合同法律風(fēng)險

合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學(xué)理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產(chǎn)合同和身份合同。財

產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準(zhǔn)

物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)

議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合

同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時各股東之間的

交易、企業(yè)對外納稅事項、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

進(jìn)行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)

濟(jì)活動從而取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，同時也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)

險的重要源頭。合同的法律風(fēng)險概念，法律學(xué)術(shù)界和實務(wù)界均沒有一

個統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風(fēng)險至少應(yīng)

包括合同的合法性風(fēng)險。但從廣義角度理解，合同的法律風(fēng)險則應(yīng)包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和民事、行政或刑事法律責(zé)任的風(fēng)險。

根據(jù)合同法律風(fēng)險產(chǎn)生的時間，常見的合同法律風(fēng)險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風(fēng)險、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險、合同履行過程中的

法律風(fēng)險和合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險。

二、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強(qiáng)制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險。下面分別進(jìn)行說明。

(-)合同簽訂過程的法律風(fēng)險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護(hù)的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人

訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風(fēng)險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。常見的要約階段的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當(dāng)事人也沒有拘束力。但民事法律實務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細(xì)區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認(rèn)為可以不接受對方承諾的

約束，法律風(fēng)險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機(jī)可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當(dāng)。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時

到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人。《合

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

2、承諾過程的法律風(fēng)險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準(zhǔn)備。承諾常見的法律風(fēng)險有以下幾點(diǎn)。

(1)承諾方式不當(dāng)。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當(dāng)或錯過時限，就會失去商業(yè)機(jī)會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當(dāng)對方不愿意再進(jìn)行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機(jī)，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當(dāng)作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認(rèn)為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范，

為當(dāng)事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運(yùn)作中，

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

(1)招標(biāo)投標(biāo)及法律風(fēng)險。在實踐中，招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險，一種是企業(yè)并不了解招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，招標(biāo)投

標(biāo)活動違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的活動未按照法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。

(2)交錯要約的法律風(fēng)險。交錯要約是指雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認(rèn)知上的對己方不利的風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

(3)預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風(fēng)險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機(jī)會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商?！逗贤ā返谒氖l第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴(yán)等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認(rèn)的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當(dāng)時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認(rèn)為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應(yīng)主動追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨(dú)

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進(jìn)雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當(dāng)，同樣會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，常見的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當(dāng)同樣會發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

(2)誤認(rèn)立約定金效力的法律風(fēng)險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認(rèn)為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險。

(3)法律嚴(yán)格限定交易的無效法律風(fēng)險。法律設(shè)定了某些交易進(jìn)

行的特定條件，在條件滿足前當(dāng)事人不得進(jìn)行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認(rèn)無效的法律風(fēng)險是在簽約過程的法律風(fēng)險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進(jìn)行細(xì)致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準(zhǔn)確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應(yīng)注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險。

2、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險

標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標(biāo)的體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。沒有合同

的標(biāo)的，合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標(biāo)的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更

應(yīng)當(dāng)注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當(dāng)注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當(dāng)作為是否存在法律風(fēng)險的考察方面。

概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項。

(1)要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標(biāo)的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準(zhǔn)確，

避免當(dāng)事人利用標(biāo)的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。

(3)在確定標(biāo)的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標(biāo)的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除

寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī);

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。

標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風(fēng)險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險的數(shù)量遠(yuǎn)比

因標(biāo)的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。例如，合同雙方當(dāng)事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準(zhǔn)確的，可以認(rèn)為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當(dāng)計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(1)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中進(jìn)行明確

規(guī)定。因為合同的標(biāo)的不同，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國

家標(biāo)準(zhǔn)而有部領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，

也沒有部預(yù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由雙方協(xié)商運(yùn)用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。但無論采

用哪種標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點(diǎn)沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)

量檢測機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。費(fèi)用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險。

5、價款或報酬條款及法律風(fēng)險

價款或報酬條款是一方當(dāng)事人向交付標(biāo)的物的另一方當(dāng)事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當(dāng)事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴(yán)

重的風(fēng)險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補(bǔ)救約定,

引發(fā)的法律風(fēng)險損害難以衡量。

(3)支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴(yán)格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費(fèi)用時，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

(4)合同只約定總價的法律風(fēng)險。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單

一標(biāo)的時，若只約定總價，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點(diǎn)和方式條款及法律風(fēng)險

履行期限是指合同雙方當(dāng)事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時間。履行

的地點(diǎn)是指合同雙方當(dāng)事人交付標(biāo)的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時間、地點(diǎn)和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

