法律盡職調(diào)查應(yīng)特別注意的問題樣本

法律盡職調(diào)查應(yīng)尤其注意問題

(一)盡職調(diào)查需盡審慎之責(zé)

1、相關(guān)盡職調(diào)查范圍法律盡職調(diào)查應(yīng)該在約定范圍內(nèi)進(jìn)行，要有所為和有所不為。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)事項(xiàng)，就一定要和用戶講清楚，絕不能大包大攬。這是因?yàn)榧偃绫M職調(diào)查超出約定范圍，不僅可能會增加用戶法律費(fèi)用成本(當(dāng)然這取決于收費(fèi)方法怎樣)，更有可能因?yàn)榘鼣埩瞬⒎菍儆谧约簩I(yè)范圍調(diào)查工作而造成瀆職，造成無須要執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

2、盡審慎之責(zé)

對于屬于法律盡職調(diào)查范圍事項(xiàng)，律師則必需盡到審慎職責(zé)。比如，律師在審閱目標(biāo)企業(yè)提供文件資料和對管理層進(jìn)行訪談時，應(yīng)該注意這些文件資料是否足夠、能否相互佐證還是相互矛盾，是否需要發(fā)出補(bǔ)充問卷和補(bǔ)充文件清單；相關(guān)同一事項(xiàng)文件資料不清楚或模糊之處，應(yīng)該進(jìn)行管理層訪談。不僅如此，在做法律盡職調(diào)查時候，律師還應(yīng)該要保持獨(dú)立判定，不要被人誤導(dǎo)。對企業(yè)人員陳說、說明或解釋不要輕易去相信，因?yàn)楹芏鄷r候企業(yè)相關(guān)陳說、說明或解釋有意無意地是錯誤或片面，律師應(yīng)該將訪談結(jié)果和基于現(xiàn)場調(diào)查和從其它起源取得信息相對照，核查是否存在重大差異或不一致。

又如，有企業(yè)提供了稅收主管部門完稅證實(shí)，不過在盡職調(diào)查過程中發(fā)覺有證據(jù)證實(shí)該企業(yè)實(shí)際上有偷漏稅行為而且數(shù)額巨大。在這種情況下，律師應(yīng)該立即匯報(bào)用戶并進(jìn)行法律分析，不能僅依靠相關(guān)政府部門出具完稅證實(shí)就認(rèn)為完全沒有法律風(fēng)險，也就是說即便有政府部門出具證實(shí)文件，也不應(yīng)該影響到律師獨(dú)立判定。律師能夠先說明該企業(yè)和政府部門有良好關(guān)系，所以借助這個優(yōu)勢取得了完稅證實(shí)，但依據(jù)其它證據(jù)顯示其有偷漏稅情形，這和完稅證實(shí)是相互矛盾，然后說明法律后果和實(shí)際風(fēng)險，提議在交易文件中由目標(biāo)企業(yè)在稅務(wù)合規(guī)方面作出申明和確保，并設(shè)計(jì)違約條款來保障用戶利益。

另外，基于審慎標(biāo)準(zhǔn)，律師對于部分重大或關(guān)鍵文件，如執(zhí)照、許可、批文等或財(cái)產(chǎn)抵押登記文件，應(yīng)該到相關(guān)政府部門進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查核實(shí)。

在做法律盡職調(diào)查過程中，地方法規(guī)是律師進(jìn)行法律問題研究和分析所不能和不應(yīng)忽略，尤其是相關(guān)勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題分析和研究。

3、關(guān)本于范使用

作為初年級律師，往往輕易僅僅依靠或照抄已經(jīng)有法律盡職調(diào)查文件清單范本，把范本清單上企業(yè)名字改動一下就發(fā)出了。這可能會產(chǎn)生很不利結(jié)果。因?yàn)楸M管這些范本總結(jié)了很多類型交易或項(xiàng)目所通行或共有問題類型，不過對某一特定交易卻并非完全適用，甚至可能是大部分并不適用。比如，從事一些行業(yè)需要取得特殊行業(yè)準(zhǔn)入、資質(zhì)要求、業(yè)務(wù)營業(yè)許可(如電信運(yùn)行商需要取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，金融機(jī)構(gòu)需要取得金融業(yè)務(wù)許可證，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))或行業(yè)或技術(shù)方面認(rèn)證(如壓力容器生產(chǎn)企業(yè)和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商)，且不一樣行業(yè)或企業(yè)又會包含不一樣法律問題或合規(guī)要求(如制造商通常有環(huán)境保護(hù)合規(guī)問題，保險企業(yè)要符合保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管要求)。基于上述原因，清單范本最多能夠含有一些指導(dǎo)性作用，而不能機(jī)械地照搬于每一項(xiàng)目標(biāo)盡職調(diào)查中。在草擬盡職調(diào)查清單時必需考慮到特定項(xiàng)目中目標(biāo)企業(yè)所處行業(yè)，其業(yè)務(wù)特殊性、全部權(quán)屬性、是否為上市企業(yè)等，而不能生硬地把對藥品生產(chǎn)企業(yè)盡職調(diào)查所用清單用于對金融機(jī)構(gòu)、加油站或媒體企業(yè)盡職調(diào)查。

