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文檔簡介

法律盡職調(diào)查應尤其注意問題

(一)盡職調(diào)查需盡審慎之責

1、相關盡職調(diào)查范圍法律盡職調(diào)查應該在約定范圍內(nèi)進行,要有所為和有所不為。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)事項,就一定要和用戶講清楚,絕不能大包大攬。這是因為假如盡職調(diào)查超出約定范圍,不僅可能會增加用戶法律費用成本(當然這取決于收費方法怎樣),更有可能因為包攬了并非屬于自己專業(yè)范圍調(diào)查工作而造成瀆職,造成無須要執(zhí)業(yè)風險。

2、盡審慎之責

對于屬于法律盡職調(diào)查范圍事項,律師則必需盡到審慎職責。比如,律師在審閱目標企業(yè)提供文件資料和對管理層進行訪談時,應該注意這些文件資料是否足夠、能否相互佐證還是相互矛盾,是否需要發(fā)出補充問卷和補充文件清單;相關同一事項文件資料不清楚或模糊之處,應該進行管理層訪談。不僅如此,在做法律盡職調(diào)查時候,律師還應該要保持獨立判定,不要被人誤導。對企業(yè)人員陳說、說明或解釋不要輕易去相信,因為很多時候企業(yè)相關陳說、說明或解釋有意無意地是錯誤或片面,律師應該將訪談結(jié)果和基于現(xiàn)場調(diào)查和從其它起源取得信息相對照,核查是否存在重大差異或不一致。

又如,有企業(yè)提供了稅收主管部門完稅證實,不過在盡職調(diào)查過程中發(fā)覺有證據(jù)證實該企業(yè)實際上有偷漏稅行為而且數(shù)額巨大。在這種情況下,律師應該立即匯報用戶并進行法律分析,不能僅依靠相關政府部門出具完稅證實就認為完全沒有法律風險,也就是說即便有政府部門出具證實文件,也不應該影響到律師獨立判定。律師能夠先說明該企業(yè)和政府部門有良好關系,所以借助這個優(yōu)勢取得了完稅證實,但依據(jù)其它證據(jù)顯示其有偷漏稅情形,這和完稅證實是相互矛盾,然后說明法律后果和實際風險,提議在交易文件中由目標企業(yè)在稅務合規(guī)方面作出申明和確保,并設計違約條款來保障用戶利益。

另外,基于審慎標準,律師對于部分重大或關鍵文件,如執(zhí)照、許可、批文等或財產(chǎn)抵押登記文件,應該到相關政府部門進行獨立調(diào)查核實。

在做法律盡職調(diào)查過程中,地方法規(guī)是律師進行法律問題研究和分析所不能和不應忽略,尤其是相關勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題分析和研究。

3、關本于范使用

作為初年級律師,往往輕易僅僅依靠或照抄已經(jīng)有法律盡職調(diào)查文件清單范本,把范本清單上企業(yè)名字改動一下就發(fā)出了。這可能會產(chǎn)生很不利結(jié)果。因為盡管這些范本總結(jié)了很多類型交易或項目所通行或共有問題類型,不過對某一特定交易卻并非完全適用,甚至可能是大部分并不適用。比如,從事一些行業(yè)需要取得特殊行業(yè)準入、資質(zhì)要求、業(yè)務營業(yè)許可(如電信運行商需要取得電信業(yè)務經(jīng)營許可,金融機構(gòu)需要取得金融業(yè)務許可證,而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))或行業(yè)或技術(shù)方面認證(如壓力容器生產(chǎn)企業(yè)和電子產(chǎn)品生產(chǎn)商),且不一樣行業(yè)或企業(yè)又會包含不一樣法律問題或合規(guī)要求(如制造商通常有環(huán)境保護合規(guī)問題,保險企業(yè)要符合保險監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管要求)?;谏鲜鲈?,清單范本最多能夠含有一些指導性作用,而不能機械地照搬于每一項目標盡職調(diào)查中。在草擬盡職調(diào)查清單時必需考慮到特定項目中目標企業(yè)所處行業(yè),其業(yè)務特殊性、全部權(quán)屬性、是否為上市企業(yè)等,而不能生硬地把對藥品生產(chǎn)企業(yè)盡職調(diào)查所用清單用于對金融機構(gòu)、加油站或媒體企業(yè)盡職調(diào)查。

法律盡職調(diào)查匯報范本也僅僅含有參考和借鑒性。即便是對同一行業(yè)中企業(yè)全部制形式相同企業(yè)盡職調(diào)查,也因每一個企業(yè)發(fā)展和業(yè)務運行含有其獨特征和用戶對擬議交易有尤其商業(yè)考慮或架構(gòu)要求所以對盡職調(diào)查有特殊要求,而不能簡單依靠和套用以往項目標盡職調(diào)查匯報。也就是說,依據(jù)行業(yè)和交易類型不一樣,可能需要采取不一樣體例或關注不一樣問題。

4、重視和她人溝通和交流

審慎標準還表現(xiàn)在對復雜問題應該反復論證和研究,并和有經(jīng)驗律師一同探討;對不屬于自己專業(yè)領域或不太了解問題,應該請教對該專業(yè)領域問題有較多研究和經(jīng)驗律師。對于從文件資料和相關要求中弄不清楚問題,需要咨詢有權(quán)政府主管部門。

如前所述,律師還應重視和其它中介機構(gòu)溝通和信息交流。盡管各中介機構(gòu)進行盡職調(diào)查角度和方法不一樣,不過對一些相關問題卻能夠進行相互印證和核實。

