和諧社會(huì)語境下刑法學(xué)研究論文

第第頁和諧社會(huì)語境下刑法學(xué)研究論文2006年度我國的刑法學(xué)研究，在基礎(chǔ)理論和實(shí)務(wù)問題方面取得了進(jìn)展，尤其就和諧社會(huì)語境下的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、刑罰改革、刑事和解等問題形成了研究熱點(diǎn)。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，2006年度出版刑法學(xué)著作包括個(gè)人學(xué)術(shù)專著、編著與譯著不啻百部；在各類學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表刑法學(xué)術(shù)論文2000余篇。①本年度刑法學(xué)學(xué)術(shù)交流頻繁，舉辦了十余次富有成果的學(xué)術(shù)研討會(huì)。②整體上看，2006年刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)問題突出表現(xiàn)為以下方面：

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策問題研究

以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出為契機(jī)，學(xué)術(shù)界在2006年度內(nèi)將刑事政策的應(yīng)有地位及其發(fā)展走向等問題作為普遍關(guān)注的理論課題。

(一)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵及其定位問題

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)該是我國現(xiàn)階段懲治與控制犯罪的基本政策，而如何正確理解這一刑事政策所蘊(yùn)涵的基本精神和內(nèi)容也就成了貫徹該政策的前提。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵問題上，學(xué)界的觀點(diǎn)基本上是一致的，那就是對于不同的犯罪應(yīng)當(dāng)分別采取寬嚴(yán)不同的刑罰：該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。但這并不意味著寬而無嚴(yán)或者嚴(yán)而無寬。相反應(yīng)當(dāng)做到寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬，寬嚴(yán)適度，防止和糾正畸輕畸重。③

自新中國成立以來，我國刑事政策的發(fā)展，經(jīng)歷了從懲辦與寬大相結(jié)合政策到注重嚴(yán)打政策再到強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)政策的起伏式變化過程。所以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代定位問題，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策以及嚴(yán)打政策的關(guān)系問題，是學(xué)術(shù)界極度關(guān)注的重要課題。就寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的關(guān)系問題，有論者主張，我國刑法曾經(jīng)確立懲辦與寬大相結(jié)合政策，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策二者之間屬一脈相承。④有論者認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的一部分，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策的題中之義，屬于具體的刑事政策。⑤也有論者基于對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的表述方式、側(cè)重基點(diǎn)、司法傾向及關(guān)注重點(diǎn)等分析，指出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是新形勢下對懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的變革。⑥換言之，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策提出的時(shí)代背景尤其是法治基礎(chǔ)存在著很大差異。所以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在繼承懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的基本精神的同時(shí)，也具有與時(shí)俱進(jìn)的新內(nèi)容。⑦針對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立是否與嚴(yán)打政策存在沖突的問題，有觀點(diǎn)指出，嚴(yán)打政策既不利于公民權(quán)利保障，也不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。嚴(yán)打政策只是對付犯罪的權(quán)宜之計(jì)，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型，嚴(yán)打政策理論和實(shí)踐暴露出局限性，作為一種刑事政策的歷史使命已經(jīng)完結(jié)。⑧也有觀點(diǎn)認(rèn)為，提倡寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，更多的是強(qiáng)調(diào)刑法寬緩的一面，但不能由此認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策只是輕罪刑事政策。從這個(gè)意義上說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不是對嚴(yán)打政策的取代，更不是對嚴(yán)打政策的否定，而應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)打政策納入到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的框架中確立其地位。⑨不過多數(shù)學(xué)者在分析嚴(yán)打政策存在弊端的同時(shí)，指出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出旨在矯正嚴(yán)打政策所形成的非理性的重刑主義傾向，所體現(xiàn)的正是人們期盼已久的注重“打擊犯罪與保障人權(quán)”二者之間保持動(dòng)態(tài)平衡的進(jìn)步司法理念。⑩