法律盡職調(diào)查匯報(bào)范本也僅僅含有參考和借鑒性。即便是對同一行業(yè)中企業(yè)全部制形式相同企業(yè)盡職調(diào)查，也因每一個企業(yè)發(fā)展和業(yè)務(wù)運(yùn)行含有其獨(dú)特征和用戶對擬議交易有尤其商業(yè)考慮或架構(gòu)要求所以對盡職調(diào)查有特殊要求，而不能簡單依靠和套用以往項(xiàng)目標(biāo)盡職調(diào)查匯報(bào)。也就是說，依據(jù)行業(yè)和交易類型不一樣，可能需要采取不一樣體例或關(guān)注不一樣問題。

4、重視和她人溝通和交流

審慎標(biāo)準(zhǔn)還表現(xiàn)在對復(fù)雜問題應(yīng)該反復(fù)論證和研究，并和有經(jīng)驗(yàn)律師一同探討；對不屬于自己專業(yè)領(lǐng)域或不太了解問題，應(yīng)該請教對該專業(yè)領(lǐng)域問題有較多研究和經(jīng)驗(yàn)律師。對于從文件資料和相關(guān)要求中弄不清楚問題，需要咨詢有權(quán)政府主管部門。

如前所述，律師還應(yīng)重視和其它中介機(jī)構(gòu)溝通和信息交流。盡管各中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行盡職調(diào)查角度和方法不一樣，不過對一些相關(guān)問題卻能夠進(jìn)行相互印證和核實(shí)。

在法律盡職調(diào)查進(jìn)行過程中，往往有會計(jì)師事務(wù)所同時在現(xiàn)場做財(cái)務(wù)和稅務(wù)調(diào)查。有很多問題律師全部應(yīng)該經(jīng)過和會計(jì)師相互交換相關(guān)信息來進(jìn)行印證。比如說，目標(biāo)企業(yè)以出讓方法取得土地使用權(quán)，依法應(yīng)該繳納土地出讓金，但其是否繳納則需要會計(jì)師事務(wù)所經(jīng)過查賬方法核實(shí)；某企業(yè)適用稅種有所得稅、營業(yè)稅及增值稅，并受到了稅務(wù)處罰，但其是否推行了納稅義務(wù)，是否實(shí)際繳清所處罰金，一樣要取決于會計(jì)師事務(wù)所查賬結(jié)果。一樣，環(huán)境保護(hù)和勞動事宜合規(guī)也一樣需要和相關(guān)獨(dú)立調(diào)查機(jī)構(gòu)或用戶相關(guān)調(diào)查團(tuán)體溝通和交流，以免遺漏重大法律問題。

(二)關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)

通常，律師需要在要求較短時間內(nèi)完成對目標(biāo)企業(yè)法律盡職調(diào)查工作。怎樣在有限時間內(nèi)為用戶找出重大法律問題，為其作出是否有意繼續(xù)商談擬議交易決定提供第一手資料，提供有價值服務(wù)，是對初級律師判定力考驗(yàn)。在目標(biāo)企業(yè)提供文件資料內(nèi)容繁雜、數(shù)量眾多時尤其如此。

比如，對于目標(biāo)企業(yè)沒有取得土地使用權(quán)證問題，律師需要搞清楚該塊土地大小，該塊土地在擬議交易完成后是否不屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之列，是否組成目標(biāo)企業(yè)關(guān)鍵資產(chǎn)，是否是關(guān)鍵業(yè)務(wù)所占用土地，從而判定該等問題對于擬議交易是否組成重大障礙。

在審閱協(xié)議時，律師能夠?qū)⑷繀f(xié)議優(yōu)異行分類。假如屬于有金錢給付義務(wù)協(xié)議，律師應(yīng)該在考慮企業(yè)規(guī)模大小和業(yè)務(wù)經(jīng)營特點(diǎn)和類型和和用戶、會計(jì)師交流溝通前提下，確定在特定協(xié)議金額以上協(xié)議為重大協(xié)議。包含目標(biāo)企業(yè)金錢支付義務(wù)訴訟或仲裁案件也能夠據(jù)此來判定其關(guān)鍵性；而協(xié)議假如包含對目標(biāo)企業(yè)設(shè)定重大義務(wù)或限制性承諾(比如保密協(xié)議、不競爭協(xié)議、排她性合作協(xié)議)，則這類協(xié)議也應(yīng)該被視為重大協(xié)議。協(xié)議使用期限長相對于使用期限短愈加含相關(guān)鍵性；環(huán)境保護(hù)、稅務(wù)違法也應(yīng)該依據(jù)所造成后果來判定是否屬于重大問題?？偠灾?，在關(guān)鍵性確實(shí)定上，律師需要基于很多原因來判定，不可過于機(jī)械。