在法律盡職調(diào)查進行過程中,往往有會計師事務所同時在現(xiàn)場做財務和稅務調(diào)查。有很多問題律師全部應該經(jīng)過和會計師相互交換相關信息來進行印證。比如說,目標企業(yè)以出讓方法取得土地使用權(quán),依法應該繳納土地出讓金,但其是否繳納則需要會計師事務所經(jīng)過查賬方法核實;某企業(yè)適用稅種有所得稅、營業(yè)稅及增值稅,并受到了稅務處罰,但其是否推行了納稅義務,是否實際繳清所處罰金,一樣要取決于會計師事務所查賬結(jié)果。一樣,環(huán)境保護和勞動事宜合規(guī)也一樣需要和相關獨立調(diào)查機構(gòu)或用戶相關調(diào)查團體溝通和交流,以免遺漏重大法律問題。

(二)關鍵性標準

通常,律師需要在要求較短時間內(nèi)完成對目標企業(yè)法律盡職調(diào)查工作。怎樣在有限時間內(nèi)為用戶找出重大法律問題,為其作出是否有意繼續(xù)商談擬議交易決定提供第一手資料,提供有價值服務,是對初級律師判定力考驗。在目標企業(yè)提供文件資料內(nèi)容繁雜、數(shù)量眾多時尤其如此。

比如,對于目標企業(yè)沒有取得土地使用權(quán)證問題,律師需要搞清楚該塊土地大小,該塊土地在擬議交易完成后是否不屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之列,是否組成目標企業(yè)關鍵資產(chǎn),是否是關鍵業(yè)務所占用土地,從而判定該等問題對于擬議交易是否組成重大障礙。

在審閱協(xié)議時,律師能夠?qū)⑷繀f(xié)議優(yōu)異行分類。假如屬于有金錢給付義務協(xié)議,律師應該在考慮企業(yè)規(guī)模大小和業(yè)務經(jīng)營特點和類型和和用戶、會計師交流溝通前提下,確定在特定協(xié)議金額以上協(xié)議為重大協(xié)議。包含目標企業(yè)金錢支付義務訴訟或仲裁案件也能夠據(jù)此來判定其關鍵性;而協(xié)議假如包含對目標企業(yè)設定重大義務或限制性承諾(比如保密協(xié)議、不競爭協(xié)議、排她性合作協(xié)議),則這類協(xié)議也應該被視為重大協(xié)議。協(xié)議使用期限長相對于使用期限短愈加含相關鍵性;環(huán)境保護、稅務違法也應該依據(jù)所造成后果來判定是否屬于重大問題??偠灾?,在關鍵性確實定上,律師需要基于很多原因來判定,不可過于機械。

(三)善于分析法律風險,提出處理方案

發(fā)覺問題只是法律盡職調(diào)查一部分,并不足認為用戶發(fā)明完全價值。因為用戶不是法律專業(yè)人士,需要律師就其發(fā)覺法律問題進行分析,并幫助用戶評定潛在法律風險及其對擬議交易或項目標影響程度,有沒有可行措施規(guī)避或處理,處理財務成本和時間成本為何,有沒有阻礙交易或項目發(fā)展致命缺點或障礙,致使交易或項目無法繼續(xù)進行或雖非致命卻為重大風險,假如不在能夠接收一定時期內(nèi)處理,交割就不能完成。

作為律師,一定要有能力幫助用戶作出判定,哪些問題能夠用錢處理,處理問題金錢成本是多少,從而幫助用戶決定是否愿意負擔或和其對手分擔該成本,而哪些問題是無法用錢處理問題,該等問題是否能處理,是否能在用戶能接收時間內(nèi)處理,是否會組成致使用戶決定交易不再繼續(xù)關鍵原因。

比如在房地產(chǎn)并購項目中,目標企業(yè)未取得計劃許可證,那么這一瑕疵是否組成交易致命缺點,需要律師結(jié)合具體情況進行具體分析。實際情況為,開發(fā)商已經(jīng)取得了法律要求其應該取得房地產(chǎn)開發(fā)和銷售其它權(quán)證。因為建設項目標審批步驟為環(huán)環(huán)相扣,企業(yè)未獲取其計劃許可證可能只是因為部分小問題,這個時候律師就能夠據(jù)此判定實際風險較小,從而提議給目標企業(yè)一個補救機會,即要求其在交易完成之前辦理相關手續(xù)。所以,律師在作出判定時,首先要向用戶提醒問題,其次也要對實際風險進行一個評價并提出提議;既不要讓次要問題成為斷送交易原因,也要讓投資者得到合適保護,而不應過于保守,不敢作出對應判定。

另外一個國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓常常出現(xiàn)問題是:沒有進場交易、沒有評定、沒有經(jīng)過同意。律師通常會援引國有資產(chǎn)管理要求中最嚴格說法,即可能被認定為無效,但投資者往往很不滿意這么回復。比如某國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓下屬企業(yè)股權(quán),未進場交易、無評定匯報、只有集團作出相關轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)同意,境內(nèi)外律師全部認為這有問題。不過,要求目標企業(yè)再去走進場交易程序不太現(xiàn)實,用戶又想繼續(xù)交易同時能夠降低或防范風險,這么律師能夠提議用戶要求目標企業(yè)出具一封承諾函,承諾其將對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效而造成投資方任何損失負擔責任。

具體而言,在法律盡職調(diào)查中,律師需要對其發(fā)覺問題作出以下判定:

存在哪些法律風險和法律后果?現(xiàn)有信息是否足以使其作出判定;假如需要目標企業(yè)提供深入信息,則須要求其提供相關信息或做深入調(diào)查。

相比理論上法律風險,實際法律風險怎樣?對目標企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營是否會產(chǎn)生實質(zhì)性影響?

該等法律風險所產(chǎn)生影響是實質(zhì)性、重大、有一定不利影響還是雖有不利影響但影響并不大?

法律問題是否有可能

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