行政強(qiáng)制執(zhí)行概念論文

第第頁行政強(qiáng)制執(zhí)行概念論文一、行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。

1.行政強(qiáng)制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行行政義務(wù)為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務(wù)有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為，如在規(guī)定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一種是，不履行規(guī)定必須履行的義務(wù)，如應(yīng)納稅而不納。兩種情況都屬行政強(qiáng)制執(zhí)行的范圍。

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于強(qiáng)迫公民、法人或其他組織履行行政義務(wù)。因此，強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)以行政義務(wù)為限，不能超過當(dāng)事人所承擔(dān)的行政義務(wù)范圍。

3.義務(wù)人拒不履行行政法上的義務(wù)，是行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提，但該義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)，即行政強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)是什么？歷史上曾經(jīng)長(zhǎng)期存在爭(zhēng)論。大陸法系國(guó)家早期曾主張包括行政處理決定和行政法律規(guī)定兩類，近期行政強(qiáng)制執(zhí)行的趨勢(shì)，傾向于僅以行政處理決定為根據(jù)，不再以法律規(guī)定為直接依據(jù)。

4.行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，兩大法系有重要區(qū)別，其源在于對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，普通法系國(guó)家從來把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分。行政機(jī)關(guān)當(dāng)然無權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，但大陸法系中很多國(guó)家則歷來將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分，由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行。不同的是，德奧等國(guó)早期曾將行政強(qiáng)制執(zhí)行看成是行政權(quán)的組成部分，無須法律特別規(guī)定；近期則有重大變化，行政機(jī)關(guān)是否有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，尚須法律特別規(guī)定，這是順應(yīng)民主潮流和保護(hù)公民合法權(quán)益觀念日益發(fā)展的必然趨勢(shì)。（注：二戰(zhàn)前德日行政法學(xué)者均肯定行政處分具有公定力、拘束力、確定力及執(zhí)行力。因此。行政處分權(quán)當(dāng)然包括命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行無須根據(jù)法律之特別規(guī)定。如19世紀(jì)時(shí)普魯士學(xué)者安休斯（G.Anschiite）、

布倫諾（K.Brunner）均持此說。其后德國(guó)著名行政法學(xué)家奧托·麥耶爾（Otto

mayer）進(jìn)一步予以發(fā)展，認(rèn)為行政權(quán)依法發(fā)動(dòng)之命令，原則上即應(yīng)包括強(qiáng)制執(zhí)行力?！熬焖轮钅藝?guó)家之行為，其與某人對(duì)債務(wù)人所做之請(qǐng)求截然不同。用強(qiáng)制之方法以求（命令目的之）實(shí)現(xiàn)乃當(dāng)然之理”。

日本著名行政法學(xué)家美濃部達(dá)吉也持此說：“基于公權(quán)力之國(guó)家意思，其本身既已具備執(zhí)行力，吾人應(yīng)認(rèn)為直接強(qiáng)制可不待法律之特別規(guī)定，該行政官署當(dāng)然有權(quán)予以執(zhí)行?！保ā度毡拘姓ā飞希?936年版，第336頁）。

二戰(zhàn)后，隨著民主的發(fā)展，這種觀點(diǎn)受到責(zé)難，西德著名行政法學(xué)家佛魯斯特霍弗（FrnstForsthoff

）在分析了行政權(quán)與公民的關(guān)系后，認(rèn)為“無例外的，應(yīng)固守一個(gè)原則，即行政權(quán)僅能在具體之情況下且為法律所承認(rèn)者，方得行使強(qiáng)制手段?！贝撕螅聡?guó)學(xué)者一般都認(rèn)為，應(yīng)把行政的命令權(quán)與實(shí)現(xiàn)命令之強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)視為各自獨(dú)立，互不牽連的行政行為，兩者都須有其法規(guī)上之根據(jù)，這才符合行政法上最基本的原則——依法行政。

日本田中二郎教授也持上述見解：“行政強(qiáng)制，不問其為行政上之強(qiáng)制或行政上之即時(shí)強(qiáng)制，均因以人民之身體及財(cái)產(chǎn)之侵害為其內(nèi)容，因此近代法治國(guó)家若須執(zhí)行行政強(qiáng)制則非有法律上之根據(jù)不可。……下令與強(qiáng)制為各別之行為?！保ā缎姓傉摗?965年第380頁），

當(dāng)前日本學(xué)者大都持此說。）

我國(guó)關(guān)于行政強(qiáng)制權(quán)的歸屬，已由長(zhǎng)期實(shí)踐形成制度，并在《行政訴訟法》、《行政處罰法》中加以規(guī)定，大致可歸納為：以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外的基本制度。

二、行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行和行政處罰的區(qū)別

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行

行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行，作為強(qiáng)制執(zhí)行，有許多共同處，對(duì)某些國(guó)家來說，行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，它們都是司法權(quán)的一部分，如美國(guó)。對(duì)另一些國(guó)家而言，雖然行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行是分開的，但行政強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)容與方式上也都是從民事強(qiáng)制執(zhí)行仿效而來，如德國(guó)。從我國(guó)具體情況看，行政強(qiáng)制執(zhí)行與民事強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別在于：

（1）從執(zhí)行主體看，

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體在一般情況下為人民法院；但在法律規(guī)定的情況下，也可以是行政機(jī)關(guān)。這與民事強(qiáng)制執(zhí)行的主體只能是司法機(jī)關(guān)不同。

（2）從執(zhí)行依據(jù)看，行政強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是行政處理決定，

即使在由司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，其執(zhí)行依據(jù)也是行政處理決定。而民事強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)是已經(jīng)生效的人民法院或仲裁機(jī)關(guān)的判決、裁定或調(diào)解等法律文書。

（3）從執(zhí)行對(duì)象看，行政強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。而民事強(qiáng)制的對(duì)象僅限于物。

（4）從執(zhí)行結(jié)果看，行政強(qiáng)制執(zhí)行不存在執(zhí)行和解，

只能強(qiáng)迫義務(wù)人履行義務(wù)；民事強(qiáng)制執(zhí)行則可以執(zhí)行和解。（注：應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社出版，第525—526頁。）