(1)履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應(yīng)該予以明確。可以寫

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱*增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日”。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點(diǎn)條款。為了節(jié)省運(yùn)費(fèi)或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當(dāng)事人未能對該條款進(jìn)行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進(jìn)行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時，法律風(fēng)險值將更高。在設(shè)計合同、加工

承攬合同等對當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險范疇。②運(yùn)輸條款問題。運(yùn)輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運(yùn)輸?shù)暮贤校p方關(guān)于運(yùn)輸方式、運(yùn)

輸費(fèi)用承擔(dān)、運(yùn)輸風(fēng)險負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責(zé)任條款及法律風(fēng)險

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同的約定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法

律責(zé)任。違約責(zé)任對于促使合同當(dāng)事人正當(dāng)、全面履行合同義務(wù)，維

護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)常看到合同中寫道：一方違約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違

約責(zé)任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責(zé)任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責(zé)任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

（1）部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，當(dāng)部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責(zé)任的具體計算方法就會存在法律風(fēng)險。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風(fēng)險

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險值通常比管轄約定不明的

風(fēng)險更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務(wù)中一般不太引起重視，其實合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人本人或獲得授權(quán)的代

表。當(dāng)事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風(fēng)險。若合同當(dāng)事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

用書面形式。

當(dāng)然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當(dāng)采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；等等。應(yīng)當(dāng)采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護(hù)，將可

能自己承擔(dān)損失。

三、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法

(一)企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則

企業(yè)法律風(fēng)險防范是一個系統(tǒng)工程，在實施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

(1)依法治企原則。既然法律風(fēng)險不可避免，那么問題的關(guān)鍵就

在于如何防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險。雖然造成企業(yè)法律風(fēng)險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關(guān)不嚴(yán)、

重大決策中法律審核不嚴(yán)、協(xié)調(diào)不當(dāng)，從根本上說在于企業(yè)依法經(jīng)營

觀念淡薄。因此，從戰(zhàn)略選擇來看，防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險，關(guān)鍵

在實行依法治企。防范企業(yè)法律風(fēng)險，必須認(rèn)真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業(yè)的法治意識。運(yùn)用法律對企業(yè)各項活動進(jìn)行法律

審查、監(jiān)督與管理，包括建立防范投資風(fēng)險的出資人的法律監(jiān)督機(jī)制

和防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制，把依法履行出資

人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企

業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、加強(qiáng)企業(yè)依法經(jīng)營管理結(jié)合起來，做到守法經(jīng)營，

正當(dāng)獲利，壯大企業(yè)，造福社會。

(2)預(yù)防為主的原則。從過程和結(jié)果來看，避免和解決企業(yè)法律

風(fēng)險無非是“事先防范”和“事后補(bǔ)救”兩種方式。前者是從積極主

動的角度出發(fā)，預(yù)防各種風(fēng)險和糾紛；后者是在風(fēng)險或糾紛發(fā)生后，

妥善處理，減少損失，維護(hù)自身利益。大量的經(jīng)營實踐證明，有效的

事先防范，可以為企業(yè)節(jié)約管理成本，增加效益，提高業(yè)績。一個依

法治企工作做得好的企業(yè)，不僅僅是其“打官司”的能力強(qiáng)，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業(yè)績好。因此，從企業(yè)來

說，應(yīng)該堅持以事前防范法律風(fēng)險和事中控制法律風(fēng)險為主，以事后

補(bǔ)救法律風(fēng)險為輔。應(yīng)立足于事先防范，通過專業(yè)法律人員參與經(jīng)營

決策、參加企業(yè)管理和承辦具體法律事務(wù)，降低企業(yè)在經(jīng)營活動中因

法律問題產(chǎn)生的風(fēng)險，消除隱患，減少法律糾紛對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營

活動的影響，避免損失的發(fā)生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業(yè)法律風(fēng)險的根本目的在于為企業(yè)

生產(chǎn)經(jīng)營、發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。只有在為提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效

益服務(wù)的前提下，才能體現(xiàn)出自身的價值，獲得勃勃生機(jī)和源源活力。

因此，防范企業(yè)法律風(fēng)險要注意處理好與日常生產(chǎn)經(jīng)營工作的關(guān)系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益這個目標(biāo)，貫穿到產(chǎn)供銷的各

個環(huán)節(jié)中去。比如主動為決策提供科學(xué)的法律依據(jù)，進(jìn)行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產(chǎn)經(jīng)營活動