對上述理論課題的討論，直接關(guān)系到寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策地位能否得以確立。較之懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策以及嚴(yán)打政策而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策既強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性和最后手段性，也不忽視刑法防衛(wèi)社會(huì)的積極功能；既強(qiáng)調(diào)應(yīng)首先注意對犯罪人從寬處斷的可能，也注重對少數(shù)兇惡犯罪人依法予以嚴(yán)厲制裁，因而更能體現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。應(yīng)當(dāng)說，我國當(dāng)下的刑事政策已突破20世紀(jì)80年代以來所形成的“重刑化”或“輕刑化”的單極化之爭，在揚(yáng)棄單極化的嚴(yán)打政策的同時(shí)吸收了懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的合理內(nèi)涵，順應(yīng)了世界范圍內(nèi)刑事政策“輕輕重重”的兩極化趨勢。(11)

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)現(xiàn)路徑

對于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)現(xiàn)路徑問題，有學(xué)者指出，我國在刑法立法層面上的非犯罪化空間不大，相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)刑法立法的重心不應(yīng)是非犯罪化而應(yīng)是犯罪化，因?yàn)槲覈谭ó?dāng)前的實(shí)際保護(hù)范圍與刑法調(diào)控社會(huì)的應(yīng)然需要相比，可能還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x。所以，在當(dāng)前刑事法制的背景下，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策主要應(yīng)該關(guān)注的是司法層面的非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化，(12)此外，刑法學(xué)界還就寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體實(shí)現(xiàn)方式，諸如死刑適用以及社區(qū)矯正等問題進(jìn)行了熱烈的探討，并提出了許多具有建樹的意見。(13)

1.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對我國刑罰適用的影響

針對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下的死刑適用問題，有學(xué)者指出，就中國國情民意以及抗制犯罪的需要來看，中國在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)不能廢除死刑。目前中國死刑政策急需關(guān)注的應(yīng)該是如何最大程度地減少死刑或者限制死刑，即通過嚴(yán)格限制死刑適用的范圍、利用法定刑可選擇性減少死刑適用、充分發(fā)揮“死緩”制度的減刑功能、建立和完善赦免制度等方面減少死刑執(zhí)行。(14)就死刑適用標(biāo)準(zhǔn)如何統(tǒng)一的問題，有學(xué)者指出，在最高人民法院收回了死刑復(fù)核權(quán)之后，死刑的初審權(quán)和二審權(quán)仍然在地方法院。因此，在明確立法中死刑適用概括性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，通過最高人民法院頒布死刑適用規(guī)則的方式，進(jìn)一步將死刑適用的積極條件與消極條件具體化，并輔以典型的判例以供參考，就有可能達(dá)致死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格統(tǒng)一。(15)此外，針對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下老年人、未成年人刑罰適用制度如何完善的問題，有學(xué)者建議刑法增加對已滿70周歲以上的老年人不適用死刑的規(guī)定，對老年人從寬處罰的規(guī)定，放寬70周歲以上老年人的假釋條件等。(16)為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對未成年犯適用刑罰需特別審慎的是，嚴(yán)格控制無期徒刑的適用，盡量使用非監(jiān)禁刑，嚴(yán)格控制資格刑以及財(cái)產(chǎn)刑的適用。(17)

在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的過程中，應(yīng)該關(guān)注司法層面的非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化。因此，學(xué)界普遍認(rèn)為，在不突破我國現(xiàn)有法律框架的前提下，對輕微犯罪應(yīng)盡可能地適用管制刑、單處罰金、緩刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的廣泛適用帶來的弊端。輕緩刑事政策不僅體現(xiàn)于刑事實(shí)體方面，而且也包括刑事程序方面。對此，有學(xué)者指出，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下，暫緩起訴正是體現(xiàn)對輕微犯罪寬大處理的有效途徑。(18)