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰的區(qū)別

行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰的共同點(diǎn)在于，都是因當(dāng)事人不履行法定義務(wù)所引起的。但當(dāng)事人不履行法定義務(wù)有兩種情況，一種是，此法定義務(wù)非履行不可，由此引起行政強(qiáng)制執(zhí)行，如納稅，當(dāng)事人不履行納稅義務(wù)的，必須強(qiáng)迫當(dāng)事人履行；另一種情況是，此義務(wù)已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓(xùn)，以后必須履行義務(wù)。如違反交通規(guī)則，闖紅燈，此時(shí)只能科以罰款，使其以后遵守交通規(guī)則，不可能強(qiáng)制執(zhí)行。從性質(zhì)上說，行政處罰是對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人科處新的義務(wù)，而行政強(qiáng)制執(zhí)行則是要對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人強(qiáng)迫其履行原來的義務(wù)。這是行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰的一般分界線。當(dāng)然，行政強(qiáng)制執(zhí)行中的代執(zhí)行和執(zhí)行罰也有科以新的義務(wù)的內(nèi)容，但這種科以新的義務(wù)的目的，仍是為了履行原行政義務(wù)，并不以科以新的義務(wù)為結(jié)束。這是法律在設(shè)定處罰還是強(qiáng)制時(shí)必須注意的。實(shí)踐中，也有以處罰代替強(qiáng)制執(zhí)行的，即以處罰代替當(dāng)事人必須履行義務(wù)的情況，如有些地方對(duì)農(nóng)民侵占集體土地建房，行政機(jī)關(guān)不是申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆除，而是以收取罰款結(jié)案，這實(shí)際上將起到慫恿違法的作用，是不可取的。

此外，行政處罰的種類和行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類很不相同。行政處罰主要運(yùn)用警告、罰款、沒收財(cái)物、吊銷許可證和執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及行政拘留等手段；行政強(qiáng)制執(zhí)行則采取代執(zhí)行、執(zhí)行罰、強(qiáng)制征收以及直接強(qiáng)制等手段。由于行政處罰都是一次的承擔(dān)義務(wù)，因而在行政處罰難于執(zhí)行時(shí)，尚需以行政強(qiáng)制執(zhí)行為后盾。

三、對(duì)目前有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行定義的辨析

我國(guó)行政法學(xué)著作中大都有行政強(qiáng)制執(zhí)行的章節(jié)和定義，粗看似大同小異，細(xì)加分析，可以發(fā)現(xiàn)一些理論上存在的問題?，F(xiàn)先摘錄幾條有代表性的定義，再加分析，也許將有助于我們對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解。

（1）“在行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人不履行其行政法上的義務(wù)時(shí)，國(guó)家行政機(jī)關(guān)可以采取法定的強(qiáng)制手段強(qiáng)制當(dāng)事人履行其義務(wù)，這就是行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行，是一種具體的行政行為。又叫做行政執(zhí)行?！保ㄗⅲ和蹒霠N主編：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1

版，第125頁。）

（2）“強(qiáng)制執(zhí)行行為指由于被管理者抵制行政機(jī)關(guān)的合法行為，不履行行政機(jī)關(guān)提出的合法要求，行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行為。”（注：姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299頁。）

（3）“行政強(qiáng)制，也叫行政強(qiáng)制執(zhí)行，

是國(guó)家對(duì)拒絕履行行政法規(guī)定的義務(wù)的當(dāng)事人，或其有關(guān)實(shí)物標(biāo)的依法實(shí)施強(qiáng)制措施，以促使某項(xiàng)義務(wù)的履行；或者為了公共利益而對(duì)特定的人或物實(shí)施強(qiáng)制手段，以限制某項(xiàng)權(quán)利的行使?！保ㄗⅲ簭垷ü獾龋骸缎姓ɑ局R(shí)》，山西人民出版社1986年3月版，第155頁。）

（4

）“行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)在國(guó)家行政管理中對(duì)不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人用強(qiáng)制措施強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)的行政行為?！保ㄗⅲ簯?yīng)松年、朱維究：《行政法總論》，工人出版社1985年12月版，第298

頁。）

（5）“行政強(qiáng)制執(zhí)行，

是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法律文件規(guī)定的義務(wù)的當(dāng)事人采取的行政法上的強(qiáng)制措施，由國(guó)家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。行政強(qiáng)制執(zhí)行，是一種具體的、針對(duì)特定的人而采取的行政措施，又叫做行政執(zhí)行?！保ㄗⅲ簭埳校愧伲骸缎姓ń坛獭?，中央廣播電視大學(xué)出版社1988年7月版，第171頁。）

（6）“行政強(qiáng)制執(zhí)行指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拒不履行行政法義務(wù)的公民、法人或其他組織履行其義務(wù)的行為。”（注：羅豪才主編：《中國(guó)行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）

（7）“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政管理相對(duì)一方當(dāng)事人不履行其義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)制方式促使其履行，或?qū)崿F(xiàn)與履行有同一狀態(tài)的行政行為，通常簡(jiǎn)稱為行政執(zhí)行。”（注：張尚＠①主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1991年3月版，第232—233頁。）

（8）“行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指公民、

法人或其他組織（行政管理相對(duì)人）拒不履行行政法義務(wù)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依法采取必要的強(qiáng)制措施，迫使公民、法人或其他組織履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài)的行政執(zhí)行行為?！保ㄗⅲ簯?yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年12月版，第52頁。）

（9）“行政強(qiáng)制執(zhí)行，可簡(jiǎn)稱為行政執(zhí)行或行政強(qiáng)制，

是指相對(duì)人負(fù)有法定義務(wù)，拒不履行，由行政機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)或者由他人代為履行以達(dá)到同樣目的的具體行政行為?！保ㄗⅲ和踹B昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年3月版，第225頁。）

這些定義的共同點(diǎn)都指出行政強(qiáng)制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行法定義務(wù)為前提。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于強(qiáng)迫當(dāng)事人履行法定義務(wù)。這無疑是正確的，但這些定義又存在著許多差異，而這些差異實(shí)際上反映了我們對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行理解的不準(zhǔn)確。

（1）將行政強(qiáng)制執(zhí)行等同于行政強(qiáng)制。實(shí)際上行政強(qiáng)制的概念較行政強(qiáng)制執(zhí)行為寬。它包括行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施和行政即時(shí)強(qiáng)制等。

