經(jīng)營范圍應(yīng)該作為政府采購準入門檻嗎

經(jīng)營范圍應(yīng)該作為政府采購準入門檻嗎？

241期音頻聊了經(jīng)營范圍的問題，說的是采購人可否在采購文件中規(guī)定供應(yīng)商要在經(jīng)營范圍內(nèi)投標(biāo)。音頻發(fā)布后，引起爭議。有名網(wǎng)友留言提出了不同的看法，認為企業(yè)在依法登記的經(jīng)營范圍內(nèi)投標(biāo)是必須的，招標(biāo)文件可以限定供應(yīng)商在經(jīng)營范圍投標(biāo)。他的理由是：《民法通則》第四十二條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。他據(jù)此認為，這從法律上規(guī)定了經(jīng)營范圍一經(jīng)核準登記，企業(yè)就具有了在核準范圍內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，同時承擔(dān)不得超越核準范圍經(jīng)營的義務(wù)。一旦超越經(jīng)營范圍，不但不受法律保護，而且要受到處罰。企業(yè)經(jīng)營范圍發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序予以變更，否則不受法律保護。

那么，這個依據(jù)成立嗎？供應(yīng)商的經(jīng)營范圍可否作為政府采購的入門門檻呢？

查找法律規(guī)定和相關(guān)資料后，亞利依然認為，只要招標(biāo)項目不是國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的項目，就不應(yīng)該將經(jīng)營范圍作為政府采購門檻。理由呢，我想從招標(biāo)文件設(shè)置依據(jù)、投標(biāo)響應(yīng)、履約環(huán)節(jié)合同效力三個維度再詳細做個補充。

第一，我認為，招標(biāo)文件不應(yīng)當(dāng)把經(jīng)營范圍設(shè)定為實質(zhì)性規(guī)定，主要依據(jù)有兩個。《民法通則》第四十二條的確有規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。但2017年10月1日起施行的《民法總則》，刪除了這一規(guī)定。我們知道，民法典草案將于2020年提請十三屆全國人大三次會議審議。民法典出臺后，現(xiàn)行的《民法通則》、《合同法》等都將被替代，不再保留?！睹穹ㄍ▌t》目前沒有失效，這也是許多網(wǎng)友堅持認為一般經(jīng)營范圍不能突破的依據(jù)。但是，按照新法優(yōu)于舊法的原則，新舊法律不一致的地方，應(yīng)執(zhí)行新法，也就是要執(zhí)行《民法總則》的規(guī)定。其次，隨著商事改革的要求，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發(fā)〔2019〕25號）中明確，自2019年12月1日起，上海、廣東、天津、山東、河北、云南等多地自由貿(mào)易試驗區(qū)施行“證照分離”，直接取消行政審批，改為備案制。并對限制經(jīng)營的項目施行清單管理，清單之外不得限制企業(yè)進入相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域。企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照即可自主開展經(jīng)營。優(yōu)化營商環(huán)境，政府采購責(zé)無旁貸，也應(yīng)該順應(yīng)大勢，給市場主體松綁，不再強化不必要的行政審批。

第二，投標(biāo)響應(yīng)時經(jīng)營范圍變更未依法辦理變更登記的，不影響效力。根據(jù)1994年7月1日實施、2018年10月26日進行第四次修正的《公司法》第十二條的規(guī)定，“登記”不是行政許可和審批，對于公司章程中沒有的經(jīng)營項目，公司可以通過修改公司章程來增加，并辦理變更登記即可。在實際執(zhí)行中，各地具體操作執(zhí)行標(biāo)準不一。采訪一省市場監(jiān)督管理局的人員，他說一些地方新的營業(yè)執(zhí)照干脆沒有“經(jīng)營范圍”了，除行政許可外都可以經(jīng)營。而不少地方對企業(yè)變更經(jīng)營范圍后給予一定期限辦理變更，企業(yè)自己拿密鑰登陸就可以修改……這就是說，在投標(biāo)響應(yīng)階段，投標(biāo)人即便超經(jīng)營范圍而且暫未辦理變更手續(xù)，也不違反規(guī)定，因為只要在變更后規(guī)定的時間內(nèi)完善相關(guān)手續(xù)即可。由此可見，在投標(biāo)響應(yīng)階段，是否變更經(jīng)營范圍并不影響供應(yīng)商參加投標(biāo)的資格和投標(biāo)的效力。

第三，超經(jīng)營范圍訂立的合同具有法律效力。根據(jù)1999年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”換言之，只要不違反限制經(jīng)營等，公司超越經(jīng)營范圍簽訂的合同為有效合同。那么，政府采購招標(biāo)作為訂立合同的特殊方式，也應(yīng)遵循司法解釋要求，沒必要限定供應(yīng)商在經(jīng)營范圍內(nèi)參與投標(biāo)。供應(yīng)商超營業(yè)范圍投標(biāo)中了標(biāo)，如不能依法履約，可依法追究其違約責(zé)任。

第四，供應(yīng)商超經(jīng)營范圍承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不導(dǎo)致投標(biāo)或合同無效。根據(jù)《公司登記管理條例》第六十九條的規(guī)定，公司登記事項發(fā)生變更時，未辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)批準的項目而未取得批準，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司未辦理有關(guān)備案的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬元以下的罰款。由此可以看出，公司超過一般經(jīng)營范圍從事相關(guān)經(jīng)營活動的后果是責(zé)令限期登記和罰款，而不是經(jīng)營行為無效。這就是說，相關(guān)法律法規(guī)雖規(guī)定公司經(jīng)營范圍變更需進行