2.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對我國刑罰執(zhí)行的影響

針對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對刑罰執(zhí)行的影響問題，有學(xué)者作了深入探討，認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對我國自由刑執(zhí)行的導(dǎo)向性蘊(yùn)涵可從“嚴(yán)”和“寬”兩個(gè)層面加以把握。行刑中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策之“嚴(yán)”，廣義上指嚴(yán)格依法對罪犯執(zhí)行自由刑，不僅包括對嚴(yán)重罪犯依法行刑，也包括對較輕的罪犯依法行刑。從狹義上說，“嚴(yán)”指的是從嚴(yán)，即對犯有嚴(yán)重罪刑的罪犯或者對具有從重情節(jié)的罪犯，在行刑法律規(guī)定的限度內(nèi)予以更為嚴(yán)格的要求。行刑中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策之“寬”也有兩層含義，廣義是指對所有罪犯的懲辦必須結(jié)合教育改造與矯正，貫徹人道主義，使其回歸社會(huì)；狹義上是指對犯有較輕罪行的罪犯在行刑過程中給以更為寬松的待遇或者予以非監(jiān)禁化。(19)

應(yīng)當(dāng)指出，監(jiān)禁刑雖然是不可或缺的重要刑種，但其作用也是有限的，過量適用還會(huì)產(chǎn)生不利于社會(huì)和諧的副作用。因此，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)現(xiàn)方式的研究中，另一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)就是社區(qū)矯正問題。要實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)，有必要把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所蘊(yùn)涵的真正價(jià)值轉(zhuǎn)換成制度性的選擇與建構(gòu)，學(xué)術(shù)界則為寬嚴(yán)相濟(jì)政策的具體實(shí)現(xiàn)提供了一整套方法，其中之一就是社區(qū)矯正。有學(xué)者指出，我國試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明：社區(qū)矯正是實(shí)現(xiàn)輕罪的非監(jiān)禁化的必由之路，成效也是十分顯著的。并建言立足我國國情，著眼于構(gòu)建和諧社會(huì)，更新刑罰理念，改革和完善社區(qū)矯正的立法，擴(kuò)大社區(qū)矯正的適用對象，建立健全社區(qū)矯正配套機(jī)制。(20)與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相聯(lián)系，社區(qū)矯正制度具有多方面的優(yōu)點(diǎn)，不但體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策寬緩的一面，而且通過節(jié)約行刑資源還對國家集中力量打擊和遏制嚴(yán)重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策調(diào)整與我國刑罰改革問題研究

刑事政策作為刑法的指導(dǎo)思想，其重新定位及發(fā)展走向必將影響未來刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整。顯然，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與嚴(yán)打政策之間的差異，決定了二者在對刑罰結(jié)構(gòu)的指引作用上存在質(zhì)的不同。雖然嚴(yán)打刑事政策的出臺(tái)，有其深刻的社會(huì)背景，在當(dāng)時(shí)歷史條件下，也有其存在的相對合理性，對我國社會(huì)治安的穩(wěn)定發(fā)揮過一定的重要作用。但是，嚴(yán)打政策本身存在一些負(fù)面效應(yīng)也是無可否認(rèn)的，并且隨著時(shí)間的推遲而日益彰顯。尤其在我國確立了構(gòu)建和諧社會(huì)的總體目標(biāo)后，對嚴(yán)打政策的合理性和正當(dāng)性應(yīng)進(jìn)行深刻反思。嚴(yán)打刑事政策的負(fù)面效應(yīng)之一就是導(dǎo)致社會(huì)對重刑的依賴，而刑罰并非越重越好，刑罰的嚴(yán)厲性超過一定限度，會(huì)發(fā)生邊際效益遞減。為此，有學(xué)者指出，我國目前的刑罰存在著一個(gè)結(jié)構(gòu)性缺陷，這就是死刑過重、生刑過輕。(21)關(guān)于死刑改革問題，學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為根據(jù)我國具體情況，當(dāng)前還不能廢除死刑，但規(guī)定死刑的罪名過多，應(yīng)當(dāng)逐步予以減少。這既是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，也是罪責(zé)刑相適應(yīng)評價(jià)的要求。主張通過對死刑的立法限制與司法限制，將死刑適用率大幅度降低。(22)除此之外，學(xué)者們就限制甚至廢止死刑以后采取何種替代措施以及我國刑罰體系改革問題進(jìn)行了深入研究。建議對某些不宜規(guī)定死刑的嚴(yán)重犯罪規(guī)定絕對監(jiān)禁刑。如對那些造成國家或者人民群眾極端嚴(yán)重?fù)p失的貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定絕對無期徒刑，即不可假釋、減刑，以期收到良好的社會(huì)效果。(23)關(guān)于有期自由刑的改革問題，有學(xué)者指出，從我國目前的情況來看，在死刑和生刑之間輕重過于懸殊，為了減少死刑，就應(yīng)適當(dāng)提高生刑。把有期徒刑的上限從現(xiàn)在的15年提高到20年，數(shù)罪并罰提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是為了減少對死刑的壓力。關(guān)于資格刑問題，有論者認(rèn)為，作為刑罰改革的一個(gè)方向，我國刑法應(yīng)當(dāng)對那些利用職務(wù)或業(yè)務(wù)上的便利實(shí)施犯罪的人規(guī)定資格刑，根據(jù)犯罪的性質(zhì)及其嚴(yán)重程度剝奪或者限制其從事某些職業(yè)或者擔(dān)任某些職務(wù)的資格。(25)