（2）將行政強(qiáng)制執(zhí)行等同于強(qiáng)制措施，

但這兩者在一般情況下并不完全相同。行政強(qiáng)制執(zhí)行是對(duì)不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人，強(qiáng)迫其履行義務(wù)。行政強(qiáng)制措施一般是為了保全證據(jù)或制止違法。有時(shí)，采取強(qiáng)制措施的目的正是為了保證以后的強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然，在某些情況下，行政強(qiáng)制措施也可能作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一個(gè)前奏階段出現(xiàn)，從而使兩者難以區(qū)分。

（3）將行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政執(zhí)行相等同。如上述所述，

這種觀點(diǎn)在早期德奧等國(guó)比較流行，但二戰(zhàn)以后這種觀點(diǎn)和做法都已被摒棄，因?yàn)樗蟹趴v行政專橫的可能，不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。新中國(guó)成立后，雖然長(zhǎng)期來沒有理論加以明確闡述，但實(shí)踐的做法是確定的：將行政執(zhí)行與行政強(qiáng)制執(zhí)行分開，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有權(quán)作出行政處理決定，但一般都沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只有在法律有明確授權(quán)的情況下，該行政機(jī)關(guān)才具有法律規(guī)定范圍內(nèi)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，可以在作出處理決定后，依照法定程序進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行。

毫無疑問，行政處理決定是具有執(zhí)行力的，但執(zhí)行力并不意味著行政機(jī)關(guān)自己可以強(qiáng)制執(zhí)行。將行政處理決定權(quán)與行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分離，將行政處理決定權(quán)與行政處罰權(quán)分離，這是現(xiàn)代行政法，也是我國(guó)行政法制建設(shè)發(fā)展的必然趨勢(shì)。

（4）將行政強(qiáng)制執(zhí)行稱為行政行為或具體行政行為。

強(qiáng)制執(zhí)行行為在行政機(jī)關(guān)依法自行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，當(dāng)然可以稱為行政行為或具體行政行為，但在申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，經(jīng)法院審查同意，下令強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，它就是司法強(qiáng)制，不應(yīng)再稱為行政行為或具體行政行為。

（5）一般行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義中，大都未明確指出行政強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)應(yīng)為行政處理決定，不應(yīng)直接依據(jù)法律執(zhí)行。

四、外國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度簡(jiǎn)介

行政強(qiáng)制執(zhí)行，作為一項(xiàng)法律制度，起始于西方，由于不同的歷史文化背景，西方行政強(qiáng)制執(zhí)行制度大致形成三種模式，即美國(guó)模式、德奧模式和法國(guó)模式。

（一）美國(guó)模式

美國(guó)模式的特點(diǎn)是，行政機(jī)關(guān)在相對(duì)一方不履行行政義務(wù)時(shí)，原則上不能自己采取強(qiáng)制執(zhí)行手段，只能向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院以命令促使履行，相對(duì)一方如果不履行法院命令，法院將以藐視法庭罪，處以罰金或拘禁，這就是“藐視法庭程序（Contempt

proceedings）”，當(dāng)然，作為訴訟，被告方也同時(shí)可以就行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行決定是否合法進(jìn)行爭(zhēng)論，因而其本身又是一次救濟(jì)程序。此外，它也并不妨害相對(duì)一方在不服行政處理決定時(shí)，根據(jù)特別法或行政程序法的規(guī)定，向法院請(qǐng)求司法審查。

另外，有下列四種情況，有即時(shí)強(qiáng)制必要的，行政機(jī)關(guān)可以不經(jīng)由行政上的訴訟程序，或事前的司法承認(rèn)而自行執(zhí)行：（1

）對(duì)負(fù)有繳納國(guó)稅義務(wù)財(cái)產(chǎn)的查封與扣押；（2）對(duì)外國(guó)人驅(qū)逐出境；（3）對(duì)妨害衛(wèi)生的行為的排除；（4）妨害安全秩序之排除。（注：

城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年8月第5版，第227—228頁。）

美國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行的理論基礎(chǔ)在于，按照美國(guó)三權(quán)分立的特點(diǎn)，為有效控制行政行為，防止行政權(quán)的濫用，這種對(duì)公民極易造成損害的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)從來屬于司法權(quán)而非行政權(quán)，這是理解美國(guó)模式的關(guān)鍵所在。

（二）法國(guó)模式

為確保行政義務(wù)之履行，法國(guó)采用由司法機(jī)關(guān)對(duì)義務(wù)違反者施加刑罰的辦法。依靠義務(wù)人對(duì)刑罰的恐懼以促使其自動(dòng)履行。這種刑罰與一般刑罰不同，稱為行政刑罰。但刑罰與行政罰只在法律有規(guī)定時(shí)才適用，如果法律對(duì)于某項(xiàng)行政義務(wù)的不履行沒有規(guī)定處罰，或者情況緊急，需要即時(shí)強(qiáng)制時(shí)，行政機(jī)關(guān)也可使用強(qiáng)制力量直接執(zhí)行行政處理決定所規(guī)定的義務(wù)，稱為依職權(quán)執(zhí)行或強(qiáng)制執(zhí)行。

但必須符合下列條件：（1）法律有明文規(guī)定；（2）情況緊急；（3）法律無明文規(guī)定，也無緊急情況，但法律也沒有規(guī)定其他執(zhí)行方法時(shí)，強(qiáng)制執(zhí)行是最后的執(zhí)行方法。如果有其他方法就不能適用強(qiáng)制執(zhí)行；（4

）當(dāng)事人表示反抗或有明顯的惡意。強(qiáng)制執(zhí)行的方式，一為代執(zhí)行。（注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，第169頁。

城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年8月第5版，第228頁。）

（三）德奧模式

1953年聯(lián)邦德國(guó)頒布行政強(qiáng)制執(zhí)行法，共4章22條。（注：見《聯(lián)邦德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》（1953年4月27日），朱林譯，

《行政法學(xué)研究》1996年第4期。）主要內(nèi)容是：

（1）行政強(qiáng)制執(zhí)行包括金錢給付義務(wù)及行為的忍受、不作為義務(wù)的強(qiáng)制。但金錢給付義務(wù)的強(qiáng)制，適用其他單行法。（2

）行政強(qiáng)制執(zhí)行原則上應(yīng)以先有行政機(jī)關(guān)作出的行政行為（行政處理決定）為前提。直接根據(jù)法律就采取行政強(qiáng)制執(zhí)行的做法已被摒棄。但即時(shí)強(qiáng)制可無須預(yù)先的行政行為。（3）行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)，