的合法性監(jiān)督與指導(dǎo)、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊伍的建

設(shè)培訓(xùn)、企業(yè)工商登記、商標(biāo)、專利事務(wù)、訴訟與非訴訟事務(wù)等。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風(fēng)險視角下，解決法律風(fēng)險的方法主要

有4種：避免風(fēng)險、降低風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險和保留風(fēng)險。

1、回避風(fēng)險

在法律風(fēng)險識別、分析和衡量工作完成后，若發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險屬于

高風(fēng)險或嚴(yán)重風(fēng)險，繼續(xù)原來的行為方式將會給企業(yè)帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔(dān)的風(fēng)險或完全拒絕承擔(dān)這種風(fēng)

險的行動方案，這就是回避風(fēng)險。但回避方法解決法律風(fēng)險有它的一

些缺陷，如某些法律風(fēng)險無法回避，有些法律風(fēng)險并非完全由企業(yè)行

為控制因而無法回避，以及在回避風(fēng)險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風(fēng)險

降低風(fēng)險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機(jī)的發(fā)生及所

造成的企業(yè)最終損失。其降低風(fēng)險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風(fēng)險損害結(jié)果的因素進(jìn)行控制，以降低法律風(fēng)險的發(fā)生概率或損

害程度；②在法律風(fēng)險之外，通過其他積極行為實現(xiàn)對法律風(fēng)險的控

制；③通過改變法律風(fēng)險之間的關(guān)聯(lián)因素，實現(xiàn)法律風(fēng)險凈效應(yīng)的降

低。

3、轉(zhuǎn)移風(fēng)險

當(dāng)發(fā)現(xiàn)某項法律風(fēng)險是企業(yè)無法承受的，但又不能避免時，可通

過適當(dāng)?shù)男袨閷L(fēng)險轉(zhuǎn)移給其他單位和個人。轉(zhuǎn)移的方式主要有法律

途徑轉(zhuǎn)移方式和保險方式，但風(fēng)險轉(zhuǎn)移是有成本的，企業(yè)應(yīng)權(quán)衡風(fēng)險

轉(zhuǎn)移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風(fēng)險

接受風(fēng)險是指企業(yè)在現(xiàn)有的法律風(fēng)險水平上，不采取任何措施降

低法律風(fēng)險的可能性和影響，也不采取其他進(jìn)一步的措施，由企業(yè)自

行承擔(dān)法律風(fēng)險的對策。

四、法律風(fēng)險的特征

（一）可認(rèn)知性

法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律對企業(yè)行為的評價，法的內(nèi)容是明確而穩(wěn)定

的，這就給人們進(jìn)行企業(yè)行為預(yù)測提供了可能。根據(jù)法律可以預(yù)先估

計企業(yè)相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合

理的安排，因而企業(yè)法律風(fēng)險具有可認(rèn)知性。

（二）專業(yè)性

現(xiàn)代社會是法制社會，法律深入企業(yè)經(jīng)營的各個方面，法律眾多,

企業(yè)普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業(yè)人士的幫

助。法律的專業(yè)性決定了法律風(fēng)險也具有專業(yè)性。

(1)法律風(fēng)險認(rèn)知能力具有專業(yè)性。判斷某種行為是否具有法律

風(fēng)險及法律風(fēng)險的損害結(jié)果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度

及法律的實踐經(jīng)驗。法律風(fēng)險雖然具有可認(rèn)知性，但并不是每個人都

具有這種認(rèn)知能力。

(2)法律風(fēng)險解決方案具有專業(yè)性。法律風(fēng)險一旦形成，就需要

采用積極的方式予以解決。但法律方案的設(shè)計、方案實施步驟的把握,

需要有非常強(qiáng)的專業(yè)性。

(3)法律風(fēng)險的防范具有專業(yè)性。企業(yè)運(yùn)作中的大量法律風(fēng)險是

可以防范的，但這種防范最好是由專業(yè)人士來實施，這樣可以收到

“事半功倍”的效果。

(三)損失性

法律風(fēng)險幾乎都會給企業(yè)造成損失，無論企業(yè)經(jīng)營能從承擔(dān)法律

風(fēng)險的行為中獲利多少，一旦法律風(fēng)險發(fā)生實際損害時，這些利益都

是微不足道的。法律風(fēng)險絕大多數(shù)為損失性風(fēng)險，只有極少數(shù)法律風(fēng)