刑罰改革應(yīng)當(dāng)以輕刑化為切入點(diǎn)，這是我國未來刑罰改革的發(fā)展趨向，也是順應(yīng)國際刑罰改革發(fā)展潮流的必然要求。建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)顯然不能通過壓制性手段而是通過更為多元化的方式來解決社會(huì)糾紛。

三、刑事和解問題研究

刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解，一般是指犯罪行為發(fā)生后，在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人與加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。即被害人與加害人達(dá)成一種協(xié)議和諒解，促使國家機(jī)關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者從輕處罰的制度。(26)其目的是恢復(fù)犯罪人所破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會(huì)。(27)刑事和解既代表著一種獨(dú)特的司法制度也代表著一種全新的司法理念，它所體現(xiàn)的恢復(fù)性司法理念是西方新興的一種刑事處理方式，它對犯罪人不是簡單地視為異類，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人與被害人之間進(jìn)行溝通和交流，求得被害人的諒解，從而確定犯罪發(fā)生后的解決方案。(28)在全球法律文化交流加速和國內(nèi)和諧社會(huì)建設(shè)升溫的背景下，刑事和解制度也開始進(jìn)入我國刑事法學(xué)者和立法者、司法者的視野。

(一)我國引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和諧社會(huì)的內(nèi)在要求。刑事和解將刑法和刑事訴訟法中的“合意”、“共識(shí)”、“可接受性”這些理念和精神結(jié)合起來，使得刑事案件的當(dāng)事人雙方都能接受處理，可以盡量減少雙方在刑事訴訟中的對立，減少上訴、申訴和其他后遺癥，使判決或案件的處理更加符合社會(huì)和諧的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地維護(hù)被害人的權(quán)益。回顧近年來我國刑事法律的關(guān)注熱點(diǎn)，基本上都偏重于犯罪人的權(quán)利保障，被害人則處于邊緣化的地位，甚至不能享有犯罪人那樣的保護(hù)。(30)但是，忽視對被害人問題的研究，不利于刑法理論體系的完善、不利于被害人人權(quán)的保障、不利于刑事法治的實(shí)現(xiàn)。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辯為前提，這使得被害人能夠在一個(gè)平和的環(huán)境中告訴犯罪人其行為對自己造成的身體、情緒和經(jīng)濟(jì)后果，了解犯罪人犯罪時(shí)的動(dòng)機(jī)，接受犯罪人的道歉。這種交流有助于減輕被害人的焦慮與仇恨，盡快恢復(fù)心理與情緒的穩(wěn)定，從被害的陰影中解脫出來。因此，應(yīng)當(dāng)在刑事和解制度下，將刑事法律關(guān)系由“二元結(jié)構(gòu)模式”改造為“三元結(jié)構(gòu)模式”，賦予被害人刑事法律關(guān)系主體地位，提高被害人在刑事案件處理過程中一定的實(shí)體性權(quán)利，從而及時(shí)安撫其因犯罪行為及“冷漠司法”而受到的精神創(chuàng)傷，平息其報(bào)復(fù)犯罪的心理，彌補(bǔ)犯罪行為給其造成的實(shí)際損失，從而充分實(shí)現(xiàn)維護(hù)和恢復(fù)社會(huì)秩序的刑法保護(hù)機(jī)能。(32)第三，刑事和解有助于實(shí)現(xiàn)犯罪人的再社會(huì)化。通過被害人與犯罪人就犯罪影響進(jìn)行的討論，犯罪人能夠深刻地體會(huì)自己的行為給他人、給社會(huì)造成的損害，從內(nèi)心反思過錯(cuò)，真誠悔罪。(33)第四，刑事和解制度試圖在刑罰制度之外探討有回旋余地的糾紛解決機(jī)制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于軟化刑法的強(qiáng)制性。(34)最后，刑事和解有助于降低訴訟成本，提高訴訟效率。任何資源都是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時(shí)間內(nèi)是相對穩(wěn)定的：一方面刑事案件數(shù)量持續(xù)上升，司法機(jī)關(guān)的工作壓力不斷加大；另一方面輕微刑事案件所占比例越來越高，大量司法資源被消耗在應(yīng)對輕微犯罪上，影響了重大刑事案件的辦理。司法公正面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。刑事和解能使輕微案件的處理不進(jìn)入起訴、審判程序，快速、合法、有效地解決大量輕微案件的責(zé)任歸屬，使司法機(jī)關(guān)合理配置資源，重點(diǎn)處置對社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件，全面提高訴訟效率。(35)