原則上為作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，也可部分或全部委托下級(jí)行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。（4

）執(zhí)行方法為：代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制。代執(zhí)行只能由執(zhí)行機(jī)關(guān)委托第三人完成，費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)。代執(zhí)行或執(zhí)行罰不能達(dá)到目的或難以實(shí)行的，執(zhí)行機(jī)關(guān)可直接強(qiáng)制。強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強(qiáng)制方法時(shí)，應(yīng)盡可能考慮當(dāng)事人和公眾受到最少侵害。（5

）行政強(qiáng)制執(zhí)行必須以書面方法作出告誡，告誡應(yīng)附履行期限，明確執(zhí)行方式。需義務(wù)人承擔(dān)費(fèi)用的，應(yīng)在告誡中列出預(yù)定費(fèi)用數(shù)額。執(zhí)行罰應(yīng)告知確定的金額。告誡必須送達(dá)。（6

）義務(wù)人在代執(zhí)行或直接強(qiáng)制過程中反抗時(shí)，可對(duì)其采取強(qiáng)力，依行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求，警察須提供職務(wù)協(xié)助。執(zhí)行達(dá)到目的后，立即停止。（7）執(zhí)行罰未獲繳納時(shí)，

根據(jù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，行政法院在經(jīng)聽證后，可裁定命令代償強(qiáng)制執(zhí)行，一日以上，兩星期以下。（8）對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行的行政行為，應(yīng)有法律救濟(jì)。

奧國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法公布于1925年，共13條，（注：城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年8月第5版，第367—370頁。）主要內(nèi)容有：

（1）行政強(qiáng)制執(zhí)行由縣級(jí)及其上級(jí)國(guó)家行政官署負(fù)責(zé)執(zhí)行。（2）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則：①應(yīng)以最輕微之方法達(dá)到強(qiáng)制執(zhí)行之目的；②金錢給付的強(qiáng)制以不影響被執(zhí)行人最低限度之生活及不妨害法定瞻養(yǎng)義務(wù)之履行為限。（3）強(qiáng)制方法有代執(zhí)行、執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制。

負(fù)有忍受、作為或不作為義務(wù)又不能代執(zhí)行者，可由執(zhí)行機(jī)關(guān)科處罰金，或?qū)⑵淙耸昭海詮?qiáng)制其履行。直接強(qiáng)制須以先有執(zhí)行處分為前提，可不經(jīng)告誡程序。（4）臨時(shí)處分（假處分），當(dāng)事人確有行政義務(wù)存在，

或不能確定時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)為保全義務(wù)之履行，得為臨時(shí)處分。但以義務(wù)人有自行處分其財(cái)產(chǎn)或串通第三者以其他方法逃避義務(wù)之履行，有妨害執(zhí)行或使執(zhí)行有困難者為限。（5）行政救濟(jì)。

（四）日本強(qiáng)制執(zhí)行制度之發(fā)展

日本于1900年師承普魯士法制，頒布了行政執(zhí)行法和行政執(zhí)行法施行令。

第二次世界大戰(zhàn)后，日本對(duì)此作了總結(jié)，認(rèn)為罰鍰之強(qiáng)制作用較為間接，效果低微；直接強(qiáng)制曾被行政機(jī)關(guān)濫用，造成對(duì)公民基本權(quán)利之空前侵害，因而于1948年公布《行政代執(zhí)行法》，共7條，（注：

城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年8月第5版，第365頁。）據(jù)此，行政機(jī)關(guān)一般只享有代執(zhí)行的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

除代執(zhí)行法外，日本其他法律中尚有關(guān)于執(zhí)行罰、直接強(qiáng)制與強(qiáng)制征收的規(guī)定。（注：南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，第90—91頁。）

五、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的基本制度

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的基本制度是：以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外。（注：對(duì)此作出明確規(guī)定的法律是《行政訴訟法》，該法第66條規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)于具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”。在行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行前有“依法”兩字，說明行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)只有法律特別授予時(shí)才具有。）

（一）以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，行政機(jī)關(guān)在公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)時(shí)，如法律沒有授予其強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，就都需申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，不是向人民法院提起訴訟，這與國(guó)外不同。申請(qǐng)不是訴訟，不需要經(jīng)過訴訟程序。申請(qǐng)比訴訟效率較高，這是適應(yīng)行政管理要求的。但申請(qǐng)也不是可有可無的程序，申請(qǐng)如經(jīng)法院批準(zhǔn)、同意，原行政強(qiáng)制決定就成為司法強(qiáng)制決定，法院可以運(yùn)用其司法強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)以后，法院必須認(rèn)真進(jìn)行審查，不僅要作形式審查，還要作實(shí)質(zhì)性審查。對(duì)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，經(jīng)審查合法，將由法院實(shí)施司法強(qiáng)制；經(jīng)審查不合法，退回行政機(jī)關(guān)，不予執(zhí)行。

申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行是否必須有法律法規(guī)的規(guī)定？否則人民法院將不予受理？

在行政訴訟法實(shí)施以前，行政機(jī)關(guān)如要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，必須有法律法規(guī)的規(guī)定。規(guī)章無權(quán)作此規(guī)定。制定行政訴訟法時(shí)曾考慮到這一因素，如仍堅(jiān)持必須有法律法規(guī)的規(guī)定，則大量根據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為，將失去強(qiáng)制執(zhí)行的后盾而變成一句空話。在目前情況下，這將給行政管理帶來難以估計(jì)的后果。因此，《行政訴訟法》第66條特別規(guī)定：“公民、法人或其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！睋?jù)此，凡屬行政機(jī)關(guān)所作具體行政行為，公民、法人或其他組織既不履行義務(wù)又不起訴的，行政機(jī)關(guān)就可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，無須以法律、法規(guī)規(guī)定為限。至于能否執(zhí)行，還需人民法院審查。這是我國(guó)基本法律中第一次作出的關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的一般性規(guī)定。在行政訴訟法實(shí)施以后，應(yīng)該已經(jīng)不存在申請(qǐng)執(zhí)行必須有法律法規(guī)規(guī)定的限制。