險具有法律上的獲利，法律風(fēng)險的投機(jī)性獲利的機(jī)會更多體現(xiàn)在法律

以外的商業(yè)獲利。

(四)不可投俁性

法律風(fēng)險從法律上講確實屬于純粹風(fēng)險，即法律風(fēng)險從法律意義

上不存在獲利機(jī)會，是承擔(dān)法律損失的風(fēng)險。然而若放在整個利益考

慮，則法律風(fēng)險的純粹風(fēng)險性將遭到質(zhì)疑：違反法律的行為在法律上

形成法律風(fēng)險，但是當(dāng)事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利

潤；其他法律風(fēng)險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當(dāng)事人

帶來利益，企業(yè)如果與合作伙伴在談判過程中承擔(dān)了較重的違約責(zé)任,

可能在價格上就能得到優(yōu)惠等。因而法律風(fēng)險具有投機(jī)風(fēng)險的特性，

而投機(jī)風(fēng)險一般是不可保的。此外，企業(yè)法律風(fēng)險還具有必然性、損

失的不可估量性及較強(qiáng)的個性特點(diǎn)等，因而也不具有投保性。

五、企業(yè)專利法律風(fēng)險

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機(jī)關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要

有申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。

（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑：一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造

成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行

了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)

行保護(hù)。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升

級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實用證書、實用新型專利、補(bǔ)充專利或補(bǔ)充發(fā)

明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項發(fā)

明或者實用新型只應(yīng)當(dāng)有一項獨(dú)立權(quán)利要求，每一個獨(dú)立權(quán)利要求可

以有若干個從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對

該項發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。

（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)

時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)

行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵

權(quán)、索賠；企業(yè)在實施某項產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利

文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

六、企業(yè)商標(biāo)法律風(fēng)險

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征

的標(biāo)志。

商標(biāo)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標(biāo)作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應(yīng)用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關(guān)鍵的元素。企業(yè)強(qiáng)大的整體實力、完善的管理機(jī)制、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和

服務(wù)，都被涵蓋于商標(biāo)中，通過不斷的刺激和反復(fù)刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標(biāo)法》的施行，商標(biāo)的申請量日益增加，國內(nèi)企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標(biāo)糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標(biāo)意識以及維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，如何正確判定是否構(gòu)成

侵權(quán)已成為社會各界普遍關(guān)注的問題。

（一）商標(biāo)申請戰(zhàn)略及法律風(fēng)險

商標(biāo)戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展，運(yùn)用商標(biāo)制度提

供的法律保護(hù)，在非技術(shù)性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟(jì)利益,

并俁持自己非技術(shù)性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)的集

合體。商標(biāo)申請戰(zhàn)略作為商標(biāo)戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標(biāo)戰(zhàn)略的整

體目標(biāo)，在商標(biāo)申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標(biāo)注冊

時間、申請類別、商標(biāo)文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標(biāo)時間安排及法律風(fēng)險

商標(biāo)從申請到核準(zhǔn)注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標(biāo)。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風(fēng)險日益增強(qiáng)。另外商標(biāo)注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標(biāo)過程中，可能由于商標(biāo)在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標(biāo)等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標(biāo)專用權(quán)，無法禁止他人行為，商標(biāo)被惡意行為淡化的法律

風(fēng)險顯而易見。

2、缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險

防御商標(biāo)是指同一商標(biāo)所有人將其著名商標(biāo)在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標(biāo)。注冊防御商

標(biāo)的目的，并非是要立即使用這些商標(biāo)，而是限制他人在某些其他相

關(guān)類別的商品或服務(wù)上使用或注冊與主商標(biāo)（被防御商標(biāo)）相同或相

近似的商標(biāo)，起到一定的防御保護(hù)作用，由于這種商標(biāo)具有防御作用,

故稱為防御商標(biāo)。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標(biāo)，涉及9個類別。

缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險主要有以下幾點(diǎn)。①近似或類似

商標(biāo)被他人搶注的法律風(fēng)險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標(biāo)，將直接導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標(biāo)相混滑的商標(biāo)，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標(biāo)淡化的法律風(fēng)險客觀存在。②相同商標(biāo)在不同

類別被搶注的法律風(fēng)險。商標(biāo)法除了對馳名商標(biāo)實施跨類別保護(hù)外，

并不對一般商標(biāo)實施跨類別保護(hù)。他人在其他類別注冊相同名稱商標(biāo),

必然導(dǎo)致企業(yè)商標(biāo)權(quán)淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標(biāo)在不同類別歸屬多個法律主體，該商標(biāo)則很難再獲得