(二)刑事和解引進(jìn)的可行性分析

第一，現(xiàn)實(shí)的政治基礎(chǔ)。在中國社會(huì)經(jīng)歷了太多的歷史磨難以后，當(dāng)今的執(zhí)政階層對執(zhí)政觀念已發(fā)生了悄然的變化，已經(jīng)清楚地認(rèn)識(shí)到，只有全面建設(shè)和諧型的社會(huì)，才是未來中國的一個(gè)發(fā)展方向。第二，傳統(tǒng)的文化基礎(chǔ)。中國儒家“和為貴”的歷史文化基因依然有著頑強(qiáng)的生命力。第三，現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)。我國的刑事法律雖然還沒有刑事和解的制度性規(guī)定，但并不等于說一點(diǎn)不存在與此相關(guān)的內(nèi)容。我國刑事實(shí)體法中的“告訴才處理”的犯罪規(guī)定，我國刑事程序法中的相對不起訴的規(guī)定，在一定意義上說已經(jīng)包含著一些與刑事和解相類似的成分。(36)第四，我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”、“輕輕重重”的刑事政策為刑事和解的施行提供了政策依據(jù)。(37)第五，司法實(shí)踐基礎(chǔ)。目前，我國立法上還沒有嚴(yán)格意義上的刑事和解制度，但在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)中已有間接的或近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件中對輕微犯罪的不起訴、暫緩起訴、緩刑判決以及社區(qū)矯正等制度及司法改革措施。(38)隨著司法改革的推進(jìn)和構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)的提出，刑事法學(xué)者和立法者、司法者必將繼續(xù)關(guān)注對刑事和解的研究。