行政機(jī)關(guān)向人民法院提出申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后，人民法院應(yīng)在多長(zhǎng)期限內(nèi)給予答復(fù)？人民法院如不同意強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)是否可以再向上一級(jí)法院申訴？上級(jí)法院應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)答復(fù)？執(zhí)行費(fèi)用應(yīng)如何計(jì)算等問題，由于至今沒有統(tǒng)一規(guī)定，以至常常發(fā)生矛盾，需要作出規(guī)定。

（二）以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外

例外的根據(jù)就是法律，由法律明確規(guī)定由哪一級(jí)政府或哪一行政機(jī)關(guān)部門享有哪一種行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，不能超越。沒有法律特別規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)就不享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

從我國(guó)已有法律規(guī)定的情況看，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，大致有下列幾種情形：

（1）屬于各部門專業(yè)范圍內(nèi)的強(qiáng)制執(zhí)行，一般由法律規(guī)定，

專項(xiàng)授權(quán)給主管行政機(jī)關(guān)，如：關(guān)于人身權(quán)的，有強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制拘留（《治安管理處罰條例》）、強(qiáng)制履行（《兵役法》）等。屬于財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的，如滯納金（《國(guó)營(yíng)企業(yè)調(diào)節(jié)稅征收辦法》）、強(qiáng)制收兌（《違反外匯管理處罰施行細(xì)則》）、強(qiáng)制許可（《專利法》）等。（2

）屬于各行政機(jī)關(guān)普遍需要的，如強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)，原則上都需申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法律只授予少數(shù)幾個(gè)行政機(jī)關(guān)，如稅務(wù)（《稅收征管條例》）、海關(guān)、審計(jì)等。（3）一項(xiàng)特別的財(cái)產(chǎn)權(quán)，

即拆遷房屋、退回土地等，由于這是涉及公民的“命根子”，需特別慎重。原則上都應(yīng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定，強(qiáng)制拆遷既可以由縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。（注：《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1991年第568頁。）

《行政處罰法》第51條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定，將查封、

扣押的財(cái)物拍賣或?qū)鼋Y(jié)的存款劃撥抵交罰款”，可見，強(qiáng)制拍賣或強(qiáng)制劃撥，都必須由法律規(guī)定。法規(guī)規(guī)定無效。也就是說，按照《行政處罰法》規(guī)定，強(qiáng)制拍賣或強(qiáng)制劃撥的設(shè)定權(quán)屬于法律，其他規(guī)范，如法規(guī)等無權(quán)設(shè)定。這是一項(xiàng)一般性規(guī)定，不僅對(duì)不繳納罰款的適用，其精神也同樣適用于其他情況。

必須強(qiáng)調(diào)的是，法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)擁有何種強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，從積極方面說，意味著法律的授權(quán)；從消極方面說，也意味著行政機(jī)關(guān)不享有其他種類的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

六、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的形成和特點(diǎn)

與英美和德奧比較而言，我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行具有自己的特點(diǎn)，英美法系將強(qiáng)制執(zhí)行作為司法權(quán)的一部分，全部權(quán)力歸司法機(jī)關(guān)。這種作法有利于防止行政專橫，保護(hù)公民的合法權(quán)益，但不利于提高行政效率。德奧模式將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給行政機(jī)關(guān)，在早期時(shí)，把行政機(jī)關(guān)的行政命令權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)合一，無須法律特別規(guī)定；近代則將兩者分開，行政命令權(quán)不再包括行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。行政機(jī)關(guān)享有的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，必須由法律規(guī)定。這種作法有利于提高行政效率，但在防止行政專橫、防止損害人民合法權(quán)益方面，似嫌不足。我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是在總結(jié)各國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況形成的。

1.以申請(qǐng)人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行為原則，表明強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院。第一，多一道法院的審查，將有利于減少錯(cuò)誤，有利于保護(hù)公民合法權(quán)益；第二，用“申請(qǐng)”而不用“訴訟”，將有利于提高行政效率。

2.以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。第一，所謂例外就是法律規(guī)定的例外，法律規(guī)定某一事項(xiàng)可由某一行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，該行政機(jī)關(guān)才有某一事項(xiàng)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。第二，從已有立法的情況看，只有那些屬于專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的強(qiáng)制執(zhí)行事項(xiàng)，法律才授予行政機(jī)關(guān)。對(duì)帶有普遍性的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，如強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)等，控制極嚴(yán)，法律只授權(quán)個(gè)別行政機(jī)關(guān)。

可見，我國(guó)已經(jīng)形成的強(qiáng)制執(zhí)行制度，借鑒和吸取了各國(guó)經(jīng)驗(yàn)中的有益成分，這是適合中國(guó)國(guó)情的。

從我國(guó)已經(jīng)形成的強(qiáng)制執(zhí)行制度，可以十分明顯地看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行是國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)不履行行政義務(wù)者所采取的強(qiáng)制手段。行政強(qiáng)制執(zhí)行的“行政”二字，并不意味著強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)，而是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的手段。行政機(jī)關(guān)有權(quán)作出初步行政決定，但無權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行，除非法律有特別授權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政決定權(quán)是分離的，決不能把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的自然組成部分。這表明我國(guó)在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定上，考慮到這一權(quán)力的行使，將直接關(guān)系公民的權(quán)益，因而采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。同時(shí)，應(yīng)該說，這也是我國(guó)社會(huì)主義民主發(fā)展的重要標(biāo)志。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)至關(guān)重要，因?yàn)橹两袢杂泻芏嗳苏`以為既然有權(quán)作出行政決定，就有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行；有些法院的同志則認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)的事，與法院無關(guān)，法院至多只是履行一下審查的手續(xù)。由此在實(shí)踐中產(chǎn)生各種問題。

但是，由于我國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行尚未統(tǒng)一立法，因而上述所謂我國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行制度，只是粗線條的概括，實(shí)踐中還存在一些問題。

1.哪些情況的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)可授予行政機(jī)關(guān)，標(biāo)準(zhǔn)不明確。

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上歸法院行使，但在某些情況下，由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使，標(biāo)準(zhǔn)是什么？并無法律明確規(guī)定。有人對(duì)此作了歸納，認(rèn)為劃分法院與行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)有下述幾種觀點(diǎn)：（1