馳名商標(biāo)認(rèn)定。在缺乏防御性商標(biāo)注冊的法律風(fēng)險中，該風(fēng)險比類似

或近似商標(biāo)的法律風(fēng)險更為嚴(yán)重，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標(biāo)注冊及法律風(fēng)險

商標(biāo)權(quán)，是商標(biāo)注冊人對其注冊的商標(biāo)所享有的權(quán)利。商標(biāo)僅僅

作為一種標(biāo)志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標(biāo)具有專用權(quán)等權(quán)

利，就必須進(jìn)行注冊。

企業(yè)在商標(biāo)注冊領(lǐng)域的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標(biāo)

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權(quán)；或者自己的

商標(biāo)被他人作為字號使用，自身的商標(biāo)權(quán)遭受侵害。防范該類法律風(fēng)

險的方式有以下幾點(diǎn)。

(1)不要將他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，”將與他人注冊商

標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”屬于《商標(biāo)法》第五十二條第(五)項

規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵權(quán)行為。

(2)避免與他人商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而

構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。“國家工商總局《企業(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱。”

（三）商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險

1、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商標(biāo)

一般情況下，轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)往往都是具有一定知名度的商標(biāo)。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)并不被轉(zhuǎn)讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標(biāo)極易混涌或者淡化轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，一

旦出讓人自行使用或者再將這些商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給第三方，將給受讓人造成

嚴(yán)重?fù)p害，也會造成市場對涉及的商標(biāo)的混淆。

根據(jù)我國《商標(biāo)法實施條例》第二十五條的規(guī)定：”轉(zhuǎn)讓注冊商

標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標(biāo)局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉(zhuǎn)讓該注冊商標(biāo)的申請，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通

知申請人?！备鶕?jù)上述規(guī)定，為防范未一并轉(zhuǎn)讓相同或者相近似的商

標(biāo)的法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓商標(biāo)是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標(biāo)，如有則應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。

2、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓未辦理備案登記

商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須依法辦理轉(zhuǎn)讓備案登記手續(xù)。如果自行轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而

未辦理登記，就要按照商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定接受行政處罰。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第三十九條規(guī)定：”轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓

人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)

當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。”根據(jù)上述規(guī)定，為防范

法律風(fēng)險，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)之時，就應(yīng)向商標(biāo)局提出申請，辦理轉(zhuǎn)讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已被設(shè)置負(fù)擔(dān)

例如，準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、已經(jīng)被許

可給其他人使用（并在商標(biāo)主管機(jī)關(guān)備案登記）、已經(jīng)被其他人提出

撤銷申請等。上述負(fù)擔(dān)會嚴(yán)重影響到商標(biāo)的順利轉(zhuǎn)讓。

例如，關(guān)于“奧妮”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費(fèi)巨資受讓取得了“奧妮”商標(biāo)，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)將該商標(biāo)獨(dú)占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標(biāo)究竟應(yīng)當(dāng)由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標(biāo)之前，進(jìn)行商

標(biāo)查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備買入的“奧妮”商標(biāo)是否已設(shè)置了負(fù)擔(dān),

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風(fēng)險

有關(guān)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的其他法律風(fēng)險包括商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人因為其他債務(wù)糾紛,

其商標(biāo)被申請凍結(jié)，或者商標(biāo)轉(zhuǎn)讓人在破產(chǎn)申請受理之日起前一年內(nèi)

無償或者惡意轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)的。

例如，甲擁有某注冊商標(biāo)，由于甲欠乙到期債務(wù)未還，乙方將甲

方訴至法院。經(jīng)查甲方除了商標(biāo)沒有其他財產(chǎn)可供清償，于是經(jīng)乙方

請求，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》將甲方的商標(biāo)予以凍結(jié)。此后甲方又將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

給丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標(biāo)已在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前被凍結(jié),

除非該凍結(jié)被解除，否則丙方很難獲得該商標(biāo)權(quán)。

（四）商標(biāo)許可使用的法律風(fēng)險

商標(biāo)權(quán)人有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第四十

條規(guī)定：”商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。

被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊

商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品

產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案?！?/p>

商標(biāo)使用許可合同存在的法律風(fēng)險主要有以下幾點(diǎn)。

1、超范圍許可的法律風(fēng)險

被許可人使用許可商標(biāo)的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)注冊的使用范

圍一致，不得超出商標(biāo)局核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標(biāo)權(quán)；許可方也面臨合同無效的法律風(fēng)險。