(三)刑事和解適用中需要注意的問題

第一，適用階段問題。結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)國情，將和解程序的適用限制在審查起訴階段或者審判階段較為妥當(dāng)。在審查起訴階段或者審判階段，被害人、犯罪人或者其律師可以向檢察官或者法官提出和解的要求，檢察官或者法官也可以視案件的具體情況向當(dāng)事人提出適用和解程序的建議。第二，適用對象問題。未成年人的生理、心理發(fā)育尚未完全成熟，多數(shù)未成年人犯罪偶發(fā)性比較大，且主觀惡性小。所以對未成年人適用刑事和解是各國通例。此外，成年犯罪人中的過失犯、初犯、偶犯等也可以適用刑事和解。第三，可以適用刑事和解的案件范圍問題。比較合適的和解范圍是：對于罪犯可能判處的主刑為3年以下有期徒刑的案件(危害國家安全以及傳統(tǒng)上認(rèn)為沒有被害人的侵害社會(huì)善良風(fēng)俗等妨害社會(huì)管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范圍，既不會(huì)使得刑法的權(quán)威和強(qiáng)制性受到太大沖擊，又有助于刑法寬容的實(shí)現(xiàn)。(39)第四，刑事和解中公權(quán)力機(jī)關(guān)的中立問題。刑事和解既然是被害人和犯罪人之間的一種交易、一種契約，那么，和解的主動(dòng)權(quán)就應(yīng)當(dāng)掌握在被害人手中，只要被害人不同意進(jìn)行和解的，司法人員不得強(qiáng)行進(jìn)行刑事和解。(40)第五，和解協(xié)議的達(dá)成及履行問題。作為刑事和解基礎(chǔ)的和解協(xié)議應(yīng)“自愿達(dá)成，并只載列合理而相稱的義務(wù)”。在刑事和解達(dá)成書面協(xié)議之后，調(diào)解人或者和解雙方當(dāng)事人應(yīng)視案件所處的訴訟階段將此協(xié)議提交檢察官或法官，由檢察官或法官對和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性和可行性進(jìn)行審查，對和解協(xié)議的履行進(jìn)行監(jiān)督。如果和解雙方當(dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議，應(yīng)對案件依照法定刑事司法程序處理。(41)最后，應(yīng)注意刑事和解過程中對公權(quán)力的約束問題。刑事和解協(xié)議如系雙方當(dāng)事人真誠意思表示，司法機(jī)關(guān)不得再隨意啟動(dòng)刑事訴訟程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中國的前景展望

中國要從傳統(tǒng)的“報(bào)復(fù)性司法”走向現(xiàn)代的“恢復(fù)性司法”，還有很長的路要走。(43)由傳統(tǒng)訴訟模式向刑事訴訟與刑事和解并存模式的轉(zhuǎn)化，意味著國家公訴機(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)職能有所弱化。在理論層面上，從傳統(tǒng)的刑事司法觀念角度出發(fā)，這種變革幾乎是離經(jīng)叛道的，因?yàn)樗鼊?dòng)搖了傳統(tǒng)司法制度奉為圭臬的罪刑法定、罪刑相當(dāng)、有罪必罰、刑罰平等基本價(jià)值理念。在實(shí)踐層面上，與每一項(xiàng)制度變革以及相應(yīng)的觀念更新一樣，這項(xiàng)改革產(chǎn)生了正負(fù)兩種社會(huì)效應(yīng)，同時(shí)也引發(fā)了對刑事和解正當(dāng)性的激烈論爭。盡管刑事和解存在一些問題，(44)但我們完全可以通過合理的制度設(shè)計(jì)將其避免，而不能一葉障目因小失大。刑事法具體規(guī)則的缺陷不應(yīng)該動(dòng)搖我們對其蘊(yùn)涵的價(jià)值精神的崇尚和信仰。(45)正如有學(xué)者指出的那樣，在現(xiàn)階段完全實(shí)現(xiàn)刑事和解的基本主張幾乎是不可能的事情，但是，在現(xiàn)有的刑法以及刑事訴訟法律體系之下，引入一些刑事和解的思想，則并不是不可能的。(46)總之，在我國現(xiàn)存的刑事法觀念和司法體系下，如何為刑事和解找到實(shí)體法的根據(jù)和程序法的指導(dǎo)仍是一個(gè)亟待深入思考、研究的課題。

注釋:

①參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《刑事法學(xué)》2006年第4—12期索引；《新華文摘》2006年1—24期報(bào)刊文章篇目輯覽。