）以執(zhí)行標(biāo)的為劃分標(biāo)準(zhǔn)；（2）以法律后果嚴(yán)重程度劃分；（3）以案件影響大小為標(biāo)準(zhǔn)。凡在該地區(qū)影響大的，由法院執(zhí)行，一般的由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行；（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社出版，第378—379

頁。）（4）以對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響的大小為標(biāo)準(zhǔn)；（5

）以案件執(zhí)行的難度為標(biāo)準(zhǔn)。（注：馬生安：《論我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的模式選擇及其程序設(shè)定》，《行政法學(xué)研究》1997年第3

期第21頁。）本文作者在前面論述行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，實(shí)際上也作了劃分，從形式看，凡法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)的，由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，法律沒有授權(quán)的，全部由法院執(zhí)行。法律授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是：專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，法院執(zhí)行比較困難，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行較為方便的，由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。一般性、普遍性的行政強(qiáng)制執(zhí)行和法律后果嚴(yán)重的，由法院強(qiáng)制執(zhí)行。但所有這些，都是學(xué)者們的概括，常常只是從一個(gè)側(cè)面反映出問題的實(shí)質(zhì)。

2.法律并未授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行，但行政機(jī)關(guān)卻自己強(qiáng)制執(zhí)行了，應(yīng)負(fù)什么法律責(zé)任。

這有兩種情況。一種是，無執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，且強(qiáng)制執(zhí)行本身就是違法的。這種情況處理比較簡(jiǎn)單，依法撤銷。造成損害的，依法賠償。另一種是，無執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，但強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)容是合法的。例如，行政機(jī)關(guān)拆除民房，未經(jīng)申請(qǐng)人民法院而自行強(qiáng)制拆除。但該拆除決定本身是合法的。在這種情況下，如公民向法院提起訴訟，如何處理？此類情況屢有發(fā)生，在中國(guó)目前情況下，恐怕除了建議有關(guān)部門給直接責(zé)任人員和直接主管負(fù)責(zé)人員以行政處分外，似別無良策。

3.在具體操作上，也還有一些困難，例如，低額罰款，100元，200元，且人數(shù)較多，被罰款人拒不交納，是否也申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行？農(nóng)民建房，超出批準(zhǔn)面積10公分，主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，責(zé)令停建，不聽，怎么辦；如申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制，房已蓋好，為了10公分再強(qiáng)制拆除？等等，實(shí)踐中此類問題很多，都難以處理。

七、行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類

可依不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行作不同的分類。

第一，依執(zhí)法人是否可以請(qǐng)人代替法定義務(wù)人履行其義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制。

1.間接強(qiáng)制

通過間接辦法強(qiáng)制法定義務(wù)人履行義務(wù)。又可分為代執(zhí)行和執(zhí)行罰。

（1）代執(zhí)行，又稱代履行。義務(wù)人不履行法定義務(wù)，

而該義務(wù)又可由他人代為時(shí)，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)可請(qǐng)人代替法定義務(wù)人履行義務(wù)，再由法定義務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用，稱為代執(zhí)行。例如，拆除違章建筑，人民法院可請(qǐng)人代為拆除，再由不履行拆除義務(wù)的法定義務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用。

代執(zhí)行是一種比較緩和的執(zhí)行方式，因而有很大的實(shí)用價(jià)值，但僅限于可以代執(zhí)行的作為義務(wù)，因而在范圍上又受到一定限制。

代執(zhí)行是由執(zhí)行機(jī)關(guān)自行代執(zhí)行還是請(qǐng)第三者代執(zhí)行，理論上有爭(zhēng)論，實(shí)踐做法也不一樣。日本規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)自為；奧地利規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自為，也可請(qǐng)第三者代為；德國(guó)則規(guī)定只能由第三者代為。筆者認(rèn)為，對(duì)代執(zhí)行的主體似不宜作統(tǒng)一規(guī)定，可由單行法根據(jù)不同行政領(lǐng)域的特點(diǎn)單獨(dú)規(guī)定。

代執(zhí)行的費(fèi)用是事先征收還是事后征收，各國(guó)的規(guī)定不一，事先征收，會(huì)給義務(wù)人造成心理壓力，促其履行義務(wù)，這就起了類似于執(zhí)行罰的作用；事后征收，便于結(jié)算，避免因事先預(yù)收而多退少補(bǔ)。我國(guó)對(duì)此無統(tǒng)一規(guī)定。

代執(zhí)行的程序一般為告誡、代執(zhí)行和收取費(fèi)用三個(gè)階段。

（2）執(zhí)行罰。義務(wù)人不履行法定義務(wù)，

而該義務(wù)又不能由他人代為履行，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)可通過使不履行義務(wù)的法定義務(wù)人承擔(dān)新的持續(xù)不斷的給付義務(wù)，促使其履行義務(wù)，稱為執(zhí)行罰。例如，對(duì)到期不納稅款者，每天處以稅款的千分之二的滯納金的執(zhí)行罰，以促其繳納稅款。

執(zhí)行罰除使義務(wù)人負(fù)擔(dān)新的金錢給付義務(wù)外，是否還可以科以其他義務(wù)？各國(guó)似未見有此類規(guī)定。故有些國(guó)家和地區(qū)，將執(zhí)行罰稱為“怠金”、“強(qiáng)制金”等，但我國(guó)《治安管理處罰條例》第36條規(guī)定：“拒絕交納罰款的，可以處15日以下拘留，罰款仍應(yīng)執(zhí)行。”根據(jù)這一規(guī)定，拘留是為了達(dá)到促使當(dāng)事人交納罰款的目的。科以新的人身自由罰成為罰款的執(zhí)行罰，這是一種很特殊的規(guī)定，據(jù)筆者所見，只有將罰款易處人身自由罰的，即不交罰款，就處以相當(dāng)?shù)娜松碜杂闪P，但罰款將被抵銷。而《治安管理處罰條例》的規(guī)定是處以人身罰后并不包括原繳納罰款的義務(wù)?？梢娺@不是易處。