2、商標(biāo)使用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險

一些被許可人為避免商品被認(rèn)為是貼牌產(chǎn)品，故意隱瞞實際的生

產(chǎn)人名稱和產(chǎn)地，這種對商標(biāo)的不當(dāng)使用，將導(dǎo)致行政法律風(fēng)險和民

事法律風(fēng)險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機(jī)關(guān)可以責(zé)令被許可人限期改正，收繳其商標(biāo)標(biāo)志，并可根據(jù)情節(jié)

處以5萬元以下的罰款。另外，被許可人違反商標(biāo)許可合同的正常使

用商標(biāo)的義務(wù)，將面臨承擔(dān)違約責(zé)任的法律風(fēng)險。

3、未將使用許可合同備案的法律風(fēng)險

我國《商標(biāo)法》第四十條第三款規(guī)定：”商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)

報商標(biāo)局備案?！薄渡虡?biāo)法實施條例》第四十三條規(guī)定：”許可他人

使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起三個

月內(nèi)將合同副本報送商標(biāo)局備案?！?/p>

通常認(rèn)為，商標(biāo)許可合同備案并不是商標(biāo)使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標(biāo)許可合同沒有進(jìn)行備案，不能產(chǎn)生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標(biāo)的權(quán)利。因此沒有進(jìn)行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風(fēng)險。

4、合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定的法律風(fēng)險

被許可商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)，許可人必須是注冊商標(biāo)的所有人。

按照相關(guān)規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標(biāo)的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標(biāo)的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件，被許可人是我國內(nèi)地以外的，不需要此類

文件。

若合同當(dāng)事人不符合相關(guān)規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。

（五）未進(jìn)行商標(biāo)的國際注冊的法律風(fēng)險

中國加入世貿(mào)組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標(biāo)注冊的時候，應(yīng)考慮商標(biāo)的國際注冊。有些企業(yè)在國內(nèi)默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標(biāo)。當(dāng)某一天企業(yè)實力強(qiáng)大、想進(jìn)入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標(biāo)已經(jīng)被他人搶注了。如“狗不理”商標(biāo)和

“王致和”商標(biāo)被搶注就是典型的案例。根據(jù)國家工商總局提供的數(shù)

據(jù)顯示，從20世紀(jì)80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標(biāo)在海外被搶注的案例，僅商標(biāo)一項每年造成的無形資產(chǎn)損失就

高達(dá)10億元，更為重要的是商標(biāo)被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設(shè)

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風(fēng)險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標(biāo)，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進(jìn)入。具體方式

可以根據(jù)《商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標(biāo)局向世界知識產(chǎn)權(quán)

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標(biāo)及法律風(fēng)險

馳名商標(biāo)是指經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)（國家工商總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委

員會或人民法院）依照法律程序認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)。

由于馳名商標(biāo)既具有一般商標(biāo)的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關(guān)消費(fèi)者和經(jīng)營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點(diǎn)使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權(quán)行為的發(fā)生，《保護(hù)工業(yè)

產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》都對馳名商標(biāo)的特

殊保護(hù)作了特殊的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認(rèn)定的馳名商標(biāo)給予特殊的保

護(hù)，即對注冊的馳名商標(biāo)不但給予商標(biāo)專有權(quán)的全部司法保護(hù)，還給

予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素:

①相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；②該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；③該商

標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標(biāo)作為馳名

商標(biāo)受保護(hù)的記錄；⑤該商標(biāo)馳名的其他因素。

馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有行政認(rèn)定和司法認(rèn)定兩種。行政認(rèn)定是指

由商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請

認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。司法認(rèn)定是指由設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭的中級人民法

院，在商標(biāo)權(quán)爭議案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。

一旦獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定，該商標(biāo)就可以獲得商標(biāo)專有權(quán)的全

部司法保護(hù)，還給予跨商品、服務(wù)類別的特殊保護(hù)。甚至將商標(biāo)的保

護(hù)延伸到互聯(lián)網(wǎng)，他人將馳名商標(biāo)作為域名注冊，是不被允許的。鑒

于馳名商標(biāo)能得到優(yōu)于一般注冊商標(biāo)的保護(hù)，有實力的企業(yè)應(yīng)爭取自

己的商標(biāo)獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)。

七、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月290,第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運(yùn)用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

八、勞動者社會保障及法律風(fēng)險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機(jī)會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形態(tài)。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動者爭取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，