②主要會(huì)議有：“和諧社會(huì)語境下的刑事和解學(xué)術(shù)研討會(huì)”(中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心與北京市檢察官協(xié)會(huì)主辦)；“法治與和諧”(中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心與廣西壯族自治區(qū)人民檢察院主辦)；“和諧社會(huì)的刑事法治”(中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)主辦)；“犯罪論體系研討會(huì)”(北京大學(xué)法學(xué)院與北京大學(xué)深圳研究生院主辦)；“刑事政策與和諧社會(huì)構(gòu)建學(xué)術(shù)研討會(huì)”(北京市法學(xué)會(huì)、重慶市法學(xué)會(huì)與西南政法大學(xué)主辦)；“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策與和諧社會(huì)：以檢察實(shí)踐為主要視角”(北京市人民檢察院與北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院主辦)；“2006刑法理論國際學(xué)術(shù)研討會(huì)”(山東大學(xué)法學(xué)院與山東大學(xué)刑事法律研究中心主辦)等。

③陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期；馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策芻議》，載《人民檢察》2006年第10期。

④高銘暄、彭鳳蓮：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與刑罰的完善——從未成年犯罪人的視覺》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第673頁。

⑤陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期。

⑥黃京平：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代含義及實(shí)現(xiàn)方式》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。

⑦張遠(yuǎn)煌：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與死刑適用》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第721頁

⑧劉強(qiáng)、武玉紅：《“嚴(yán)打”政策不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第383頁。

⑨陳興良：《解讀寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》，載《光明日報(bào)》2006年11月28日第9版。

⑩張遠(yuǎn)煌：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與死刑適用》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第721頁；夏勇：《和諧社會(huì)與“嚴(yán)打”轉(zhuǎn)型》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第357頁。

(11)梁根林：《歐美“輕輕重重”的刑事政策新走向》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第554頁。

(12)黃京平：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代含義及實(shí)現(xiàn)方式》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。

(13)劉家?。骸秾拠?yán)相濟(jì)逐步實(shí)現(xiàn)刑罰輕刑化》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期；莫曉宇：《和諧社會(huì)視野下的中國刑事和解機(jī)制之建構(gòu)》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第480頁；余松齡：《論我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與我國現(xiàn)行刑罰制度的完善》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第628頁；張遠(yuǎn)煌：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與死刑適用》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第721頁。

(14)謝望原：《聯(lián)合國關(guān)于死刑的價(jià)值選擇及其對中國死刑政策的啟示》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第738頁。

(15)高銘暄：《略論我國死刑制度改革中的兩個(gè)問題》，載《法學(xué)家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與老年人刑罰制度完善》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第613頁。

(17)高銘暄、彭鳳蓮：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與刑罰的完善——從未成年犯罪人的視覺》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第673頁。

(18)張智輝：《刑罰改革的切入點(diǎn)》，載《法學(xué)家》2006年第1期；張波：《論寬嚴(yán)相濟(jì)政策之實(shí)現(xiàn)——法定刑立法與量刑過程之初步構(gòu)建》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第349頁；樊鳳林、劉東根：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與我國刑法立法的完善》，載《公安研究》2006年第10期。

(19)劉守芬、李瑞生：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策導(dǎo)向下的自由刑執(zhí)行》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第986頁。

(20)馬長生、劉小鷗：《構(gòu)建和諧社會(huì)視覺下的我國監(jiān)外行刑問題——略論我國社區(qū)矯正制度的建立與完善》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第1006頁。

(21)陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑罰規(guī)制》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。

(22)高銘暄：《略論我國死刑制度改革的兩個(gè)問題》，載《法學(xué)家》2006年第1期；馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與死刑的完善》，載《中國刑法學(xué)年會(huì)論文集》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第709頁。

(23)謝望原：《歐陸刑罰改革成就與我國刑罰方法重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2006年第1期。

(24)陳興良：《刑罰改革論綱》，載《法學(xué)家》2006年第1期。

(25)張智輝：《刑罰改革的切入點(diǎn)》，載《法學(xué)家》2006年第1期。

(26)陳光中：《刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用》，載《人民檢察》2006年第10期；趙琳琳：《構(gòu)建和諧社會(huì)背景下的刑事和解制度》，載《中共四川省委黨校學(xué)報(bào)》2006年第3期。

(27)參見劉