執(zhí)行罰的程序，大致與代執(zhí)行一樣，必須事先告誡，并附有期限，在義務(wù)人履行義務(wù)后，執(zhí)行罰應(yīng)立即停止。

執(zhí)行罰不是行政處罰。執(zhí)行罰具有罰的外形與功能，兩者都是使違法人承擔(dān)新的義務(wù)；在執(zhí)行罰不能迫使義務(wù)人履行義務(wù)時(shí)，最終仍需與行政處罰一樣，采取直接強(qiáng)制執(zhí)行手段。但它與行政處罰顯然不同：①性質(zhì)不同。行政處罰和執(zhí)行罰雖然都是針對(duì)不履行法定義務(wù)的當(dāng)事人，但行政處罰本質(zhì)上屬于制裁性法律責(zé)任，僅限于設(shè)定新的義務(wù)；執(zhí)行罰屬于強(qiáng)制性法律責(zé)任，是以設(shè)定新的義務(wù)的辦法來促使當(dāng)事人履行法定義務(wù)。②目的不同。行政處罰的目的在于制裁，通過制裁使當(dāng)事人以后不再違法，著眼點(diǎn)在于過去的違法行為；執(zhí)行罰的目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài)，其著眼點(diǎn)在于將來義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。③原則不同。制裁性法律責(zé)任一般都以“一事不再罰”為原則，一次違法行為懲罰一次；強(qiáng)制性法律責(zé)任最終目的在于義務(wù)的履行，因而執(zhí)行罰可以多次適用，直至義務(wù)人履行義務(wù)為止。

2.直接強(qiáng)制

在適用間接強(qiáng)制沒有達(dá)到目的，或無法采用代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接強(qiáng)制手段，或因情況緊急，來不及運(yùn)用間接強(qiáng)制的辦法，有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)也可依法對(duì)法定義務(wù)人實(shí)施直接強(qiáng)制，迫使其履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài)。

直接強(qiáng)制是迫使法定義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài)之最有效的方法，也是行政行為中最嚴(yán)厲的手段。它既利于直接、有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，又易于造成對(duì)公民合法權(quán)益的損害或沖擊，因此，采取直接強(qiáng)制執(zhí)行必須十分慎重，對(duì)實(shí)施直接強(qiáng)制的條件作必要的、嚴(yán)格的規(guī)定：①行政機(jī)關(guān)實(shí)施直接強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力必須由法律明確授權(quán)。凡是法律沒有明確授權(quán)的，就必須申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。②采取直接強(qiáng)制執(zhí)行手段，必須是在窮盡其他間接強(qiáng)制執(zhí)行手段之后。③必須對(duì)直接強(qiáng)制執(zhí)行的條件和程序作嚴(yán)格、明確的規(guī)定。我國(guó)單行法中規(guī)定了許多直接強(qiáng)制執(zhí)行的措施，但大都沒有關(guān)于條件和程序的規(guī)定，這一狀況亟待改進(jìn)。④直接強(qiáng)制執(zhí)行中必須嚴(yán)格貫徹適度原則（國(guó)外又稱比例原則），以實(shí)現(xiàn)義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)為限，不能擴(kuò)大，不能給義務(wù)人的人身和財(cái)產(chǎn)造成超過其應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的范圍。

直接強(qiáng)制執(zhí)行大致可按其內(nèi)容分為對(duì)人身的強(qiáng)制、對(duì)行為的強(qiáng)制和對(duì)財(cái)物的強(qiáng)制。

第二，依行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法可分為：1.強(qiáng)制傳喚。如《治安管理處罰條例》第34條的規(guī)定。2.強(qiáng)制拘留。如《治安管理處罰條例》第35條的規(guī)定。3.強(qiáng)制履行。如《兵役法》第61條的規(guī)定。4.遣送出境。如《外國(guó)人入境出境管理法》第27條的規(guī)定。5.強(qiáng)制遣回原地?！都瘯?huì)游行示威法》第33條的規(guī)定。6.強(qiáng)制隔離治療?！秱魅静》乐畏ā返?4條規(guī)定。7.強(qiáng)制許可?！秾＠ā返?2條規(guī)定。8.強(qiáng)制扣繳。《稅收征收管理辦法》第26條規(guī)定。9.強(qiáng)制退還?！锻恋毓芾矸ā返?3條、第52條規(guī)定。10.強(qiáng)制拆除?！冻鞘幸?guī)劃法》第40條、第42條規(guī)定。11.變價(jià)抵繳?！逗ｊP(guān)法》第37條規(guī)定。12.強(qiáng)制拍賣。

《稅收征收管理法》第26條規(guī)定。13.滯納金?！抖愂照魇展芾矸ā返?0條規(guī)定。14.扣除工資，或扣押財(cái)物作抵?！吨伟补芾硖幜P條例》第38條規(guī)定。15.強(qiáng)制鏟除。《治安管理處罰條例》第31條規(guī)定。

第三，根據(jù)行政強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)容的性質(zhì)，可分為：1.執(zhí)行性強(qiáng)制執(zhí)行，如罰沒款項(xiàng)的強(qiáng)制劃撥；2.制裁性強(qiáng)制執(zhí)行，如公安機(jī)關(guān)對(duì)兇器的收繳；3.檢查性強(qiáng)制執(zhí)行，如計(jì)量管理機(jī)關(guān)對(duì)計(jì)量產(chǎn)品的控制檢查；4.預(yù)防性強(qiáng)制執(zhí)行，如衛(wèi)生主管部門對(duì)傳染病流行的強(qiáng)制預(yù)防；5.制止性強(qiáng)制執(zhí)行，如交通管理部門對(duì)違反交通規(guī)則的車輛或行人的強(qiáng)制制止；6.保護(hù)性強(qiáng)制執(zhí)行，如公安機(jī)關(guān)對(duì)酗酒者的保護(hù)；7.教育性強(qiáng)制執(zhí)行，如有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)賣淫婦女和嫖客的收容審查；8.保全性強(qiáng)制執(zhí)行，如有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)違法嫌疑人財(cái)產(chǎn)的扣押、查封、凍結(jié)。（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社出版，第373頁。

其中有些似并非強(qiáng)制執(zhí)行。）

八、行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序

由于我國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行是以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外，故執(zhí)行主體在多數(shù)情況下是人民法院，在有法律特別規(guī)定的情況下，執(zhí)行主體是行政機(jī)關(guān)，兩者在執(zhí)行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序