(三)善于分析法律風(fēng)險，提出處理方案

發(fā)覺問題只是法律盡職調(diào)查一部分，并不足認(rèn)為用戶發(fā)明完全價值。因?yàn)橛脩舨皇欠蓪I(yè)人士，需要律師就其發(fā)覺法律問題進(jìn)行分析，并幫助用戶評定潛在法律風(fēng)險及其對擬議交易或項(xiàng)目標(biāo)影響程度，有沒有可行措施規(guī)避或處理，處理財(cái)務(wù)成本和時間成本為何，有沒有阻礙交易或項(xiàng)目發(fā)展致命缺點(diǎn)或障礙，致使交易或項(xiàng)目無法繼續(xù)進(jìn)行或雖非致命卻為重大風(fēng)險，假如不在能夠接收一定時期內(nèi)處理，交割就不能完成。

作為律師，一定要有能力幫助用戶作出判定，哪些問題能夠用錢處理，處理問題金錢成本是多少，從而幫助用戶決定是否愿意負(fù)擔(dān)或和其對手分擔(dān)該成本，而哪些問題是無法用錢處理問題，該等問題是否能處理，是否能在用戶能接收時間內(nèi)處理，是否會組成致使用戶決定交易不再繼續(xù)關(guān)鍵原因。

比如在房地產(chǎn)并購項(xiàng)目中，目標(biāo)企業(yè)未取得計(jì)劃許可證，那么這一瑕疵是否組成交易致命缺點(diǎn)，需要律師結(jié)合具體情況進(jìn)行具體分析。實(shí)際情況為，開發(fā)商已經(jīng)取得了法律要求其應(yīng)該取得房地產(chǎn)開發(fā)和銷售其它權(quán)證。因?yàn)榻ㄔO(shè)項(xiàng)目標(biāo)審批步驟為環(huán)環(huán)相扣，企業(yè)未獲取其計(jì)劃許可證可能只是因?yàn)椴糠中栴}，這個時候律師就能夠據(jù)此判定實(shí)際風(fēng)險較小，從而提議給目標(biāo)企業(yè)一個補(bǔ)救機(jī)會，即要求其在交易完成之前辦理相關(guān)手續(xù)。所以，律師在作出判定時，首先要向用戶提醒問題，其次也要對實(shí)際風(fēng)險進(jìn)行一個評價并提出提議；既不要讓次要問題成為斷送交易原因，也要讓投資者得到合適保護(hù)，而不應(yīng)過于保守，不敢作出對應(yīng)判定。

另外一個國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓常常出現(xiàn)問題是：沒有進(jìn)場交易、沒有評定、沒有經(jīng)過同意。律師通常會援引國有資產(chǎn)管理要求中最嚴(yán)格說法，即可能被認(rèn)定為無效，但投資者往往很不滿意這么回復(fù)。比如某國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓下屬企業(yè)股權(quán)，未進(jìn)場交易、無評定匯報(bào)、只有集團(tuán)作出相關(guān)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)同意，境內(nèi)外律師全部認(rèn)為這有問題。不過，要求目標(biāo)企業(yè)再去走進(jìn)場交易程序不太現(xiàn)實(shí)，用戶又想繼續(xù)交易同時能夠降低或防范風(fēng)險，這么律師能夠提議用戶要求目標(biāo)企業(yè)出具一封承諾函，承諾其將對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效而造成投資方任何損失負(fù)擔(dān)責(zé)任。

具體而言，在法律盡職調(diào)查中，律師需要對其發(fā)覺問題作出以下判定：

存在哪些法律風(fēng)險和法律后果?現(xiàn)有信息是否足以使其作出判定；假如需要目標(biāo)企業(yè)提供深入信息，則須要求其提供相關(guān)信息或做深入調(diào)查。

相比理論上法律風(fēng)險，實(shí)際法律風(fēng)險怎樣?對目標(biāo)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營是否會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響?

該等法律風(fēng)險所產(chǎn)生影響是實(shí)質(zhì)性、重大、有一定不利影響還是雖有不利影響但影響并不大？

法律問題是否有可能