人民法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上有兩種執(zhí)行程序。一種是經(jīng)過行政訴訟程序的審理與裁判，是對(duì)法院裁判文書的執(zhí)行程序；另一種是只經(jīng)過行政程序，并由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制的執(zhí)行程序。這兩者情況并不完全一樣。主要區(qū)別在于：對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)的強(qiáng)制執(zhí)行，尚需經(jīng)過法院的審查。經(jīng)審查同意執(zhí)行的，其后的程序就大致相似。執(zhí)行程序大致包括下述問題：①管轄。②申請(qǐng)執(zhí)行期限。③審查。④協(xié)助執(zhí)行。⑤執(zhí)行實(shí)施。⑥執(zhí)行阻卻。包括執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)。⑦執(zhí)行補(bǔ)救。執(zhí)行補(bǔ)救有執(zhí)行回轉(zhuǎn)與再執(zhí)行。

（二）行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行程序

法律在規(guī)定由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，一般只規(guī)定執(zhí)行的內(nèi)容，沒有規(guī)定執(zhí)行程序；目前也無統(tǒng)一的有關(guān)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行程序的規(guī)定，因此，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行程序，尚屬各主管行政機(jī)關(guān)“自由裁量”的范圍。

從實(shí)踐看，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行程序應(yīng)有一般程序與特殊程序之分。一般程序?yàn)楦餍姓C(jī)關(guān)在實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，普遍都適用的必經(jīng)程序；可由行政強(qiáng)制執(zhí)行法作出規(guī)定；特殊程序則考慮到不同的執(zhí)行內(nèi)容有不同的要求，應(yīng)作出一些例外規(guī)定。特殊程序可由授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的各單行法作出單獨(dú)規(guī)定，下文所述，主要是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的一般程序。大致需經(jīng)下列幾個(gè)步驟：①行政強(qiáng)制執(zhí)行決定。根據(jù)事實(shí)與法律，作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定，是實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行的第一步。a.調(diào)查。b.作出決定。②告誡。③準(zhǔn)備執(zhí)行。④實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。

九、行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制

（一）行政強(qiáng)制措施

長(zhǎng)期來，行政法學(xué)著作中一直沒有獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施的概念，在很多情況下，與行政強(qiáng)制執(zhí)行合在一起，有時(shí)則與即時(shí)強(qiáng)制相混。國(guó)外似至今也無行政強(qiáng)制措施一詞。1988年我國(guó)行政訴訟法在收案范圍內(nèi)單列一條，稱為“對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的”，可以提起行政訴訟。從是否可訴的角度來考慮，在行政行為階段，將行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施，無疑是完全必要的，從理論上說，這將有助于我們對(duì)行政強(qiáng)制認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深入。

1.行政強(qiáng)制措施的概念

行政機(jī)關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)行為的發(fā)生，依法采取的對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。行政強(qiáng)制措施的特點(diǎn)是：

（1）采取行政強(qiáng)制措施的目的在于預(yù)防、

制止或控制危害社會(huì)的行為產(chǎn)生。一般說，采取行政強(qiáng)制措施的原因，有時(shí)是為了預(yù)防危害社會(huì)行為產(chǎn)生，有時(shí)是為了制止危害社會(huì)行為的繼續(xù)，或者兩者兼而有之。因此，行政強(qiáng)制措施帶有明顯的預(yù)防性、制止性。

（2）行政強(qiáng)制措施的內(nèi)容大致包括人身和財(cái)物兩大類。

（3）行政強(qiáng)制措施與行政處理決定緊密相連，

常常是行政機(jī)關(guān)作出行政處理決定的前奏和準(zhǔn)備；行政機(jī)關(guān)作出行政處理決定，首先要進(jìn)行調(diào)查研究，為此就需要采取行政強(qiáng)制措施，使被調(diào)查的人與財(cái)產(chǎn)保持于一定狀態(tài)，調(diào)查才得以順利進(jìn)行。行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行也緊密相連，常常是執(zhí)行機(jī)關(guān)作出行政強(qiáng)制執(zhí)行的準(zhǔn)備和前奏。執(zhí)行機(jī)關(guān)在作出財(cái)產(chǎn)方面的行政強(qiáng)制執(zhí)行前，必須防止被執(zhí)行人逃匿財(cái)產(chǎn)，這就需要對(duì)被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，行政強(qiáng)制措施不僅具有預(yù)防性和制止性，而且還具有臨時(shí)性。

（4）行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)采取行政強(qiáng)制措施，必須有法律的授權(quán)，并嚴(yán)格依照法律的規(guī)定辦事。

2.行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行及即時(shí)強(qiáng)制的關(guān)系

（1）行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行都屬于行政強(qiáng)制，帶有強(qiáng)制性，這是它們的共同點(diǎn)，不同之處在于：

①前提不同。行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提是法定義務(wù)人不履行義務(wù)，但行政強(qiáng)制措施并不一定以當(dāng)事人具有某些法定義務(wù)為前提，而是以可能產(chǎn)生危害社會(huì)的行為為前提。

②目的不同。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于迫使義務(wù)人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；行政強(qiáng)制措施的目的在于預(yù)防、制止危害社會(huì)行為或事件的發(fā)生或蔓延，使人和物保持一定狀態(tài)。

③起因不同。引起行政強(qiáng)制執(zhí)行的原因只能是義務(wù)人的行為，作為或不作為的行為；引起行政強(qiáng)制措施的原因，既可能是行為，也可能是某種狀態(tài)或事件。

④行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制措施權(quán)必須有單行法律的特別授權(quán)。

例外情況是：根據(jù)《行政處罰法》第37條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的辦法；在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定。這就是說，通過《行政處罰法》的授權(quán)，一般有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)都取得了抽樣取證和登記保存兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施的權(quán)力。

（2）行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制都屬于強(qiáng)制執(zhí)行，帶有強(qiáng)制性，不同之處在于：

①行政強(qiáng)制措施雖常帶有緊迫性，但采取行政強(qiáng)制措施卻必須經(jīng)過法定程序，很多都有批準(zhǔn)程序，并必須作出書面的行政強(qiáng)制措施決定。但即時(shí)強(qiáng)制一般都是在情況緊急時(shí)，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取即時(shí)強(qiáng)制手段，如對(duì)酒醉者的拘束，救火時(shí)拆除毗鄰房屋。即時(shí)強(qiáng)制大都是在緊急狀態(tài)下采取的措施，因而沒有事先程序，無須也不可能作出即時(shí)強(qiáng)制決定。

②行政強(qiáng)制措施針對(duì)